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SEGUNDO SEMESTRE 2024 NÚMERO 38 |
ISSN: 1659-2069 |
Repaso del
referéndum como instituto de participación ciudadana desde la jurisprudencia
electoral
Andrei Cambronero Torres*
https://doi.org/10.35242/RDE_2024_38_
Nota del Consejo Editorial
Recepción: 28 de junio.
Revisión, corrección y aprobación: 11 de julio de 2024.
Resumen: El artículo hace un
repaso por los aspectos medulares del referéndum, como instituto de
participación política ciudadana, de la mano de la jurisprudencia electoral y
constitucional.
Palabras clave: Referéndum / Democracia participativa / Consulta popular / Participación
ciudadana / Jurisprudencia electoral.
Abstract: The article reviews the core
aspects of the referendum, as an institute of citizen political participation,
hand in hand with electoral and constitutional jurisprudence.
Key
Words: Referendum / Participatory democracy / Popular consultation / Citizen
participation / Electoral jurisprudence.
1.
¿Por qué repasar la jurisprudencia electoral sobre el referéndum?
En mayo recién pasado, la Presidencia de la República rindió su informe
anual ante la Asamblea Legislativa; en ese acto se anunció que el Gobierno
promovería un referéndum múltiple. El 5 de junio de este año el Poder Ejecutivo
concretó lo prometido, aunque con un alcance más acotado.
El 5 de junio de este año, el mandatario solicitó al Poder Legislativo
apoyar un decreto presidencial en el que se disponía a iniciar el trámite para
enviar a referéndum el proyecto de ley 24.364, Ley Jaguar para el Desarrollo de
Costa Rica. Ese día, además, dos ciudadanos presentaron ante el Tribunal
Supremo de Elecciones (TSE) gestiones para que se les autorizara la recolección
de firmas en pro de llevar a consulta ciudadana la citada iniciativa
legislativa[1].
A partir de ese momento, se generó un amplio debate nacional sobre la
pertinencia del referéndum, pero, de gran importancia, afloraron inquietudes
acerca de temas específicos vinculados al citado instituto de participación
política. Por ello, se estima oportuno pasar revista por los aspectos más
relevantes de esta temática, para lo cual, como se verá, es imprescindible repasar
la jurisprudencia que, sobre el particular, ha producido la autoridad electoral
costarricense.
2.
Contextualización
La aparición y posterior consolidación de
mecanismos de participación ciudadana en los textos constitucionales y en la
cultura política de las naciones latinoamericanas ha sido un proceso paulatino
y, en no pocas ocasiones, con retrocesos. Dentro de esas formas de intervención
de los asuntos públicos se encuentra el referéndum, instituto por medio del
cual las personas se pronuncian sobre la aprobación, la modificación o la
derogatoria de normas jurídicas, por lo común leyes en sentido formal y
material (numeral 105 de la carta política).
Según Esquivel (2022), Colombia fue, en 1991, uno
de los primeros países en incorporar -en su Constitución Política- el
referéndum; luego siguieron ese camino Perú (1993) y Venezuela (1999). En Costa
Rica, las citadas consultas populares de alcance nacional son producto de un
grupo de reformas al texto político fundamental aprobadas entre 2002 y 2003 que
tuvieron como norte la profundización democrática. A nuestro país, en la
positivización del referéndum nacional, le siguieron Ecuador (2008), Bolivia
(2009) y México (2012)[2].
Volviendo al caso costarricense, conviene indicar
que, un año después de la aprobación del cambio constitucional para introducir
la referida consulta (lo cual ocurrió en 2002), el poder constituyente derivado
continúo con su actitud reformista en pro de reivindicar el poder ciudadano.
Explicitar que el gobierno de la república sería, en adelante, “participativo”
y que lo ejercen “el pueblo y tres poderes distintos e independientes entre sí”
fueron ajustes a cláusulas de la parte orgánica de la Constitución.
Pese a ese aparente compromiso con un modelo más
participativo de Estado, lo cierto es que la ley específica para
operacionalizar el referéndum no se promulgó dentro del plazo fijado por el
poder reformador. De hecho, fue necesario que José Manuel Echandi Meza, quien
se desempeñaba como defensor de los habitantes, interpusiera -en setiembre de
2004- una acción de inconstitucionalidad por omisión ante la renuencia de la
Asamblea Legislativa de emitir una ley que estableciera los pormenores de cómo
se implementarían las consultas ciudadanas de alcance nacional.
La reforma constitucional que mutó el contenido del
numeral 105 de la Constitución Política (para incluir el referéndum) introdujo un
transitorio que, además de diferir los efectos de las nuevas reglas, ordenó al
Poder Legislativo normar el instituto de participación que se creaba, tarea que
debía cumplir “dentro del año siguiente a la publicación” del cambio
constitucional (Ley 8281 del 28 de mayo del
2002). Para 2003 debía contarse
con una legislación que regulara el referéndum; no obstante, la gestión
reseñada en el párrafo anterior evidencia que el legislador ordinario cayó en
mora.
La Sala Constitucional, en la sentencia n.° 2005-05649, declaró la omisión del Parlamento costarricense y lo conminó a que,
dentro de los seis meses posteriores a la notificación del fallo, dictara la
ley de regulación del referéndum. El Congreso, casi un trimestre después de
vencido el plazo otorgado por las magistraturas constitucionales, finalmente
aprobó la Ley 8492, Ley de Regulación del Referéndum[3].
A decir de Negretto
(2015), los cambios constitucionales en sí mismos no deben evaluarse solo con
la variación en el texto de la carta política, puesto que, para su comprensión,
deben abordarse las normas legales que también integran y forman parte del
proceso de cambio constitucional.
En nuestro país, el proceso de reforma
constitucional para incluir el referéndum fue en alguna medida tardío respecto
de dinámicas similares de otros sistemas de la región. Adicionalmente, la
aparición de la ley para efectivizar el referido mecanismo de democracia
directa fue convulsa. Quizás lo tortuoso de ese camino se deba a que, como es
históricamente entendible, el diseño constitucional elaborado por el poder
originario no contempló un gobierno participativo; para la época, la tónica era
construir las agencias del poder público desde la partitura representativa.
En estas casi dos décadas de tener completos, al
menos en el plano formal, los marcos constitucional y legal del referéndum no
pocas han sido las áreas que, al no estar expresamente normadas, han debido
abordarse desde la jurisprudencia electoral y constitucional.
3.
Objeto del referéndum
Es común que se confunda el referéndum con otros
mecanismos de participación ciudadana; en varias ocasiones se ha solicitado
autorización al TSE para llevar a cabo consultas que, en realidad, son
plebiscitos.
El 12 de diciembre de 2018, el asesor legal adjunto
del Sindicato de Trabajadores del Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) pidió
convocar a la ciudadanía para que, en votación, decidiera acerca de la
permanencia o no de Carlos Alvarado Quesada como presidente de la república.
Ante ello, la autoridad electoral, en resolución n.° 8834-E9-2018,
explicó que la petición comportaba un plebiscito revocatorio de mandato no
previsto en el texto constitucional, por lo que no era dable acceder a lo
pretendido por el personero sindical[4].
En similar sentido, un ciudadano -en febrero de 2024- requirió autorización
para someter a referéndum, por iniciativa ciudadana, dos consultas puntuales: “1.
¿Está de acuerdo con la implementación de un sistema de votación electrónica
para las elecciones nacionales y municipales en lugar del sistema de votación
tradicional?” y “2. ¿Desea que se mantenga el sistema de votación actual,
basado en el uso exclusivo de papeletas físicas, o prefiere la adopción de un
sistema de votación electrónica para todas las elecciones?” (escrito inicial
del legajo a nombre de Douglas Caamaño Quirós en custodia del Archivo del TSE).
Esa gestión fue rechazada de plano en tanto: “La pretensión del señor Caamaño
Quirós no es que se someta a consulta una propuesta de lege ferenda, sino que se pregunte a las personas ciudadanas
sobre un tema específico, lo cual es típico de un plebiscito, instituto de
democracia semidirecta distinto al referéndum” (resolución del TSE n.° 1776-E9-2024).
El referéndum no puede ser
entendido -en nuestro medio- como el apelativo genérico para cualquier consulta
popular, como parecen entenderlo algunas personas; por el contrario, su objeto
es específico: “aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución”
(párrafo segundo del artículo 105 constitucional). Al referir la formulación
constitucional a “leyes”, debe entenderse ese tipo de regulación en su sentido
formal y material y no, como se ha pretendido en algunos momentos, como
sinónimo de cualquier norma; de hecho, en la resolución n.°
1560-E9-2020, el TSE explicitó que, por ejemplo, no es dable someter a
consultada de la ciudadanía un decreto ejecutivo[5].
Por su parte, el plebiscito es
una consulta destinada a: a) conocer el parecer de los
habitantes acerca de un cambio territorial (numeral 168 de la Constitución
Política); b) saber qué opinan los integrantes del colegio electoral sobre un
tema específico no normativo (como pretendía el señor Caamaño Quirós en la
gestión antes reseñada) o c) revocar el mandato de una autoridad (actualmente
solo previsto para las alcaldías, según el ordinal 19 del Código Municipal)[6].
En suma, el referéndum es
el mecanismo por intermedio del cual se pregunta a las personas ciudadanas si
apoyan o no variaciones en leyes o en la Constitución Política; precisamente
por eso las preguntas típicas que pueden encontrarse en una papeleta de un
evento consultivo de este tipo son:
- ¿Aprueba usted el
proyecto de ley denominado “título de la iniciativa”, expediente
legislativo n.° XXXXX?
- ¿Aprueba usted el
proyecto de ley XXXXX por el que se derogaría la ley denominada “título
de la ley”, ley XXXX?
- ¿Aprueba usted el
proyecto de reforma parcial a la Constitución Política denominado “título
de la iniciativa”, expediente legislativo n.°
XXXXX?
4.
Límites por la materia
La inclusión del referéndum en el texto
constitucional vino acompañada de cláusulas autolimitativas.
El poder constituyente derivado, que ejecuta un mandato representativo del
colectivo social, estimó oportuno que no se consultara a la ciudadanía sobre reformas
normativas relativas “a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia,
de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de
naturaleza administrativa” (numeral 105 de la Constitución Política).
Sobre esa base, la jurisprudencia electoral ha determinado que la
categoría “seguridad” incluye la política criminal (creación o modificación de
tipos penales) y la regulación procesal penal (entre otras, resoluciones
números 2199-E9-2008 y 4295-E9-2015).
Asimismo, se ha especificado que el vocablo “pensiones” abarca las pensiones
complementarias y las pautas sobre las operadoras de pensiones
(pronunciamientos números 7682-E9-2019 y 2897-E9-2021).
De otra parte, la Sala
Constitucional ha incorporado tópicos vedados. El tribunal constitucional costarricense
ha considerado que no puede autorizarse un referéndum para aprobar o improbar
una ley que convoque a una asamblea constituyente; tampoco son viables iniciativas
que puedan vulnerar compromisos internacionales contraídos con la suscripción
de tratados ni proyectos de ley que versen sobre derechos humanos o que incidan
negativamente en el principio de igualdad y no discriminación (por orden
temático, sentencias números 2019-013270, 2020-013316, 13313-2010
y 2015-014051).
5.
Límites temporales
El numeral 102.9 de la Constitución Política indica “No podrá convocarse a más de un referéndum al año;
tampoco durante los seis meses anteriores ni posteriores a la elección
presidencial”. Pese a lo sencilla que puede parecer la norma anteriormente
transcrita, sus alcances han sido precisados por la jurisprudencia electoral.
El primer segmento de la norma menciona que solo puede convocarse una
consulta “al año”, con lo que podría interpretarse que es posible llevar a cabo
un evento consultivo, por ejemplo, en abril de 2024 y, por ser un año distinto,
en enero de 2025; empero, los precedentes aclararon que la distancia temporal
entre un referéndum y otro se computa a partir de la fecha en que se celebre la
votación. En el caso expuesto, si se hiciera la consulta el 21 de abril de
2024, el próximo referéndum podría hacerse pasado el 21 de abril de 2025. En
concreto, en la resolución n.° 3521-E-2007 se
consideró:
…resulta inadmisible interpretar que la comentada limitación temporal
queda superada con el paso del calendario, pues eso llevaría a la absurda
conclusión de que podría verificarse un referéndum en diciembre y efectuarse
una nueva consulta popular en enero del año siguiente, lo que comprometería
irrazonablemente el derecho ciudadano de participar políticamente de manera
activa, informada y responsable, así como la organización eficiente del proceso
electoral, todo lo cual sería en detrimento del interés superior de la
colectividad de poder realizar consultas populares de calidad.
En consecuencia, existe un mandato constitucional que obliga a que
transcurran no menos de doce meses desde la última votación consultiva y la
siguiente.
Ahora bien, una lectura literal de la segunda parte de la norma en
comentario obligaría a concluir que lo prohibido es convocar a la consulta
dentro de los seis meses anteriores o posteriores a una elección presidencial,
pero que, en lo que respecta a la votación, no habría obstáculo para llevarla a
cabo dentro de ese lapso. Sin embargo, la autoridad electoral -en la resolución
n.° 3006-E9-2013- interpretó que “de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 102 inciso 9 de la Constitución Política, el referéndum no puede
convocarse ni mucho menos celebrarse dentro de los seis meses previos ni
posteriores a una elección presidencial”.
Para concluir con esta sección es fundamental insistir en que el
impedimento para convocar y celebrar consultas populares en los semestres pre-
y poselectorales lo es en relación con los comicios presidenciales. Es
jurídicamente posible hacer un referéndum junto con las elecciones municipales[7].
6.
Modalidades de referéndum
El constituyente previó tres vías distintas para instar un proceso
referendario (artículo 105)[8]; de acuerdo con el sujeto
que active el trámite, así se le denomina a cada modalidad de referéndum.
- Iniciativa ciudadana. Se
trata de la posibilidad que tienen las personas ciudadanas de gestionar
-ante el TSE- la convocatoria a una consulta popular de alcance nacional
sobre algún proyecto de ley que se encuentre en la corriente legislativa o
que, al ser elaborado por las personas interesadas, se aporte junto con la
solicitud. Esta vía requiere el apoyo del 5% del padrón electoral
nacional, lo cual significa recolectar, según los datos de la lista de
electores a mayo de 2024, 182 088[9]
firmas ciudadanas; sin embargo, para iniciar el acopio de las rúbricas,
como se verá más adelante, se necesita un aval de la autoridad electoral (o
sea, las firmas no se presentan con la gestión inicial).
- Legislativo. Es un
acuerdo parlamentario que, por ese carácter, se adopta en única votación
del plenario legislativo; para su aprobación se requieren 38 votos de
personas legisladoras.
- Ejecutivo. La legislación
le llama a esta modalidad “ejecutivo”, pero lo cierto es que no basta la
voluntad del Poder Ejecutivo, también es requerida la participación del
Poder Legislativo. Por ese motivo, la jurisprudencia electoral se ha
referido a esta forma de instar el referéndum como “mancomunada”: se exige
un decreto presidencial que, a su vez, reciba el voto favorable de 29
personas legisladoras (mayoría absoluta).
En ninguno de los escenarios el Poder Ejecutivo tiene iniciativa
autónoma, como sí el Poder Legislativo y la ciudadanía. Esa particularidad
puede deberse a que la intervención del Gobierno de la república en el trámite
legislativo se limita a la presentación de proyectos de ley (ordinales 123 y
140.5 constitucionales), a establecer la agenda durante las sesiones
extraordinarias (artículo 118 del texto político fundamental) y a sancionar o
vetar el decreto legislativo (numerales 140.3 y 140.5 de la Constitución
Política).
Puesto de otro modo, la potencia normativa la tiene el pueblo (por eso
hay una modalidad de convocatoria exclusiva en su favor) que, por intermedio
del voto, la delega en el órgano legislativo (ordinal 105 de la carta política).
Consecuentemente, es natural que el Parlamento, al tener como una de sus
principales funciones el “Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas” (artículo
121.1 de la norma suprema), pueda devolver -sin necesidad de que intervenga
otro titular público- esa facultad legislativa a su original poseedor: las
personas ciudadanas.
Importa resaltar que esa capacidad legislativa del pueblo se entendió
como excepcional, puesto que las cláusulas constitucionales establecen
limitaciones temporales y en razón de la materia. El
llamado a las urnas para aprobar, modificar o derogar leyes es una forma
atípica de legislar; según la lógica constitucional, el gobierno continúa
siendo representativo[10],
aunque con posibilidades de participación directa de las personas en la toma de
ciertas decisiones[11].
7.
Aspectos procedimentales
En el apartado 6 se hizo un repaso sobre las modalidades de referéndum
que se prevén en la Constitución Política y en la Ley de Regulación del
Referéndum; no obstante, conviene revisar cómo se tramita cada una de ellas.
a.
Iniciativa ciudadana
Los pasos por seguir en esta modalidad se encuentran previstos, en
esencia, en el artículo 6 de la Ley de Regulación de Referéndum. Párrafos atrás
se adelantaba que las firmas ciudadanas se recolectan hasta que el TSE así lo
autorice; ese permiso es precedido por una fase previa compuesta de varias
etapas que se pueden resumir de la siguiente forma:
·
Presentación del
requerimiento: Las personas interesadas deben entregar un escrito en el que
manifiesten su interés de someter a referéndum -por iniciativa ciudadana- un
proyecto de ley que se encuentre en la corriente legislativa (se debe indicar
el número de expediente legislativo) o una iniciativa de su propio cuño; en ese
último supuesto, la propuesta debe cumplir con el formato usual (exposición de
motivos y articulado).
·
Revisión inicial del TSE: Una
vez recibido el requerimiento, la autoridad electoral verifica que el núcleo
del proyecto de ley no contenga materias excluidas de consulta; de ser así, se
rechazará de plano la gestión. También, se revisa que no se trate de reformas
parciales a la Constitución; en tal caso, la persona interesada debe acreditar
que el proyecto ha sido votado afirmativamente en primera legislatura por la
Asamblea Legislativa actuando como poder constituyente derivado[12].
Por último, el TSE hace un examen para determinar si el texto contiene o
no “vicios groseros y evidentes” de constitucionalidad; de haberlos, se rechaza
la solicitud de autorización de recolección de firmas[13].
De superarse este primer tamiz, se pasa a la siguiente etapa.
·
Traslado a Servicios Técnicos:
La magistratura electoral envía la solicitud y el proyecto de ley que se pretende
consultar al Departamento de Servicios Técnicos para que ese reparto del Poder
Legislativo haga un examen formal de la propuesta, realice las consultas a las
instituciones que corresponda por la materia de regulación, precise cuántos
votos hubiera necesitado el proyecto si se hubiera aprobado en el plenario (mayoría
absoluta o mayoría calificada), proponga un resumen de la iniciativa (que se
coloca en el reverso de la hoja de recolección de firmas de ser procedente
esta) y formule la pregunta que tentativamente se colocaría en la papeleta (de
prosperar el proceso).
El citado departamento cuenta con ocho días hábiles para elaborar su
informe, pero el cómputo de ese plazo inicia desde que se reciben las
respuestas de las instituciones consultadas (numeral 6.c de la Ley de
Regulación del Referéndum).
· Retorno del trámite al TSE: El Departamento de
Servicios Técnicos remite su informe al TSE, órgano que lo evalúa y, de
considerarlo pertinente, lo comunica a las personas gestionantes
con el fin de que, si a bien lo tienen, realicen los ajustes y correcciones
sugeridos por la referida dependencia del Poder Legislativo. Si las personas
interesadas hacen variaciones, el texto es nuevamente enviado a análisis del
referido departamento.
La experiencia muestra que no existe un número máximo de veces en las
que el proyecto, luego de ser enmendado por las personas promoventes, es
enviado a revaloración del Departamento de Servicios Técnicos. Para ilustrar
este punto se tiene que la iniciativa tramitada en el expediente del TSE n.° 294-Z-2014 fue enviada en 4
ocasiones al mencionado departamento, mientras que en la petición diligenciada
en el legajo n.° 291-S-2014 el asunto fue evaluado
por la asesoría técnica del Parlamento en, al menos, cinco ocasiones (ver los
“resultandos” de las resoluciones números 2034-E9-2016 y 2742-E9-2017,
respectivamente).
· Valoración sobre la formulación de la
consulta de constitucionalidad: Recibido el informe de Servicios Técnicos y
superado el intercambio entre los criterios de esa oficina y las enmiendas de
la persona interesada, debe evaluarse si existen dudas de constitucionalidad;
de haberlas, el TSE, a tenor de los artículos 6.d de la Ley de Regulación del
Referéndum y 96.d de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debe formular la
consulta facultativa previa de constitucionalidad.
Es interesante hacer notar
que la legislación obliga a la autoridad electoral no solo a fundamentar una
eventual consulta de constitucionalidad; también, debe razonarse por qué no se
plantea una interrogante al tribunal constitucional. Esa última exigencia pone
en entredicho que, en el fondo, se trate de una consulta realmente facultativa;
en apariencia, se refuerza la tesis según la cual el principio de presunción de
constitucionalidad de las normas solo aplica a reglas formalmente promulgadas.
La obligatoriedad de
motivar en ambos escenarios (ante consulta o cuando se prescinde de esta)
podría abrir espacios de cuestionamiento al TSE respecto de su afinidad o antipatía
con el proyecto en análisis. La autoridad electoral debe tomar posición acerca
de si duda o no de la legitimidad del contenido de la iniciativa.
En otro orden de ideas, debe decirse que el momento procesal de la
consulta, según la redacción expresa de la normativa, pareciera ser cuando el
trámite vuelve del Departamento de Servicios Técnicos; no obstante, en la
resolución n.° 4653-E9-2024, el TSE entendió que
podría adelantarse la consulta en ciertos escenarios y para dar seguridad
jurídica a la población (principalmente cuando se tramita una iniciativa que
genera gran discusión social sobre la legitimidad de algunas de las
propuestas). En ese supuesto, basta acreditar que ya se ha enviado el
expediente al departamento de repetida cita, aunque no se haya recibido el
dictamen de esa instancia.
De cualquier modo, si se
formula la consulta facultativa previa, la Sala Constitucional cuenta con un
mes para emitir su opinión (ordinal 101 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional).
· Decisión sobre la autorización de firmas: Recibida
la respuesta de la Sala Constitucional (cuyos alcances se comentarán en otro
segmento) o habiéndose determinado que no hay dudas de constitucionalidad, el
TSE debe decidir, con los insumos del expediente, si procede otorgar la
autorización para que se inicie la recolección de firmas o si, más bien, debe
ordenarse el archivo de las diligencias.
De determinarse que es dable que inicie el acopio de las rúbricas ciudadanas, el órgano electoral así lo dispondrá y
en ese mismo acto ordenará a la Dirección General del Registro Electoral que
prepare una plantilla para la recolección.
En resolución separada, se
ordenará la publicación del proyecto de ley por enviar a referéndum en La
Gaceta, momento a partir del cual no puede modificarse más el texto de la
iniciativa (resoluciones números 3783-E9-2016 y 2224-E9-2020).
En este punto culmina la
fase previa o preliminar y se procede de la siguiente forma:
· Aprobación de la plantilla: El Registro Electoral
enviará al pleno de magistraturas electorales el diseño de la plantilla para
que sea aprobada. De estar de acuerdo con la propuesta, el TSE validará la
plantilla y la pondrá a disposición de las personas ciudadanas interesadas para
que, en un dispositivo de almacenamiento, guarden el archivo y reproduzcan, por
su cuenta, el número de formularios necesarios para recolectar las rúbricas del
5% del padrón nacional electoral (la cifra exacta de firmas se fija en la
resolución que aprueba el formulario). Además, debe presentarse un plan de
recolección en el que se indique, entre otros aspectos, quiénes custodiarán la
documentación y en qué lugares se hará el acopio de firmas.
Una vez impresos los formularios, deberán aportarse para que una persona
funcionaria de la autoridad electoral, con su firma y sello institucional les
dé validez.
Por último, se entregarán los formularios visados a las personas
interesadas para que, a partir de ese momento, inicien la recolección de firmas
(cuentan con nueve meses, prorrogables por un mes adicional). Es dable apoyar
la iniciativa mediante firma digital.
· Recepción de las firmas: Cuando las personas
interesadas tengan las firmas, se entregarán los formularios al TSE para que se
proceda a la revisión de autenticidad de las rúbricas; para ello, se tienen
treinta días hábiles (ordinal 9 de la Ley de Regulación de Referéndum).
De comprobarse la validez de la cantidad de firmas mínima requerida, las
magistraturas electorales convocarán a referéndum; la votación deberá llevarse
a cabo “dentro de los tres meses siguientes” al
llamamiento a las urnas (artículo 11 del citado cuerpo normativo).
· Declaratoria de resultados: Una vez efectuado el
escrutinio definitivo de los votos y atendidas las eventuales demandas de
nulidad, el TSE emitirá la declaratoria de resultados, en la que se dirá si se
superó el umbral de participación requerido para que la consulta fuera
vinculante. Si el proyecto de ley se hubiera aprobado en el plenario legislativo
con mayoría calificada (lo cual se determinó en el informe de Servicios
Técnicos), entonces debe acreditarse que fueron a votar al menos el 40% de las
personas ciudadanas del citado padrón; pero si la iniciativa solo hubiera
requerido mayoría absoluta en la Asamblea Legislativa, basta que haya
participado el 30% de las personas integrantes de la lista de electores.
De ser vinculante el
referéndum, se comunicará a los poderes Legislativo y Ejecutivo para la
inmediata publicación de la nueva ley.
b.
Legislativo
Se prepara un acuerdo legislativo en el que se exprese la voluntad de
someter a referéndum un determinado proyecto de ley que se encuentre en la
corriente legislativa o que, en su defecto, se presente en ese acto. Eso sí, la
presentación de la propuesta debe hacerse en período de sesiones ordinarias.
Esa iniciativa de una o varias diputaciones se coloca en los primeros
lugares del orden del día del plenario (usualmente en “asuntos del régimen
interior”) y para su aprobación se requiere el voto favorable de mínimo 38 legisladores y legisladoras (numeral 12 de la Ley de Regulación
del Referéndum).
De alcanzarse esa mayoría, la documentación pasa al TSE, institución
que, antes de proceder a la convocatoria a referéndum, puede formular la
consulta facultativa previa de constitucionalidad[14].
c.
Ejecutivo
La Presidencia de la República debe elaborar un decreto en el que
externe su voluntad de someter a consulta ciudadana un proyecto de ley
determinado (el cual debe adjuntarse al decreto). Esos documentos son enviados
a la Asamblea Legislativa para que el plenario, en una única votación, decida
si apoya o no el requerimiento presidencial. En este caso, como se adelantó,
son necesarios 29 votos de personas parlamentarias (ordinal 13 de la Ley de
Regulación del Referéndum).
No puede perderse de vista que, al ser un acto legislativo específico
(aprobación o improbación del decreto presidencial), las personas legisladoras
no tienen derecho de enmienda: debe votarse la versión presentada por la
Presidencia. Todo cambio que se haga al texto supondría un vicio de
procedimiento, en tanto se estaría desconociendo que la voluntad del mandatario
de llevar a referéndum su propuesta y no otra. Puesto de otro modo, si el
Congreso hiciera algún ajuste al proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, este
debe ratificar su intención de que se consulte a la ciudadanía.
De verificarse el apoyo de la mayoría absoluta de representantes, se
tendrá por perfeccionada la solicitud de convocatoria a referéndum mancomunada
y, como ocurre con la modalidad legislativa, la gestión es enviada a la autoridad
electoral que, como se ha dicho, podrá formular consulta facultativa previa de
constitucionalidad.
Un aspecto debatible es si la Presidencia de la República puede
presentar el decreto en cualquier momento del calendario parlamentario. Algunos
podrían hacer una lectura literal del inciso b del artículo 13 de la Ley de
Regulación de Referéndum, según el cual una vez firmado tal documento deberá
seguirse el trámite previsto en el numeral 12 de ese mismo cuerpo de normas; de
aplicarse sin matización el precepto de reenvío, se concluiría que, entonces,
el Poder Ejecutivo solo puede hacer este tipo de solicitudes durante las
sesiones ordinarias (así lo señala expresamente el inciso b del ordinal 12).
Pese a esa posible lectura de la legislación, es lo cierto que
resultaría ilógico que durante sesiones extraordinarias (en las que la
Presidencia de la República fija la agenda del Congreso), se le vede -a quien
tiene el monopolio del orden del día parlamentario- la posibilidad de instar un
referéndum. Esa idea se desarrolló en la resolución n.°
977-E-2007 al indicarse:
La Constitución estipula que, en sesiones
extraordinarias, la Asamblea Legislativa sólo podrá conocer aquellos asuntos
para los cuales sea convocada por el Poder Ejecutivo; de ahí la improcedencia
de debatir y pronunciarse durante ellas respecto de un referéndum que sea de
iniciativa exclusiva de los diputados. En cambio, cuando tal iniciativa
provenga inicialmente del Poder Ejecutivo, no existe obstáculo constitucional
para conocerla en el seno parlamentario, puesto que es justamente un asunto de
interés del Ejecutivo.
Se puede observar cómo la tramitación de un referéndum por iniciativa
ciudadana es la más trabajosa; esa modalidad presenta dificultades adicionales
como la ausencia de apoyos institucionales y económicos para que las personas
interesadas promuevan sus gestiones.
En otro plano, como lo ha apuntado la literatura especializada (Alfaro,
2019 y Raventós, 2018), la composición actual del sistema de partidos y de la
representación efectiva en la Asamblea Legislativa dificulta la consecución de
las mayorías parlamentarias para la aprobación de iniciativas por las
modalidades legislativa y ejecutiva. Cada vez con más frecuencia hay
variaciones en la cantidad de fracciones en el Congreso y, dentro de estas, hay
fragmentaciones, lo que complejiza los acuerdos y los consensos.
8.
Temas relevantes aclarados jurisprudencialmente
No hay norma perfecta. Las leyes son un producto eminentemente político
que, por esa razón, condensan acuerdos y transacciones entre los diversos
actores; ciertamente, hay un componente de técnica legislativa que no puede
obviarse, pero siempre la puesta en práctica de una nueva legislación evidencia
oportunidades de mejora regulatoria y, a la vez, pone en relieve fenómenos que,
a futuro, deberán ser abordados por el derecho. Incluso, la mayor parte de
reglas requieren de un momento hermenéutico de esa acción por parte de quienes
operan el marco jurídico que permita aplicar el enunciado abstracto a un caso
concreto.
Si en términos generales eso es así, con más razón en lo que respecta al
referéndum, instituto cuya regulación legal, como se ha repetido, fue producida
en un contexto de inconstitucionalidad por omisión declarada, el cual aceleró
las discusiones y los eventuales espacios de depuración y perfeccionamiento. Al
TSE, en ese estado de cosas, le ha correspondido clarificar varias temáticas,
algunas de las cuales se presentan a continuación.
· Principio proparticipación.
Pauta hermenéutica que obliga a interpretar restrictivamente las limitaciones a
la celebración de referéndums; por ejemplo, si la propuesta normativa contiene
pautas vinculadas a temas excluidos, solo se rechaza la gestión si estas son el
núcleo del proyecto de ley propuesto (resolución n.° 790-E-2007).
· La participación de las autoridades gubernamentales
en los procesos de referéndum es posible. En Costa Rica, desde la Ley de
Elecciones de 1927, las personas funcionarias de más alto rango de la
institucionalidad pública tienen absolutamente prohibida la participación en
actividades político-electorales (únicamente se les permite el voto el día de los
comicios). No obstante, las magistraturas electorales aclararon que las
personas funcionarias del Estado (independientemente de su cargo) pueden
participar activamente en las campañas a favor o en contra del referéndum;
incluso, es dable que firmen los formularios para promover la consulta
(resolución n.° 1119-E-2007).
· Quienes integran los cuerpos de policía y los
funcionarios electorales sí deben abstenerse de cualquier muestra de simpatía
por alguna de las dos tendencias; o sea, para esas personas servidoras públicas
hay prohibición absoluta de participación en el debate nacional que produzca
del referéndum (resolución n.° 1119-E-2007).
·
El uso de recursos públicos
está prohibido. La Autoridad autoridad electoral, en
la resolución n.° 1617-E-2007 interpretó que:
dicha participación [referido a la participación
de personas servidoras públicas], empero, debe ser acorde con las obligaciones
funcionariales de cada servidor, lo que incluye la prohibición de utilizar
recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a
favor o en contra del proyecto consultado; cada administración y, en el ámbito
de su competencia, las Auditorías Internas deberán velar por el respeto
riguroso de esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la
República cualquier anomalía que pueda presentarse sobre el particular.
· Es posible la tramitación simultánea del mismo
proyecto de ley por dos modalidades distintas de referéndum (resolución n.° 977-E-2007).
· La solicitud de autorización de recolección de
firmas para someter a referéndum un proyecto de ley que está en la corriente
legislativa no impide que el Poder Legislativo continúe con la discusión de la lege
ferenda. Ese diligenciamiento solo se detiene con
la convocatoria formal a la consulta (resolución n.° 977-E-2007).
· No es dable conjuntar en un mismo proyecto de
ley que se quiere enviar a referéndum temas no relacionados entre sí; la
inclusión de materias heterogéneas e inconexas -en una misma propuesta- afecta
los derechos a la información y a la autodeterminación del votante (resolución n.° 8132-E9-2018).
· Los vicios de fondo señalados por la Sala
Constitucional en un proyecto de ley que se tramite en la corriente legislativa
y cuyo contenido sea similar al de una iniciativa que
se esté conociendo en el TSE (como parte de una gestión para convocar a un
referéndum), pueden ser tomados en consideración para no autorizar la consulta
popular. En palabras del órgano electoral:
el Tribunal Supremo de Elecciones entiende que no puede
declinar la revisión de constitucionalidad de las normas en una consulta
popular cuando ya existe “viabilidad jurídica” para el proyecto, máxime cuando
existe pronunciamiento de la Sala Constitucional en relación con proyectos de
ley tramitados en la vía legislativa que guardan semejanzas notables con los
que se siguen por la vía referendaria; lo contrario implicaría una actuación
incoherente y violatoria de las normas que vinculan a este Tribunal. (resolución n.° 2742-E9-2017)
9.
Referéndum en cifras
En casi dos décadas de la existencia del referéndum en nuestro país, el
TSE ha diligenciado 70 solicitudes, la mayoría de ellas por iniciativa
ciudadana. De esos trámites solo 1 ha llegado al final: en 2007, como es
sabido, se realizó la consulta popular sobre la ley que ratificó el Tratado de
Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana. Ese
evento consultivo se convocó a pedido de la Presidencia de la República y del
Poder Legislativo (modalidad ejecutiva o mancomunada).
De otra parte, como puede observarse en el gráfico de la figura 1, solo en
una quinta parte de las iniciativas referendarias la autoridad electoral aprobó
la recolección de firmas.
Figura 1
Cantidad de gestiones en las que se autorizó la recolección de firmas,
2006-2024 (primer semestre)
Nota. Elaboración con datos de la Oficina de Letrados
del TSE
Interesante hacer notar además que, en promedio, se emite una resolución
de aprobación de recolección de firmas al año, según se detalla en la figura 2.
Figura 2
Cantidad de autorizaciones de recolección de firmas por año de
resolución vs. cantidad de expedientes de referéndum ingresados
Importa destacar que la mayor parte de rechazos de las gestiones se
debió a que las propuestas versaban sobre materias excluidas. Hay 4 iniciativas
cuya recolección de firmas se autorizó, pero las personas gestionantes
no han retirado los formularios o, en su defecto, no han cumplido con la
presentación del plan de acopio de rúbricas.
10.
Referéndum y consultas de constitucionalidad formuladas por el TSE
Hasta 2021 existió una laguna en el ordenamiento jurídico acerca del
control previo de constitucionalidad en las gestiones de referéndum,
independientemente de la modalidad por la que se tramitaban. La reforma
constitucional de 2003 y la Ley de Regulación del Referéndum fueron silentes en
lo que respecta a este tema.
Pese a ello, el TSE, desde los albores del instituto, intentó que la
Sala Constitucional revisara la correspondencia de las iniciativas con el
parámetro de constitucionalidad; en 2007, se trató infructuosamente de instar
la citada revisión previa del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos,
Centroamérica y República Dominicana. Las magistraturas constitucionales estimaron
que el TSE y el Departamento de Servicios Técnicos (como instancia coadyuvante
en este tipo de procesos) carecían de legitimación para presentar consultas
previas de constitucionalidad (sentencia de la Sala Constitucional n.° 02159-2007)[15]. Finalmente, la consulta se
admitió cuando la presentó la Defensoría de los Habitantes[16].
En otro trámite y habiéndose recolectado las firmas suficientes para
convocar a un referéndum por iniciativa ciudadana (lo cual hacía que la gestión
se entendiera perfeccionada), las magistraturas electorales formularon consulta
facultativa previa de constitucionalidad para que el referido órgano de control
analizara si la respectiva propuesta respetaba el derecho de la Constitución.
Los promoventes pretendían modificar la Ley Orgánica del Ambiente con el fin de
normar que toda política pública ambiental fuera puesta en conocimiento -de
previo a su aprobación- de la asociación de Campesinos por el Pulmón del Mundo.
En el fallo n.° 14051-2015, el tribunal constitucional
costarricense reiteró que el TSE no podía instar consultas facultativas y que
correspondía a ese órgano electoral el determinar si la iniciativa reseñada en
el párrafo anterior contrariaba o no el bloque de constitucionalidad. Valga
decir que esa capacidad de hacer una suerte de control previo de
constitucionalidad le fue reconocida a las magistraturas electorales desde el
precedente de la Sala Constitucional n.° 2010-013313.
Ese fue el estado jurídico de cosas hasta 2021. En ese año se aprobó una
reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional y a la Ley de Regulación del
Referéndum para otorgar legitimación al TSE para presentar consultas
facultativas previas de constitucionalidad en las gestiones de referéndum,
independientemente de cuál sea su modalidad (iniciativa ciudadana, legislativa
o ejecutiva). En la resolución n.° 4653-E9-2024, las magistraturas
electorales, por vez primera, formularon una consulta facultativa previa de
constitucionalidad en la que invocaron las nuevas normas de legitimación (ese
pronunciamiento, será reseñado en una sección posterior de este documento).
Habilitado legalmente el TSE para consultar,
cabe preguntarse ¿cuáles son los alcances del
control previo de constitucionalidad ante un proyecto de ley que se tramita por
la vía referendaria? Si se siguen las máximas del trámite ordinario de
aprobación de leyes, se tiene que la opinión de la Sala Constitucional vincula
solo por aspectos de forma (procedimiento), pero el señalamiento de vicios de
fondo no tendría esa vinculatoriedad. De hecho, el citado órgano de control, en
la consulta facultativa previa del entonces proyecto de ley que pretendía dar
legitimación consultiva al TSE, reiteró tal postura:
En esta consulta se pueden
examinar posibles vicios de procedimiento (en cuyo caso el fallo de la Sala
Constitucional es vinculante) o de fondo, respecto del proyecto objeto de la consulta.
Se le denomina consulta a priori o preventiva en razón del momento en que se
realiza, sea, antes de la aprobación de la respectiva norma y
por lo tanto, antes de integrarse al ordenamiento jurídico. Su finalidad es
evitar que una norma inconstitucional (por forma o fondo) llegue a formar parte
del ordenamiento jurídico, así que su objetivo va dirigido a posibilitar que el
Tribunal Constitucional vele por la pureza y calidad constitucional de las
normas jurídicas y determine anticipadamente que una norma es contraria al
bloque de constitucionalidad. En la consulta facultativa de constitucionalidad –como
ésta- lo que se persigue es que la Asamblea Legislativa, antes de decidir en
forma definitiva sobre un proyecto de ley, cuente con la opinión de la Sala
Constitucional acerca de la conformidad o no del texto del proyecto con la
Constitución Política, así como de si en su tramitación se han observado las
disposiciones requeridas por la carta fundamental. En síntesis, puede decirse
que únicamente se trata de observaciones no vinculantes–con la excepción que
hace la ley en caso de que se establezca la existencia de trámites
inconstitucionales del proyecto consultado–tendentes a orientar al legislador
en una determinada dirección o, incluso, a impulsarle a que siga la orientación
que se indique –si se hizo alguna-.” (pronunciamiento de la Sala
Constitucional n.° 19794-2020).
Esa postura es, en apariencia, contraria a lo que habían sostenido las magistraturas
Ccnstitucionales en sus sentencias números 14051-2015 y 2010-013313, puesto que en esos
precedentes se resolvió que el TSE tiene competencias suficientes para hacer análisis
previos de constitucionalidad y que, de gran trascendencia, tiene prohibido
autorizar la recolección de firmas cuando se detecten vicios de tal naturaleza
(pareciera que no es dable proseguir con el trámite si se identifican vicios de
constitucionalidad por el fondo).
Ante ese panorama confuso,
con posibilidad de argumentar jurídicamente tanto a favor como en contra de la
vinculatoriedad de los señalamientos sobre vicios de fondo, corresponderá a la autoridad
electoral -en su jurisprudencia- determinar si le obliga la opinión consultiva
de la Sala Constitucional, cuando se pronuncia sobre eventuales
inconstitucionalidades del contenido de la lege ferenda.
11.
Referéndum y consultas de constitucionalidad formuladas por otras
instituciones
A la luz de lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, un grupo de más de 10 diputaciones enviaron a la
Sala Constitucional una consulta facultativa previa sobre el proyecto de ley 24.364,
Ley Jaguar para el Desarrollo de Costa Rica, que la Presidencia de la República
solicitó -por la modalidad mancomunada- enviar a referéndum.
Por ajustada mayoría, el tribunal constitucional consideró que la
legitimación para plantear este tipo de consultas, en la vía referendaria, solo
la ostenta el TSE (sentencia n.° 17547-2024); en consecuencia, se declararon
inevacuables las interrogantes plantadas por las
personas legisladoras. Sin embargo, días después, otro grupo de representantes
populares presentaron una nueva consulta, con el argumento de que la gestión
rechazada no estaba lo suficientemente fundamentada.
Quizás, esa insistencia se deba, en el plano político, a que el órgano
de control se encontraba integrado -al momento de disponer el rechazo inicial-
por dos magistraturas suplentes. La diferencia de 1 voto entre la postura de
mayoría y la posición de minoría podría haber alentado ese nuevo intento.
En todo caso, al concluirse la redacción de este documento la segunda
consulta legislativa sobre el llamado proyecto jaguar se mantenía en
admisibilidad, al igual que el escrito presentado por la Contraloría General de
la República (esa institución, también, formuló consulta entendiendo que la
iniciativa n.° 24.364 diezma sus atribuciones, por lo
que invocó, como base de su legitimación, el inciso c del artículo 96 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional).
12.
Consulta de constitucionalidad del proyecto 24.364 formulada por el TSE (resolución
n.° 4653-E9-2024)
El TSE estrenó la legitimación para plantear consultas facultativas
previas de constitucionalidad enviando a la Sala Constitucional varias
interrogantes en relación con el proyecto de ley 24.364 que, debe recordarse,
dos ciudadanos pretenden llevar a referéndum.
De esa gestión de órgano electoral deben destacarse los siguientes
puntos:
· Forma de presentación. El numeral 6.d de la Ley de
Regulación del Referéndum manda a que la consulta se haga en “en resolución motivada”;
ante ello, se optó por elaborar una resolución en la que la parte dispositiva
fue la consulta.
· Aspectos procedimentales.
Se incluye una consideración llamada “momento procesal en que se formula
consulta”, en la que se explica que el asunto fue enviado al Departamento de
Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa (en cumplimiento del inciso c. del
ordinal 6 antes citado) y que, pese a no haberse recibido el informe de esa
dependencia, corresponde formular la consulta, en tanto el mencionado reparto
del Parlamento solo puede pronunciarse sobre vicios formales, con lo que no
aportará elementos que cambien el fondo del proyecto. Adicionalmente, en el
auto de las 15:50 horas del 26 de junio de 2024 (dictado dentro del expediente n.° 205-2024), se explicita que es necesario lograr
seguridad jurídica en un trámite que ha generado gran debate nacional.
· Aspectos de fondo. La
consulta se plantea únicamente en relación con los ordinales 2 a 5 de la
iniciativa, y se insiste en que la duda se afinca en una jurisprudencia
constitucional de finales del siglo anterior que califica de ilegítima
cualquier disminución de las competencias fiscalizadoras que actualmente
ostenta la Contraloría General de la República. En concreto, se pide aclarar si
la lege ferenda diezma o no las facultades del
órgano contralor. El TSE no hace valoraciones sobre eventuales
inconstitucionalidades de otros numerales por conexidad con los artículos sobre
los que sí versa la consulta.
12. Reflexiones finales
En nuestro país solo se ha celebrado un referéndum en casi veinte años de
existencia de ese instituto; esa baja incidencia podría hacer pensar que no hay
elementos suficientes para evaluar el mecanismo. Empero, esa intuición queda
descartada cuando se revisa la base de datos del TSE y se observa que, a la
fecha, se han emitido 269 resoluciones que contienen el vocablo “referéndum”; esa
cantidad, al prorratearla entre los dieciocho años de vigencia de la Ley 8492, implica
que anualmente se dictan alrededor de 15 pronunciamientos vinculados con esta
forma de participación ciudadana.
Al estudiar ese acervo jurisprudencial se concluye que las personas se
interesan por requerir la autorización para recolectar firmas con el fin de
someter a consulta popular temas que, en la mayoría de los casos, están
excluidos del referéndum. Esa insistencia en tópicos específicos puede deberse
a desconocimiento, pero en especial a un descontento ciudadano con ciertas
reglas; por ejemplo, es frecuente que se intente modificar la legislación penal
para aumentar las penas o para tipificar nuevas conductas. Esa pretensión
normativa, que está vedada en la vía referendaria, podría ser un síntoma de una
preocupación colectiva por la seguridad.
Corresponde a otras ramas de las ciencias sociales el determinar si esas
hipótesis se confirman o se descartan; sin embargo, es claro que las personas
se preocupan por transformar el ordenamiento jurídico en el sentido que
consideran más conveniente a sus intereses y al interés colectivo. Esa
aspiración y el carácter de derecho humano otorgado a la participación política
han llevado a acuñar principios como el de proparticipación.
Pese a ello, la Sala Constitucional ha controlado, vía recurso de amparo,
varias resoluciones de autorización de recolección de firmas emitidas por la autoridad
electoral en varios expedientes; en apariencia, las magistraturas
constitucionales tienen una visión más restrictiva de los asuntos que pueden
tramitarse por esta vía. Esa situación, en lo general, da cuenta de un debate
aún no concluido sobre si -el mecanismo de consulta en comentario- tiene
naturaleza legislativa sui generis o carácter electoral.
Independientemente de la postura que se adopte es lo cierto que las
fuentes escritas del derecho, en esta temática, son poco precisas y, por ello,
han propiciado una profusa producción jurisprudencial. Esos lineamientos han
permitido la tramitación cotidiana de las solicitudes que se han presentado; no
obstante, una reforma integral a la Ley de Regulación del Referéndum es
impostergable.
La conversación nacional sobre el proyecto n.°
24.364 evidenció vacíos importantes; uno de esos puntos es el aclarar si se
debe utilizar un formulario de recolección de firmas por cada proyecto de ley
que pretendan los poderes del Estado o las personas ciudadanías someter a
consulta. La citada ley no ha sufrido cambios sustanciales desde su
promulgación (únicamente la consulta de la consulta facultativa previa);
incluso, hay normas de reenvío que refieren a reglas de la antigua legislación
electoral que fueron derogadas con aprobación de la Ley 8765 en 2009, Código
Electoral.
Este repaso es una invitación a adentrarse en el estudio del referéndum
como forma de participación, al tiempo que pretende mostrar cómo el país
necesita un profundo diálogo político acerca de qué queremos que sea -a futuro-
ese instituto.
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