TSE, SSC-8920-2009

Exp: 07-014745-0007-CO

Res. Nº 2009008920

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cincuenta y cuatro minutos del veintisiete de mayo del dos mil nueve.

Conflicto de competencia formulado por CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA por la interpretación que hace el TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES al artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Repúblicaen el sentido de que la prohibición ahí prevista no resulta aplicable a la postulación y el eventual ejercicio posterior de cargos de elección popular.

Resultando:

1.- Por memorial presentado el dos de noviembre del dos mil siete (visible a folios 01 al 38 del expediente), la Contralora General de la República, Rocío Aguilar Montoya, plantea conflicto constitucional de competencias. En lo conducente reclama el ejercicio pleno de la competencia que por mandato constitucional le ha sido otorgada en el artículo 72 de su Ley Orgánica, para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública, a quien haya cometido un delito o falta grave contra las normas que integran el sistema de fiscalización, contemplado en esta Ley o contra la propiedad o la buena fe de los negocios, la cual se atribuyó al Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución número 3869-E-2006 de las trece horas cuarenta y cinco minutos del quince de diciembre del dos mil seis, al asumir como propia la competencia para declarar y aplicar dicha prohibición, tratándose de la postulación y ejercicio posterior de un cargo de elección popular. Que mediante resolución de la diez horas del dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, su representada abrió un procedimiento administrativo en contra de Mauricio Alvarado Delgadillo, Alcalde Municipal de Golfito, a fin de averiguar la verdad real de los hechos descritos en la “Relación de Hechos número RH-FOE-AM-4/2004, sobre los resultados del estudio efectuado en la Municipalidad de Golfito, con respeto al otorgamiento de permisos de uso de suelos y permisos de construcción en la zona marítimo terrestre del cantón”. Que verificado el procedimiento administrativo, el órgano decidor emitió la resolución número PA-28-2005 de las ocho horas del ocho de noviembre del dos mil cinco y dispuso: “...1) Se declara responsable administrativamente al señor Mauricio Alvarado Delgadillo, en su condición de Alcalde Municipal de Golfito, por lo que se recomienda al Tribunal Supremo de Elecciones imponer la sanción de despido sin responsabilidad patronal (cancelación de credencial). 2) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se le impone la prohibición de ingreso o reingreso al señor Alvarado Delgadillo a un cargo de la Hacienda Pública por un plazo de cuatro años. 3) Una vez firme la presente resolución debe comunicarse al órgano electoral para lo que en derecho corresponda...”. Que al estar firme la resolución, mediante oficio número 3590 (DAGJ-0467-2006) del diez de marzo del dos mil seis la comunicó al Tribunal Supremo de Elecciones para su ejecución, otorgándole un mes para dichos efectos. Mediante resolución número 1302-M-2006 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del seis de abril del dos mil seis el Tribunal Supremo de Elecciones acoge la recomendación de su representada y ordena cancelar la credencial de Alcalde Propietario de la Municipalidad de Golfito a Mauricio Alvarado Delgadillo e indica que, independientemente que, mediante expediente número 03-008532-0007-CO la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia conocía una acción de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –acción declarada sin lugar-, no correspondía al Tribunal Supremo de Elecciones homologar lo que sobre el particular llegase a disponer la Contraloría General de la República. Que por resolución número 2234-IC-2006 de las dieciséis horas quince minutos del veintiocho de setiembre del dos mil seis, la Dirección General del Registro Civil inscribió la candidatura del Partido Unión Nacional a Alcalde Propietario por el Cantón de Golfito, Provincia Puntarenas, del señor Mauricio Alvarado Delgadillo. Que mediante oficio número 14997 (DAGJ-1720-2006) del veinticinco de octubre del dos mil seis, su representada comunica nuevamente al Tribunal Supremo de Elecciones la firmeza de la resolución PA-28-2005, recordando la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública , por un plazo de cuatro años, al señor Alvarado Delgadillo, dispuesta en ese acto final. Que en resolución número 3869-E-2006 de las trece horas cuarenta y cinco minutos del quince de diciembre del dos mil seis, el Tribunal Supremo de Elecciones conoce el oficio número 14997 (DAGJ-1720-2006) y resuelve: “… Se interpreta el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en sentido de que la prohibición allí prevista no resulta aplicable respecto de la postulación y el eventual ejercicio posterior de cargos de elecciones popular. No ha lugar al inscribir lo resuelto por la Contraloría General de la República contra el señor Mauricio Alvarado Delgadillo”. Que el artículo 183 de la Constitución Política,le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública , con absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores. Que desde el punto de vista subjetivo, la Hacienda Pública , según el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, indica que ejerce esa competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública –sujetos pasivos de su control y fiscalización- incluyendo a todo ente u órgano público, e inclusive las empresas públicas, y hasta a los sujetos de Derecho Privado cuando administren o custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas y desde el punto de vista objetivo, el artículo 8 de la misma ley dispone que la Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos, así mismo el ordinal 10 siguiente, establece que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende el conjunto de normas que regulan los procedimientos, las responsabilidad y las sanciones derivadas de esa fiscalización o necesarios para éste. Que el artículo 68 de la Ley Orgánica otorga a su representada la potestad de ordenar y recomendar al órgano o autoridad administrativa competente la aplicación de la sanción correspondiente, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esa Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública. Que su representada como órgano de fiscalización superior, tiene competencias suficientes para recomendarle –de forma vinculante- por regla de principio, al sujeto pasivo la aplicación de una sanción proporcionada al mérito del asunto, previo cumplimiento del derecho de defensa y del debido proceso, así como efectuar una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones sanciones sobre los Regidores y Alcaldes Municipales, cuando estos funcionarios de elección popular han vulnerado el ordenamiento jurídico de control y de fiscalización superiores de la Hacienda Pública o cualquier otra norma relativa a los fondos públicos. Que su representada tiene la potestad para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública , potestad que se encuentra regulada en el artículo 72 de su Ley Orgánica y cuya naturaleza jurídica es definida por el Tribunal Constitucional como una presunción de idoneidad temporal del exservidor que mediante despido deja la función pública por haber cometido faltas graves contra el sistema de fiscalización, contra la propiedad o la buena fe de los negocios, o el que haya cometido infracciones penales. Que no resulta improcedente que la Ley establezca dicha prohibición, bajo la premisa de que quien ha cometido faltas graves o infracciones penales de esa naturaleza, lo cobija una presunción de idoneidad de dos a ocho años, que le impide acceder cargos de la Hacienda Pública, a fin de garantizar la moralidad y legalidad de la función administrativa. Que se deja desprovista de todo resguardo a la Administración Pública al permitir que un servidor que se le ha cesado de su puesto por cometer una falta grave o un delito, nuevamente a un cargo de la Hacienda Pública, por el sólo hecho de que el puesto sea de elección popular, haciendo una excepción al principio de idoneidad comprobada que no establece la Constitución Política y que pone en riesgo la correcta administración de fondos públicos. Que uno de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo de Elecciones es que no es posible imponer una sanción de inhabilitación o prohibición de ingreso o reingreso en sede administrativa, lo cual la jurisprudencia constitucional ha rechazado vehementemente. Que el Tribunal Supremo de Elecciones asume como propia la competencia para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de Hacienda Pública, por considerar que se trata de materia electoral, cuando en realidad su participación en la determinación de responsabilidad pecuniaria de los regidores y síndicos se circunscribe a modo de conclusión de lo que el órgano contralor haya establecido, con base en el procedimiento administrativo llevado al efecto. Que la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública deriva de las competencias constitucionales otorgadas a la Contraloría en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, no versa sobre materia electoral o municipal, por lo tanto, aunque pueda tener algún efecto accesorio en estas últimas, no se considera dentro del núcleo de la materia electoral a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones. Que el Tribunal Supremo de Elecciones entiende su competencia para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso e incluso interpretar el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por tratarse, a su juicio, de disposiciones que afectan la materia electoral en el tanto impiden la postulación y ejercicio posterior de un cargo de elección popular. Que el Tribunal Supremo de Elecciones no es el competente para resolver si el señor Mauricio Alvarado Delgadillo se encuentra inhabilitado o no para ejercer cargos de la Hacienda Pública, aún cuando sean de elección popular, ya que ésta es una competencia exclusiva y excluyente de su representada, al amparado del artículo 72 de la Ley Orgánica y 183 de la Constitución Política. Que el acto mediante el cual se declare la prohibición y se establece su vigencia es válido desde que es dictado por su representada, por lo que independientemente de la forma en que se acceda al cargo, ya sea por elección popular, por el régimen de servicio civil o por cualquier otro régimen de empleo público, desde que se dicta y notifica el acto final del procedimiento administrativo la persona está impedida para ejercer cargos de la Hacienda Pública. Que la comunicación de la resolución final del Tribunal Supremo de Elecciones tiene como objeto evitar que se emitan actos que transgredan la prohibición y no que ese Tribunal valide o de alguna forma homologue lo resuelto por la Contraloría, de manera tal que de considerarse que existen vicios en la decisión adoptada, lo procedente es acudir a la sede contencioso-administrativa o constitucional a efectos de revisar la validez del acto. Que el Tribunal Supremo de Elecciones considera que el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es contrario al Derecho de la Constitución por transgredir los artículos 90 y 91 de la Constitución Política, los cuales permiten la suspensión de la ciudadanía, como conjunto de derechos y deberes políticos, por interdicción judicial declarada o sentencia que imponga la pena de suspensión de éstos. Que no existiría lógica ni razón en el ordenamiento jurídico, si se permitiera que una persona que ha sido expulsada de la Administración Pública por conductas irregulares pueda ser nombrada al día siguiente de su cese, en un cargo que le permitirá manejar nuevamente los dineros de los ciudadanos. Que el Tribunal Supremo de Elecciones acogió la recomendación emitida por la Contraloría tendente a cancelar la credencial del Alcalde Municipal, por cometer una falta grave en perjuicio de la Hacienda Pública y posteriormente aceptar su postulación a ese mismo cargo, lo cual de haber sido electo, implicaría haberle confiado nuevamente la administración, manejo y disposición de los fondos públicos del Municipio. Decisión que haría nugatoria la protección de la Hacienda Pública que busca el artículo 183 y 184 de la Constitución Política. Que no encuentra ninguna relación válida que justifique hacer distinción con respecto a cargos de la Hacienda Pública a los que se accede por elección popular, menos aún cuando la norma se entiende en su sentido genérico sin restringirla a cargos de elección popular. Que considera que la posición del Tribunal no está sustenta en un análisis integral del Derecho de la Constitución, por cuanto se deja de lado la materia de fiscalización de la Hacienda Pública , la cual tiene el mismo rango de la materia electoral. Es por ello que al momento de resolver sobre la aplicación de la prohibición de ingreso o reingreso, se debió considerar el bien jurídico que pretende proteger la Constitución Política en los artículos 183, 184 y 192, de los cuales derivan el principio de idoneidad comprobada y las competencias de la Contraloría General de la República para declarar y aplicar el artículo 72 de su Ley Orgánica. Que la credibilidad del ciudadano en un Estado de Derecho se ve debilitada al observar que una persona que fue cesada por una falta grave a las normas de control y fiscalización o condenada penalmente por un delito contra la buena fe en los negocios, pueda al día siguiente de que se le impusieron esas sanciones, ser nombrado, no sólo en un puesto de la Administración sino en un cargo de la Hacienda Pública , en el que administrará fondos de esa naturaleza, y peor aún, pueda postularse para un cargo de elección popular como Alcalde, regidor o síndico. Solicita que este Tribunal declare que es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República y no del Tribunal Supremo de Elecciones, la potestad para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública, aún tratándose de la postulación y eventual ejercicio posterior de cargos de elección popular.

2.- El Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones informa que la Contraloría General de la República considera que el Tribunal Supremo de Elecciones mediante la resolución número 3869-E-2006 de las 13:45 horas del 15 de setiembre de 2006, se atribuyó como propia la competencia que le corresponde a la Contraloría para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública a quien haya cometido delito o falta grave contra las normas que integran el sistema de fiscalización, contemplado en su Ley Orgánica o contra la propiedad o la buena fe de los negocios, tratándose de la postulación y ejercicio posterior de un cargo de elección popular. El Órgano Contralor fundamenta la admisibilidad del conflicto en los artículos 10 inciso a) de la Constitución Política y 109 a 11 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La Contraloría reclama el respeto de las competencias que le fueron encomendadas por los artículos 183 y 184 de la Constitución Política , de los que deriva el artículo 72 de su Ley Orgánica, en relación con la potestad para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública y sostiene que el Tribunal al emitir la interpretación sobre la aplicación de dicha norma legal, mediante la citada resolución, se atribuyó como propia la competencia que le corresponde a la Contraloría. Lo que se pretende en este caso no es un deslinde de competencias, sino la impugnación de una resolución que dicta, con carácter de irrecurrible, el Tribunal Supremo de Elecciones, en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Por ello, no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 109 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y el desarrollo jurisprudencial realizado por la Sala Constitucional. El inciso 3 del artículo 102 de la Constitución Política reconoce al Tribunal Supremo de Elecciones la función de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral. El artículo 103 del texto constitucional establece que las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso, salvo la acción por prevaricato. La Sala Constitucional en casos similares ha señalado que no se configura el conflicto de competencia en razón del objeto. Otro argumento que viene a reforzar la posición del Tribunal, en cuanto a que esta gestión no configura un conflicto de competencia, es el hecho, de que le corresponde al Tribunal en forma exclusiva determinar qué es lo que ha de considerarse materia electoral. En la resolución en cuestión se interpretó el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el sentido de que la prohibición allí prevista no resulta aplicable respeto de la postulación y el eventual ejercicio posterior de cargos de elección popular. Al existir una resolución que el Tribunal pronunció en forma expresa sobre el tema de fondo planteado por la Contraloría, en el sentido de que la postulación y ejercicio posterior de cargos de elección popular, es material electoral y, este punto no podría ser interpretado en forma diferente por ninguna otra instancia, es que no puede darse un conflicto de competencia, razón para rechazar el aquí planteado. En todo caso, en cuanto al fondo, el Tribunal no objeta las competencias de la Contraloría General de la República, pero éstas deben entenderse matizadamente en cuanto a todos aquellos funcionarios de la Hacienda Pública que hayan accedido al cargo mediante elección popular. En relación con los funcionarios de elección popular, la jurisprudencia del Tribunal reconoce que los Alcaldes y Regidores Municipales son sujetos pasivos de control y fiscalización por parte del órgano contralor, el que puede recomendar al Tribunal la imposición de una sanción consistente en la cancelación de credenciales. El Tribunal no discute el hecho de que la jurisprudencia constitucional considere que lo regulado por el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es materia específica de la Hacienda Pública, pero lo que es materia electoral y que escapa a la competencia del órgano contralor, es su específica aplicación para el caso de los funcionarios públicos de elección popular. No podría ninguna instancia establecer lo contrario, sin violentar el principio de autonomía electoral, previsto en el inciso 1) del artículo 95 de la Constitución Política. Señala la Contraloría General de la República que es legal y constitucionalmente admisible imponer una sanción de inhabilitación en vía administrativa, al amparo del artículo 72 de su Ley Orgánica y de conformidad con el artículo 192 constitucional, pero si bien el artículo 192 del texto constitucional hace referencia a las condiciones para el nombramiento y despido de los funcionarios públicos, ello es dentro del marco estrictamente laboral, pues no regula la inscripción de candidaturas ni elección a un cargo público de elección popular, como tampoco determina las causales para la cancelación de los credenciales que lo acreditan en tal puesto, los cuales están determinados constitucional o legalmente. El artículo 192 no exige la idoneidad para la inscripción de una candidatura a un puesto de elección popular. Por otra parte, el numeral 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no atañe al ejercicio de los derechos políticos, en especial, al derecho a postularse o a ser electo en un cargo de elección popular, establecido en el artículo 91 de la Carta Política. La Contraloría pretende que se limite un derecho fundamental al ejercicio pleno de la ciudadanía con base en una sanción administrativa derivada de una interpretación que desconoce la visión contextual, dentro del ordenamiento, que exige la evaluación del artículo 72 mencionado. La Contraloría alega que la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública, en los términos del numeral 72 de su Ley Orgánica, es una presunción de inidoneidad temporal del servidor, que la posibilita a inhabilitar temporalmente a una persona en vía administrativa para que acceda a cargos públicos, y para los de elección popular, constituye una limitación legal válida de los derechos políticos. Por todas estas razones, debe declararse la inadmisibilidad de la gestión planteada, por tratarse de material electoral, cuya competencia es exclusiva para resolver en única instancia.

3.- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado González Quiroga; y,

Considerando:

I.- COMPETENCIA DE LA SALA EN MATERIA DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA. De acuerdo con lo que dispone el artículo 10, inciso a), de la Constitución Política y los numerales 2, inciso c), y 109 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional , le corresponde a esta Sala resolver: a) los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, o entre cualquiera de ellos y la Contraloría General de la República; y, b) los conflictos de competencia o atribuciones constitucionales entre cualquiera de los Poderes u órganos dichos y las entidades descentralizadas, municipalidades u otras personas de Derecho Público, o los de cualesquiera de éstas, entre sí. A tal efecto, según el artículo 110 siguiente, la cuestión será planteada por el jerarca de cualquiera de los órganos o entidades en conflicto, quien enviará a la Secretaría de la Sala, un memorial con expresión de todas las razones jurídicas en que se fundamente. Por ende, es importante recordar los requisitos o los elementos que simultáneamente deben darse para la viabilidad de una gestión de este tipo:

a) Un conflicto de competencias o atribuciones originadas directamente en la Constitución Política. No en la ley ni, mucho menos, en otra clase de norma de rango inferior (requisito objetivo o sustantivo);

b) en cualquier caso, ser un conflicto nacido entre dos órganos que se consideran igualmente competentes para resolver un asunto (conflicto de competencia positivo), o en que ninguno de los dos se considera como tal (conflicto negativo), que se constituye en elemento o requisito subjetivo. Esas “partes” en contienda, solamente pueden ser los órganos o entidades arriba enumerados, como lo ha destacado la Sala en pronunciamientos anteriores (por ejemplo, las sentencias 614-90 y 2001-00619), que generalmente han acudido a la Sala pretendiendo para sí el ejercicio exclusivo y excluyente de la o las competencias de interés, porque se trata de una divergencia (criterio encontrado) en cuanto a la interpretación de las normas que atribuyen una competencia, y no acerca de la interpretación que alguno de los entes haya dado en lo que es materia de su competencia; y,

c) finalmente, que la cuestión sea planteada por el jerarca de cualquiera de los órganos o entidades en conflicto (requisito formal o procedimental).

II.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL EJERCICIO DE SU LABOR

La doctrina administrativista y constitucionalista ha establecido el principio de responsabilidad de los funcionarios públicos como una de las características fundamentales del gobierno representativo, y de esta forma de gobierno, la que todos los funcionarios públicos se desempeñen según normas obligatorias que rigen su conducta y que respondan por las consecuencias de sus actos y omisiones, pues ejercen la función en nombre del pueblo. Así, el juramento que deben hacer los funcionarios públicos contenido en el artículo 94 de la Carta Política, de observar y defender la Constitución y las leyes de la República y cumplir fielmente sus deberes. Al asumir funciones y al obligarse a cumplir las leyes, por el juramento Constitucional no pueden bajo ninguna excusa dejar de hacerlo. En ese orden, el funcionario público es un servidor de los administrados en general y en particular de cada individuo que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar. Y es por ello, sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, que se considera, en especial, irregular desempeño de su función, todo acto, hecho u omisión que por su culpa o negligencia ocasiones trabas u obstáculos injustificados o arbitrarios a los administrados y es por esto que deben ejecutar sus labores con toda capacidad, dedicación y diligencia, observando una conducta que no ofenda el orden y la moral públicas. Para ello se han establecido controles constitucionales y legales, pues su función radica en que estos deben hacer que las administraciones públicas sirvan con objetividad a los intereses generales como principios esenciales de un Estado de Derecho. De este modo, si no procediere conforme se ha dicho, la Administración en general incumpliría los fines que le son propios (véase en ese sentido la sentencia numero 14-80-96). De esta vigilancia no escapan los funcionarios de los Gobiernos Locales, pues el Constituyente, si bien quiso en el artículo 169 constitucional que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón estuviera a cargo del Gobierno Local y el artículo 170 ibídem coloca a estas entidades en la categoría de entidades autónomas, el reconocimiento que la Carta Política hizo a las Municipalidades como organismos autónomos encargados de la administración local, no las elevo a la categoría de entes soberanos, ni quiso decir con ello que la actividad administrativa, por ende la del funcionario municipal, aún el de elección popular, estuviera exenta o se prescindiera de control de cualquier otra autoridad, sino que queda sujetos a lo que las leyes dispongan en casos específicos. En otras palabras, el Estado Democrático no puede existir si los límites de las todas las funciones públicas no están claramente determinadas por la ley y si la responsabilidad de todos los funcionarios no está asegurada.

III.- SOBRE EL CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS QUE EJERCE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA EN LA CORRECTA UTILIZACION DE LOS FONDOS PÚBLICOS.

Con la creación de la Contraloría General de la República como órgano encargado de ejercer el control de la Hacienda Pública, se vio lógicamente limitada la actuación de los funcionarios públicos tanto del gobierno central como local, en el encargo de aquella actividad. El ente contralor se crea para juzgar actos de los agentes públicos y para oponerse a las resoluciones dictadas por el mismo poder del que dependen, en cuanto estos vayan en contra de la correcta utilización de los fondos públicos. La amplia labor de la Contraloría General de la República ya ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en innumerables sentencias, al señalar que:

“ La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa -artículo 183 de la Constitución Política -, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos… El fundamento normativa de esta competencia especial deriva de los dispuesto en el citado artículo183 constitucional, y que la Ley ha desarrollado, tanto en la primer Ley Orgánica de esa institución... que le confirió la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente, para intervenir en las licitaciones; como también en la Ley Orgánicavigente ...normativa en la que se recoge el espíritu y voluntad del constituyente”

Para mayor abundamiento, también en la sentencia número 2430-94, se dijo:

“De la lectura de los artículos 183 y siguientes de la Constitución Política , es posible concluir que la Contraloría General de la República , tiene en relación con los fondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica y financiera, que no puede verse limitada a una actuación automática de simple aprobación, puesto que ello implicaría una disminución sustancial de sus competencias constitucionales”

Finalmente, se indicó:

“A tenor del ordinal 183 de la norma fundamental le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda Pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda Pública es un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional-, del legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y aspectos que comprenden la Hacienda Pública. No cabe la menor duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría General de la República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda Pública. Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en un cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional básica y fundamental de la Contraloría General de la República –“vigilancia de la Hacienda Pública ”-, resulta per se inconstitucional. Sobre el particular, esta Sala en el Voto No. 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de septiembre de 1995, consideró lo siguiente:

“V.- (...) Esa disposición –inciso 5 del artículo 184 de la Constitución- no puede interpretarse como una autorización dada al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la Contraloría de su función propia establecida en la Constitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo a su especialidad orgánica. El legislador no puede legítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales, asignándole otras propias de otros órganos o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el diseño básico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador sí podría hacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con las que constitucionalmente le corresponden”.

IV.- COMPONENTES SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA HACIENDA PÚBLICA. En el considerando precedente se indicó que la “Hacienda Pública” es un concepto indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República , en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...) sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública ” –sujetos pasivos de su control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ). En lo tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda Pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º, del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...) los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda Pública , no cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia de vigilancia de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular, indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias (financieras, operativas y especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y 22).

Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, propiamente el artículo 68, otorga al órgano contralor la potestad de ordenar y recomendar al órgano o autoridad administrativa competente la aplicación de la sanción correspondiente, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un funcionario ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esa Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública. Y no podría ser de otra forma porque, como lo ha señalado este Tribunal, “existe un control de legalidad financiera de las actuaciones de un funcionario, una actividad materialmente jurisdiccional. Por lo demás, después de señalar algunos cometidos de la Contraloría General de la República, la Constitución Política nos remite a los deberes y atribuciones que las leyes le asignen. Junto a la lista de competencias del artículo 184, el análisis de atribuciones constitucionales de la Contraloría General de la República no puede dejar de lado la central tarea que el Constituyente le encargo “auxiliar a la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183). Quedaría menguada la efectividad de esta disposición constitucional con relación al vasto mundo de las instituciones autónomas si se interpretara que el ordenamiento está inhibido de habilitar a la Contraloría para investigar malos manejos de fondos y eventualmente exigir la sanción al responsable” (sentencia número 16-95)

Un órgano de fiscalización de esa índole es de esencia de los regímenes representativos donde prevalezca y se respete el principio de división de poderes, con la atribución parlamentaria de ejercer dentro de la mayor amplitud el control de la gestión de la Hacienda Pública. Y ante la imposibilidad práctica de que el Congreso ejerza de manera directa ese control, pues resulta conveniente delegarlo en un órgano auxiliar, tal es el caso de la Contraloría General de la República.

IV.- CASO CONCRETO. Partiendo del análisis mencionado en los considerandos anteriores, resulta indiscutible que en el sub examine existe un verdadero conflicto que está Sala debe resolver. En primer término, por definición, un conflicto de competencias –sea constitucional o administrativo- surge cuando dos o más órganos o entidades públicas se disputan el ejercicio de una potestad o atribución, por estimar cada uno de ellos ser el que debe llevarla a efecto. En este caso, la Contraloría Generalde la República alega que el Tribunal Supremo de Elecciones se arroga indebidamente facultades que corresponden a ese órgano ejercer, interpretando erróneamente el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, esto porque efectúa una distinción con respecto a los cargos de la Hacienda Pública y los que son ejercidos por elección popular. El problema radica en la interpretación que el órgano electoral otorga a los alcances de la resolución de un procedimiento administrativo –en el caso concreto de Mauricio Alvarado Delgadillo- al considerar que las sanciones que impone la Contraloría (la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública por un plazo de cuatro años) no impiden al ciudadano postularse a un cargo de elección popular, esto porque según su dicho la suspensión de los derechos políticos se aplican solo por sentencia de un juez y no por resolución administrativa. En el sistema de la Constitución, la interpretación de la materia electoral está atribuida a dos órganos del Estado, a saber: la Sala Constitucional , en el ejercicio de su función jurisdiccional constitucional, y al Tribunal Supremo de Elecciones, en lo relativo a la organización, dirección y fiscalización de los actos relativos al sufragio. Esto equivale a decir que el Tribunal interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y, por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, ni aun la constitucional, porque, aún en la medida en que violara normas o principios constitucionales, estaría, como todo tribunal de su rango, declarando el sentido propio de la norma o principio, por lo menos en cuanto no hay en nuestro ordenamiento remedio jurisdiccional contra esa eventual violación –lo cual no significa, valga decirlo, que el Supremo de Elecciones sea un Tribunal Constitucional, en el sentido de Tribunal de Constitucionalidad, porque su misión, naturaleza y atribuciones no son de esa índole”(sentencia número 03194-92 de las dieciséis horas del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2000-06326 de las dieciséis horas dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil, se dijo:

“ De lo dicho queda claro que el Tribunal Supremo de Elecciones es un órgano constitucional especializado en la material electoral, que por disposición constitucional goza de la misma independencia de los Poderes del Estado en el ejercicio de sus atribuciones; es decir, tiene plena autonomía para organizar, dirigir y vigilar los procesos electorales y todos los actos relativos al sufragio, con la independencia y rango propios de un Poder Estatal, lo cual ha sido considerado con anterioridad en la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: “El Tribunal, como órgano constitucional especializado para la material electoral, con el rango e independencia de los poderes públicos, puede ser investido, sólo que en su ámbito específico, con cualquiera de las funciones del Estado, y de hecho lo está con las tres (que tiene asignadas), tener a su cargo la “organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyan la misma Constitución…”

Si bien la Contraloría General de la República para cumplir con su competencia constitucional originaria y básica de “vigilar la Hacienda Pública”, puede realizar auditorías o instruir procedimientos administrativos para determinar el cumplimiento de las normas jurídicas y financieras de la contratación administrativa y la responsabilidad de los funcionarios públicos que hayan cometido alguna infracción o lesión a la Hacienda Pública , sus componentes o su ordenamiento de fiscalización y control, está en ello limitada. De esa premisa se desprende, naturalmente, que ese órgano de fiscalización superior tiene competencias suficientes y absolutamente conformes con el Derecho de la Constitución para recomendarle al sujeto pasivo la aplicación de una sanción proporcionada al mérito del asunto, previa observancia del debido proceso y la defensa (artículos 39, 41 de la Constitución Política y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Debe tomarse en consideración que la Contraloría General de la Repúblicano sustituye a la administración activa al imponer una sanción al funcionario o servidor público que haya infringido una norma del ordenamiento de control o fiscalización de la Hacienda Pública o le haya causado alguna lesión a ésta. El encargado de imponer y ejecutar la sanción es el órgano competente del sujeto pasivo, quien en último término es el encargado de ejercer la potestad disciplinaria o sancionadora sobre el funcionario público, con todas las posibilidades que tiene éste de utilizar los medios de impugnación en sede administrativa o, incluso, si lo estima necesario de acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En esencia, la Contraloría General de la República no sustituye a la administración activa competente en el dictado del acto administrativo final sancionador, simplemente, a través de la instrucción de un procedimiento administrativo y de su recomendación vinculante –respecto de la cual cabe, incluso, una gestión de revisión- orienta el ejercicio de la potestad sancionadora o disciplinaria cuya titularidad ostenta el órgano o ente fiscalizado. (sentencia número 2199-04 de las 12:59 horas del 27 de febrero de 2004). A todo esto cabe concluir que es entonces el Tribunal Supremo de Elecciones, al que se le atribuye la competencia de discernir sobre el asunto eminentemente electoral para interpretar el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, inaplicando la prohibición allí prevista respecto de la postulación y el eventual ejercicio posterior de cargos de elección popular. Los Magistrados Armijo y Salazar salvan el voto y declaran que el competente es la Contraloría General de la República.

Por tanto:

Se dirime el conflicto de competencias entre la Contraloría General de la República y el Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido de que el Tribunal Supremo de Elecciones tiene competencias suficientes, con asidero constitucional, para interpretar el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, inaplicando la prohibición allí prevista respecto de la postulación y el eventual ejercicio posterior de cargos de elección popular. Los Magistrados Armijo y Salazar salvan el voto y declaran que el competente es la Contraloría General de la República.

Ana Virginia Calzada M..

Presidenta

Luis Paulino Mora M. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Horacio González Q.

Roxana Salazar C.. Rosa María Abdelnour G.

FCC/22/arg

Exp: 07-014745-0007-CO

Res. Nº 2009008920

VOTO SALVADO MAGISTRADO ARMIJO Y SALAZAR

Con redacción de la segunda, los suscritos Magistrados consideran que la doctrina administrativista y constitucionalista ha establecido el principio de responsabilidad de los funcionarios públicos como una de las características fundamentales del gobierno representativo, y de esta forma de gobierno, la que todos los funcionarios públicos se desempeñen según normas obligatorias que rigen su conducta y que respondan por las consecuencias de sus actos y omisiones, pues ejercen la función en nombre del pueblo.

La Contraloría General de la República alega que el Tribunal Supremo de Elecciones se arroga indebidamente facultades que corresponden a ese órgano ejercer, interpretando erróneamente el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, esto porque efectúa una distinción con respecto a los cargos de la Hacienda Pública y los que son ejercidos por elección popular. La fiscalización de la Hacienda Pública tiene el mismo rango constitucional que la materia electoral y la autonomía municipal. Mientras que el Tribunal Supremo de Elecciones interpreta que las sanciones que impone la Contraloría (la prohibición de ingreso o reingreso a un cargo de la Hacienda Pública por un plazo de cuatro años) no impiden al ciudadano postularse a un cargo de elección popular, esto porque según su dicho la suspensión de los derechos políticos se aplican solo por sentencia de un juez y no por resolución administrativa, a pesar de constar que se ha cometido infracciones contra las normas que integran el sistema de fiscalización contemplado en la indicada Ley o contra la propiedad o buena fe en los negocios.

Los suscritos Magistrados, estimamos que la credencial de los funcionarios municipales de elección popular –síndicos y regidores- está sujeta al cumplimiento de las funciones para las cuales fueron electos y determinadas condiciones propias del ejercicio de sus cargos. La ley establece las causales de la anulación o cancelación de sus credenciales: En el artículo 63 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre se sanciona al respectivo funcionario municipal que otorgue concesiones o permisos de ocupación o de desarrollo sobre la zona marítimo terrestre contra las disposiciones establecidas en la Ley, con la pérdida de la credencial, mediante procedimiento que al efecto lleve el Tribunal Supremo de Elecciones. Tiene la misma sanción el que incurra en una falta grave en violación de las normas del ordenamiento de fiscalización establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o cualesquiera que tengan relación con el manejo y control de los fondos públicos; sin embargo, en esta ocasión el procedimiento lo llevará a cabo la propia Contraloría General de la República, precisamente en razón de la materia que se intenta proteger –Hacienda Pública- y la especial competencia asignada a la Contraloría General de la República. Así dice esa norma:

"Será causal para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave, por parte de un regidor o de un síndico municipales o por suplentes, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización, contemplado en esta Ley, o contra cualesquiera otras que protejan fondos públicos o la propiedad o buena fe de los negocios. Eso se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio o con motivo de su cargo.

Cuando la violación grave sea cometida en virtud de un acuerdo del Concejo, incurrirán en esa misma causal de cancelación de credenciales todos los que, con su voto, hayan formado la mayoría correspondiente.

Cuando llegue a conocimiento de la Contraloría General de la República una sentencia de condenatoria o un auto firme de elevación a juicio, en un proceso penal, contra los funcionarios municipales arriba indicados, por violación de las normas dichas, de inmediato lo comunicará al Tribunal Supremo de Elecciones, para lo que proceda de conformidad con la ley."

Ya con anterioridad, esta Sala había analizado la constitucionalidad de esta norma, precisamente en la consulta legislativa formulada en relación con el proyecto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. De este modo, en sentencia número 2430-94, de las 15:00 horas del 25 de mayo de 1994 (supra citada), consideró que es constitucionalmente posible el establecimiento de nueva causal de cancelación de credenciales de los funcionarios municipales de elección popular (regidores y regidores), propietarios o suplentes por faltas graves realizadas con motivo u ocasión del ejercicio de funciones propias de su cargo:

"El texto propuesto en el inciso 3) del artículo 73 que se consulta, crea una nueva causal, que a juicio de la Sala modifica o reforma el inciso b) del artículo 24 del Código Municipal. En efecto, el texto de esta última norma señala en lo que interesa, que «No podrán ser candidatos a regidores ni desempeñar la regiduría (la norma es aplicable a los síndicos según lo dispuesto en el artículo 65 id.) ... b) Los que estén inhabilitados por sentencia judicial para el ejercicio de cargos públicos o derechos civiles ....- [...] En resumen, la creación de una nueva causal de pérdida de la credencial de regidores y síndicos municipales, propietarios y suplentes, es posible en la ley ordinaria y por ello los incisos 1) y 2) no son inconstitucionales en sí mismos [...]"

Igualmente, esta Sala en el mismo voto (número 6326-00) señaló que:

“IX.- DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE ORIENTAN EL PROCEDIMIENTO DE CANCELACIÓN O ANULACIÓN DE CREDENCIALES MUNICIPALES. En atención al desarrollo jurisprudencial que se dio con posterioridad a ese fallo, es que esta Sala cambia el criterio emitido en aquella ocasión, por las siguientes consideraciones. El primer reparo constitucional que se hizo fue que un procedimiento administrativo dirigido por la Contraloría General de la República podía ser violatorio del debido proceso, con infracción de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 constitucional. Sin embargo, la propia jurisprudencia constitucional ha llegado a considerar posteriormente que no es violatorio de tal principio el procedimiento que la Contraloría General de la República inicia a fin de realizar el control y fiscalización de los fondos públicos, dado que responde a la facultad investigativa que la propia Constitución Política le confiere, y por tratarse de un procedimiento en el que hay pleno respeto y reconocimiento de las garantías del debido proceso (sentencias número 3607-94, 0016-95) según se reseñó en el Considerando V.- anterior; de manera tal, que debe hacerse un traslado de los cargos investigados, conferirse el derecho de audiencia, da oportunidad de que aporte prueba de descargo, otorgar plazos razonables, etc., de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional (por ejemplo las sentencias número 0015-90 y 1739-92, en sentido general del contenido de este principio, y las números 2130-94, 2360-94 y 771-98 –entre otras- en relación con el reconocimiento del debido proceso en la vía administrativa). Este procedimiento está exhaustivamente previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que textualmente dispone:

"Potestad para ordenar y recomendar sanciones

La Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras sanciones previstas por la ley, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, la aplicación correspondiente de acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo momento, un proceso debido y la oportunidad de suficiente de audiencia y de defensa en su favor.

La autoridad competente del sujeto pasivo requerido deberá cumplir, dentro del plazo que le establezca la Contraloría, con la recomendación impartida por ésta; salvo que, dentro del término de ocho días hábiles contados a partir de la comunicación del acto, se interponga una gestión de revisión, debidamente motivada y razonada, por parte del jerarca del sujeto requerido. En este caso y una vez resuelta la gestión indicada, deberá cumplir, sin dilación, con lo dispuesto en el pronunciamiento técnico jurídico final de la Contraloría, so pena de incurrir en el delito de desobediencia, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

La expiración del plazo fijado por la Contraloría General de la República para que el sujeto pasivo imponga la sanción ordenada, no hará prescribir, por sí, la responsabilidad del servidor ni caducar el derecho del sujeto pasivo a imponer dicha sanción, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

El derecho de la Contraloría General de la República a ejercer, en el caso concreto, la potestad para recomendar u ordenar la aplicación de sanciones prescribirá en el término de dos años contados a partir de la iniciación del expediente respectivo.

El inicio del expediente se entenderá con la orden de la oficina competente de la Contraloría para comenzar la investigación del caso, en relación con determinados servidores."

En cuanto al segundo reparo constitucional hecho en aquella ocasión de la sentencia 2430-94, en razón de la competencia constitucionalmente asignada a la Contraloría General de la República, por tratarse de la recomendación de la pérdida o anulación de una credencial obtenida mediante voto popular, es necesario hacer las siguientes consideraciones. Es precisamente en atención al tipo de funcionario al que va dirigida la norma –funcionarios municipales de elección popular- que resulta necesario rescatar la función contralora de la Hacienda Pública que por mandato constitucional se le encomienda a la Contraloría General de la República, a fin de garantizar el principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública y el correcto manejo de los fondos públicos; obligar a que tales investigaciones se hagan únicamente en la sede penal-jurisdiccional, haría desmerecer las competencias constitucionales y legales asignadas al órgano contralor, en primer lugar, y de alguna manera facilitaría una situación de incerteza sobre el resultado de las investigaciones en el sistema penal, dada las notorias dificultades que en este campo experimenta, cuando administrativamente, y con la intervención de un órgano altamente cualificado (y especializado) como lo es la Contraloría, se puede llegar a establecer la responsabilidad administrativa, que de toda suerte puede ser muy diferente de la responsabilidad de tipo penal en sentido estricto. Está claro, pues, que nos ubicamos en el ámbito de la competencia investigativa de la Contraloría General de la República para la verificación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios investigados únicamente, pudiendo recomendar al órgano constitucional correspondiente -Tribunal Supremo de Elecciones- la cancelación de la credencial. Esto es independiente, entonces, de la responsabilidad penal que también pudiera estimar el órgano contralor, pero para tal determinación, el asunto deberá trasladarse, paralelamente, al órgano competente de la investigación penal. Por lo tanto, la competencia investigativa que se le reconoce en esta materia a la Contraloría no es excluyente de la reconocida a las instancias de la justicia penal, que debemos entender como complementarias y muy estrechamente coordinadas en muchos casos.

Sobre los valores éticos en la función pública. En esta materia esta Sala, en el voto número 2002-08867, se ha resuelto sobre los deberes y derechos políticos:

“VI.- Sobre los deberes y derechos políticos.- Los derechos y deberes políticos son aquellas situaciones jurídicas de sujeción que se imponen a los ciudadanos para tutelar intereses colectivos, pueden ser de carácter individual o bien de naturaleza colectiva y se encuentran dentro de la categoría de los derechos constitucionales. El derecho universal a votar en elecciones libres y equitativas ha pasado a ser uno de los estándares mínimos en sociedades democráticas. El sufragio es contemplado en el artículo 93 de nuestra Constitución Política, como una función cívica, se manifiesta en el derecho de elegir (sufragio activo) y se concreta en el momento de la emisión del voto. También se manifiesta en el derecho a ser elegido (sufragio pasivo) y se concreta mediante la postulación formal del nombre del ciudadano registrado debidamente por el órgano competente. Es por ello que el sufragio tiene relación directa con el Principio de Democracia Representativa derivado de los artículos 1 y 9 de nuestra Constitución y por lo tanto cualquier limitación al sufragio a través de disposiciones legales debe analizarse incisivamente. Es a través del sufragio, que los ciudadanos coadyuvan en la conformación de un Estado Democrático y es a través de éste que se determina y manifiesta el contenido de la voluntad popular. El concepto de sufragio tiene mayor extensión que el de elecciones, puesto que comprende no solamente el acto de elegir gobernantes sino también el de pronunciarse plebiscitariamente o por referéndum o de cualquier otra manera sobre cuestiones de interés general que se sometan a consulta popular. De lo dicho se infiere que sufragio es un concepto amplio, en cuya extensión están incluidos todos los demás. Es menester aclarar esto porque en el lenguaje común, y a veces hasta en el técnico, se confunden los conceptos sufragio y elecciones, no obstante que entre ellos hay la relación de género a especie. Toda elección es sufragio pero no todo sufragio es elección. La votación es una de las formas del sufragio. Se realiza periódicamente mediante la emisión de votos, y en ella participan los miembros del cuerpo electoral, que es el conjunto de ciudadanos con derechos políticos. Existen diversas modalidades de votación: votación directa e indirecta, votación universal y restringida, votación voluntaria y obligatoria, votación individual y corporativa. El sufragio, como forma de participación popular en la toma de decisiones políticas dentro de la vida del Estado democrático, permite a los ciudadanos intervenir en el proceso de aprobación de ciertas normas jurídicas, en la toma de decisiones sobre cuestiones de especial importancia para la vida comunitaria, en la elección de gobernantes y otros. Como consecuencia de esto surgió la necesidad de crear un método adecuado para recoger y expresar la voluntad comunitaria acerca de los asuntos del Estado. Este método fue el de la emisión de votos. A través de ellos se puede identificar la voluntad mayoritaria. Los votos no son simples papeles sino expresiones de la opinión de los ciudadanos respecto a los asuntos cuya decisión les confía el sistema democrático. …

VII.- Sobre el principio democrático.- Los constituyentes, en el artículo 1 de la Constitución Política, definieron el sistema político del Estado costarricense como un régimen democrático, libre e independiente, lo cual implica una forma particular de Estado, en el que la relación entre el Poder y los hombres se resuelve de modo favorable a la dignidad de la persona, a su libertad y a sus derechos. Dicho de otro modo,

"Costa Rica, en el artículo 1° de su Constitución Política, al constituirse en Estado según los principios de una democracia, optó por una formulación política en la que el ser humano, por el simple hecho de serlo, por haber nacido tal, es depositario de una serie de derechos que le son dados en protección de su dignidad, derechos que no pueden serle desconocidos sino en razón de intereses sociales superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitución o las leyes" (sentencia número 00678-91).

Esta positivación del "principio democrático" constituye uno de los pilares –por no decir, el núcleo o esencia- en el que se asienta nuestro sistema republicano, y conlleva que todo el sistema normativo deba ser interpretado conforme a los principios que informan este sistema de vida y de conceptualización del Estado, en el que los derechos reconocidos a las personas les deben ser respetados por esa sola condición, independientemente de su origen nacional, raza, credo político o religioso, sin discriminaciones a su dignidad como ser humano.

El sistema democrático se caracteriza por los siguientes elementos: soberanía popular, participación, pluralismo, consenso, principio de la mayoría, responsabilidad de órganos públicos y principio de legalidad.” (Destacados nuestros).

Es evidente que toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, está obligado a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, especialmente tiene una obligación de enmarcar su actuación a los principios del Derecho. Esta Sala se ha referido a los principios constitucionales que rigen la función pública que no deben olvidarse:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administracióncomo un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución Nº 11524-2000).

La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el artículo 3 señala como deber de probidad:

El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

En el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril del 2005, publicado en el Alcance Nº 11 a la Gaceta Nº 82 del 29 de abril del 2005) se define que se debe entender por deber de probidad, al indicar:

“Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

El Artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícita señala que “El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente,…al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley…” En el caso concreto es claro y evidente que esta rectitud no se ha cumplido por parte del diputado Sánchez, sus actuaciones requieren la aplicación de la ley.

Los Magistrados Armijo y Salazar salvan el voto y declaran que la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es que esta si tiene competencia exclusiva para declarar y aplicar la prohibición de ingreso o reingreso, aun tratándose de la postulación y eventual ejercicio posterior de cargos públicos.

Gilbert Armijo S. M. Roxana Salazar C.