*090116710007CO*

Exp: 09-011671-0007-CO

Res. Nº 2010-15048

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cuarenta minutos del ocho de setiembre de dos mil diez.           

ón de Acción de inconstitucionalidad promovida por Roberto Delgado Quedada, mayor, casado, cédula de identidad número 9-001-289, Regidor Propietario de la Municipalidad de San José, contra la resolución de las diez horas quince minutos del veintiocho de agosto del dos mil siete, del Tribunal Supremo de Elecciones. A esta acción se acumuló el expediente 09-013160-0007-CO de Johnny Araya Monge, mayor, divorciado, ingeniero agrónomo, con cédula de identidad número 1-476-724, contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, relativa a la pérdida de credenciales de los Alcaldes y regidores municipales por no residir en el mismo cantón donde ejercen sus cargos. Intervienen la Procuraduría General de la República y el Tribunal Supremo de Elecciones.

Resultando:

1.- Por escrito presentado el diez de agosto del dos mil nueve, el recurrente Delgado Quesada acude a la sede de control constitucional para impugnar la resolución 2158-E-2007 de las diez horas y quince minutos del veintiocho de agosto de dos mil siete, en cuanto interpreta contra lo dispuesto en la ley, el artículo 22 del Código Municipal, para exigir que los regidores deban tener su residencia en el cantón en el que están inscritos. Indica que fue electo como Regidor propietario del cantón central de San José, con los requisitos que establece la legislación vigente, entre ellos, el artículo 22 del Código Municipal que exige: a) ser ciudadano en ejercicio, b) pertenecer al estado seglar, c) estar inscrito electoralmente por lo menos con 2 años de anterioridad, en el cantón en el que han de servir el cargo. Señala que el Tribunal Supremo de Elecciones abre un procedimiento de cancelación de credenciales en su contra, en aplicación de la resolución número 2158-E-2007, que “interpretó” la normativa actual, para indicar que no es el domicilio electoral sino la residencia en el cantón donde se ha de servir el cargo, lo que establece la ley, cambiando contra texto expreso el sentido de la norma en su perjuicio y en forma retroactiva. Señala que este requisito no existía cuando fue inscrito como candidato y juramentado en el ejercicio del cargo. Indica que a esa resolución no se le dio ninguna publicidad y que no es una interpretación, sino una modificación contraria a la ley, porque la interpretación sólo cabe donde la ley es oscura o poco clara y en cuanto al tema del domicilio, el texto es claro que el requisito establecido es el del domicilio electoral y no el de domicilio como residencia. Agrega que el texto anterior del Código Municipal sí establecía como requisito el de residir en el cantón respectivo, pero que la norma fue expresamente derogada mediante Ley 7794 del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, de tal forma que con su “interpretación”, el Tribunal actúa “contra legem” para revivir un texto derogado. Con respecto a la residencia, la Sala Primera ha indicado que “desde un punto de vista jurídico, se refiere al lugar donde la persona mora habitualmente, pero no puede tomarse como prueba absoluta de domicilio, porque es posible que una persona desarrolle sus actividades e intereses en un determinado lugar, donde tendrá el domicilio y habite en otro donde tendrá su residencia”. Señala que tiene su residencia electoral en Barrio Cuba de donde es originario y que alquila una casa en Hatillo 5, pero que su esposa e hijos viven en Moravia. Hacer una interpretación restrictiva en el ejercicio de un derecho fundamental es a su juicio contrario a la Constitución, especialmente tomando en cuenta que ni la ley ni la Constitución –según señala-, exigen el requisito de vecindad, la ley sólo establece el de domicilio electoral. Añade que en tratándose de una sanción como es la pérdida de credenciales no puede darse una interpretación restrictiva. Considera la actuación del Tribunal violatoria de los artículos 11, 20, 22, 33 y 34 de la Constitución Política y 23 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2.- Mediante escrito presentado el diecinueve de agosto del año dos mil nueve, el accionante presenta una gestión en la que solicita archivar el expediente al solicitarle a esta Sala: “proceder a retirar la acción de inconstitucionalidad por mi interpuesta, para que de esta forma quede sin efecto y se archive”.

3.- Mediante resolución de las quince horas cincuenta y cinco minutos del diez de setiembre del dos mil nueve, se le da curso a la acción interpuesta y se le confiere audiencia a la Procuraduría General de la República, quedando en suspenso por virtud de ley (artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) el proceso de cancelación de credenciales que se tramita bajo el expediente 96-CC-2009, que sirve de base a esta acción.

4.-La publicación de los edictos a que se refiere el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se da en los Boletines Judiciales 186, 187 y 188 del veinticuatro, veinticinco y veintiocho de setiembre del dos mil nueve.

5.- La Procuradora General de la República, contesta la audiencia conferida solicitando que se rechace por el fondo la acción siempre y cuando se interprete que la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Elecciones, aquí impugnada no tiene efectos retroactivos, sino a partir del año 2007 en adelante. Sus argumentos pueden resumirse de la siguiente forma:

a) En cuanto a la forma señala que para impugnar las reglas objetivas o de derecho que se extraen de los fallos o sentencias deben existir al menos dos en la misma dirección. Señala que además del caso presente, están las resoluciones del TSE No. 2259-M-2009 y la No. 2712-M-2009.

b) Sobre el fondo estima que la Sala Constitucional sí es competente para ejercer el control de constitucionalidad cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ejerce la atribución de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones legales en materia electoral (artículos 102, inciso 3 y 121, inciso 1, de la Constitución Política, no así cuando se trata de valores, principios y normas constitucionales), en cuyo caso queda vinculada por la interpretación que hace el órgano electoral en esta materia. Asimismo señala que la potestad interpretativa del Tribunal Supremo de Elecciones está sujeta a una condición: que la norma constitucional o legal sea oscura o que dé lugar a dos o más interpretaciones. Agrega que cuando no acontece ese hecho, el Tribunal como cualquier otro operador jurídico, debe de ajustarse a lo que dispone el precepto constitucional o legal. Si no fuera así, por la vía de interpretación podría el Tribunal Supremo de Elecciones desnaturalizar e incluso contradecir lo que en ejercicio de competencias constitucionales y legales, dispuso el constituyente originario, el poder reformador y el legislador. 

En cuanto al tema de la ley, la Procuraduría señala que no le cabe duda que lo que el constituyente sustrajo de la competencia legislativa es su interpretación auténtica en materia electoral, pero aún ésta debe darse en caso de ambigüedad u oscuridad. En cuanto a las normas legales del Código Municipal que se refieren al tema analizado, estima la Procuraduría que no presentan oscuridad o ambigüedad. Al respecto expresamente señala: “Queda claro de la relación del numeral 22 con el artículo 56 del Código Municipal de que para el caso de los regidores el requisito es que estén inscritos electoralmente, por lo menso con dos años de anterioridad, en el cantón en que han de servir el cargo; mientras que para los concejales sí se exige ser vecino o residir en el respectivo distrito. Ergo, en el presente asunto no se da el supuesto para que el Tribunal ejerza válidamente su potestad interpretativa, amén de que sustituye al legislador al darle a la norma un contenido opuesto al dispuesto por él”.

c) En cuanto a la libertad de tránsito o circulación, estima la Procuraduría que no se produce el quebranto, por la elemental razón de que no se le está impidiendo transitar libremente por un determinado lugar de la República.

d) Tampoco estima la Procuraduría que se quebranta el principio de igualdad, no sólo porque el accionante no aporta un solo argumento ni mucho menos prueba que demuestre que a unos regidores se les trata de una manera y a otros de otra.

e) No se vulnera el principio de legalidad, en el sentido que la causal de pérdida de credencial debe estar expresamente fijada por ley y la interpretación que hizo el Tribunal Supremo de Elecciones del inciso c) del artículo 22 del Código Municipal sería a partir del 2007.

f) En cuanto a la alegada violación al artículo 34 constitucional señala que si bien es cierto no existe un principio de inmutabilidad de ordenamiento jurídico, es claro que si existe una modificación legal se deben respetar los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas (sentencia SC 2765-97). En el caso en estudio, señala que si al accionante sólo se le exigía para ser regidor y fungir como tal, entre otros requisitos, estar inscrito electoralmente por lo menos con dos años de anterioridad en el cantón en que ha de servir el cargo, según la norma legal y el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Elecciones del año 2001, el cambio de criterio jurisprudencial -la nueva regla jurídica creada a partir del año 2007- no puede ni debe afectar esa situación. Su aplicación es ex-nunc y no ex-tunc. De lo contrario, quebrantaría el principio de irretroactividad de la Ley.

6-. Mediante escrito recibido el cuatro de setiembre del 2009, Johnny Araya Monge, interpone acción de inconstitucionalidad contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones relativa a la pérdida de credenciales de los Alcaldes y Regidores Municipales, por no residir en el mismo cantón donde ejercen sus cargos. Señala que interpone la acción para defender sus derechos en el procedimiento que sigue el Tribunal Supremo de Elecciones bajo el expediente 096-CC-2009, tendente a la cancelación de su credencial de Alcalde del Cantón Central de San José por no residir en él. Señala que además de su caso, existen dos resoluciones más en que el Tribunal sostiene el criterio jurisprudencial que impugna: la número 2158-E-2007 y 2712-M-2009 además del la del casos de Regidor Roberto Delgado Quesada que se tramita bajo el expediente número 074-Z-2009, en el que indudablemente aplicarán la misma jurisprudencia como lo dan a entender en el auto de traslado de cargos. Por tanto –señala-, si la Sala no declara inconstitucional la interpretación impugnada del artículo 15 inciso c) del Código Municipal, pronto habrá cuatro resoluciones en el mismo sentido. Señala que las jurisprudencia impugnada creada por las resoluciones 2158-E-2007 y 2712-M-2009 se ha convertido en norma no escrita del ordenamiento jurídico sobre la cual es susceptible de ser fiscalizada por esta jurisdicción según sentencia 2456-92.

En cuanto al contenido de la jurisprudencia, indica que la tesis central de la nueva jurisprudencia del Tribunal se resume en el siguiente párrafo: “El anterior Código Municipal era claro al respecto, al establecer como condición de elegibilidad al cargo de regidor el ser vecino en el lugar en que se ha de servir el cargo, siendo motivo la pérdida de credencial al carecer o perder tal condición (art 23.c., 25.a. y 27.c.). El Código vigente, por su parte, sustituyó tal requisito por el de encontrarse “inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón en que ha de servir el cargo” (art. 22.c.). Para no demeritar el carácter democrático y representativo del gobierno municipal, ha de interpretarse que dicha disposición electoral -dato formal- debe ir acompañada por la residencia efectiva en el cantón respectivo -elemento fáctico-, la cual debe mantenerse durante todo el período de nombramiento, puesto que el no contar o perder este último requisito, excluiría de pleno derecho la condición de munícipe y, por ende, los correspondientes derechos políticos de la órbita local” (voto 2158-E-2007 y 2712-M-2009). Según señala el accionante, el Tribunal encuentra fundamento en su tesis en el artículo 170 del Código Municipal, según el cual las municipalidades son corporaciones territoriales. Según el Código Municipal en el caso de las corporaciones municipales, “el municipio”, entendido como “el conjunto de vecinos residentes de un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno municipal” (Artículo 1 del Código Municipal). De allí deriva el Tribunal Supremo de Elecciones que al ser las Municipalidades corporaciones territoriales, necesariamente sus gobernantes –regidores y Alcalde-, deben formar parte de esa corporación territorial, es decir, ser habitantes del respectivo cantón donde han de ejercer sus respectivos cargos. Añade que en la especie, lo que podría eventualmente existir es una inconstitucionalidad del artículo 15 inciso c) del Código Municipal por contravenir el artículo 170 de la Carta Política, en tal hipótesis lo que corresponde es que plantee por vía de consulta judicial, el asunto de constitucionalidad ante la Sala Constitucional, pero no hacer una interpretación contra-legem que además pretende aplicar de manera retroactiva, violando entre otros el principio de la irrevocabilidad de los actos propios, pues el nombramiento como Alcalde de San José fue ratificado por el propio Tribunal en su oportunidad. A su juicio, la competencia del Tribunal para declarar una pérdida de credencial sólo puede producirse por una causal sobreviniente, nunca por una nueva no prevista en la ley, sino creada artificiosamente por medio de la interpretación de una norma clara que no requiere ninguna interpretación.

Estima el accionante que con esta interpretación jurisprudencial se incurre en los siguientes vicios de inconstitucionalidad: a) violación del artículo 129 de la Constitución Política; b) violación de los artículos 121 inciso l) y 102 inciso 3) de la Constitución Política; c) violación del artículo 39 de la Constitución Política y d) violación de los artículos 23 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por las siguientes razones:

a) Violación de la interpretación del artículo 129 de la Constitución. La interpretación impugnada pone en vigencia una norma derogada expresamente por la Ley 7794 de 29 de abril de 1998. El requisito de “ser vecino del cantón en que se ha de servir el cargo” existía en el texto original del Código Municipal de 1970. Sin embargo, ese requisito fue expresamente derogado en 1998 y sustituido por el “estar inscrito electoralmente en el cantón en que se ha de servir el cargo, por lo menos con dos años de anterioridad”. Según establece el artículo 10 del Código Civil “las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos o legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”. El texto del artículo 15 inciso c) es claro en cuanto a que exige sólo que el Alcalde “haya tenido su domicilio electoral en el mismo cantón donde ejercer su cargo”. No se refiere a “domicilio civil”, que es un concepto diferente al de “domicilio electoral”. Pero además, el sentido propio de las palabras se debe interpretar en relación con los “antecedentes históricos y legislativos”. En el expediente legislativo que tramitó la Ley 7794 en 1998 no existe ninguna explicación acerca de la razón por la cual se cambió la redacción anterior que sí exigía ser “vecino del cantón en que se ha de servir el cargo”. El texto sustitutivo se introdujo en Comisión por moción del diputado Juan Luis Succar y no fue discutido ni en aquella ni en Plenario. El Tribunal Supremo de Elecciones al evacuar la respectiva consulta de constitucionalidad sobre el texto sustitutivo, sólo objetó el inciso d) del artículo 17 sobre otro tema, de manera que existió una voluntad expresa en el sentido de eliminar el requisito de ser vecino del cantón en que se ejerce el cargo, como requisito esencial para ser Alcalde. Por consiguiente, la interpretación del Tribunal no sólo va contra su sentido gramatical sino también de sus antecedentes históricos y legislativos. Aunado a lo anterior según la jurisprudencia y legislación civil, el domicilio real de una persona física, es el lugar donde ha establecido la sede principal de sus negocios e intereses. Según la Sala Primera, la residencia, jurídicamente, no puede tomarse como prueba absoluta del domicilio, porque tal cosa no implica necesariamente la indicada relación domiciliaria, aunque en ciertos casos puede estimarse como elemento importante para definirla … (Resolución No. 25 de las 9:00 horas del 23 de enero de 1991). Con anterioridad la Constitución prohibía sufragar en lugar distinto al del domicilio, pero fue modificada mediante Ley 7675 de 2 de julio de 1997 de tal forma que en la actualidad esa restricción fue eliminada. Estima que con base en la diferencia jurídica entre domicilio civil y electoral y el principio que establece que en materia sancionatoria, la interpretación debe ser restrictiva a favor de la permanencia del funcionario, la acción del tribunal en su contra debe ser desestimada, a parte de que por las razones indicadas viola el artículo 129 de la Constitución, al poner en vigencia una norma derogada expresamente por el legislador.

b) La interpretación del Tribunal Supremo de Elecciones, viola los artículos 121 inciso 1) y 102 inciso 3) de la Constitución Política. En cuanto a este tema señala que el Tribunal no puede válidamente invocar que dicha interpretación la hace en el ejercicio de su potestad de interpretación auténtica de la ley electoral, por cuanto esta excluye que por esta vía, se puedan crear leyes ex novo. La propia jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando so pretexto de interpretar auténticamente una ley, se legisla ex novo, la norma interpretadora deviene en inconstitucional (sentencia 4313-98). En este caso, la norma interpretadora reforma el texto original del artículo 15 inciso c) del Código Municipal y no interpreta auténticamente como lo pretende el Tribunal, primero porque la norma es clara y no requiere interpretación, y segundo, porque incluye un contenido que le había sido sustraído expresamente por el legislador en 1998.

c) La interpretación del Tribunal Supremo de Elecciones viola el principio de legalidad en materia sancionatoria. La interpretación del Tribunal del artículo 15 inciso c) del Código Municipal, creó un nuevo requisito para ser candidato a Alcalde que no está contemplado en dicha norma y con ello ha creado una nueva causal para anular las credenciales a los Alcaldes. Aún en el supuesto de que la norma fuera válida –lo admite sólo a efectos de argumentación-, la sanción derivada de esa interpretación no puede serle aplicada, pues al momento de ser elegido Alcalde de San José la norma era jurídicamente inexistente. Como establece la Constitución, las sanciones sólo pueden establecerse por ley formal emanada de la Asamblea Legislativa y de manera previa a la realización de la conducta que se considera ilegítima. A su juicio, no resulta válido crear una nueva causal de pérdida de credencial –materia reservada a la ley- por interpretación y además darle aplicación retroactiva.

d) La interpretación del Tribunal viola los artículos 23 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De conformidad con el artículo 29 inciso a) de esa Convención “el Estado no puede “permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella”. Estima que la interpretación del Tribunal restringe de manera ilegítima y retroactiva su derecho político fundamental a ejercer el cargo de Alcalde, elección avalada por el mismo Tribunal.

7-. Mediante resolución número 2009-15670, se dispuso acumular la acción interpuesta por el Alcalde de San José, señor Johnny Araya a la que se tramita bajo el expediente 09-011671-007-CO y a tenerla como ampliación de la misma.

8-. Mediante resolución de la Presidencia de la Sala, de las quince horas y veintiséis minutos del diecinueve de octubre del dos mil nueve, se da audiencia sobre la acción ampliada a la Procuraduría General de la República y al Tribunal Supremo de Elecciones. Los edictos de ley fueron publicados en los Boletines 218, 219 y 220 del doce de noviembre del año dos mil nueve.

9-. La Procuraduría General de la República en respuesta a la audiencia de ampliación conferida, señala que tal y como lo indicaron en la primera audiencia, si la Sala estimara que el Tribunal puede hacer una interpretación de la norma legal, desde ninguna perspectiva se le puede dar efecto retroactivo en perjuicio de situaciones jurídicas consolidadas. Reitera lo dicho en cuanto a que si la norma es clara y precisa, el Tribunal Supremo de Elecciones es incompetente para ejercer su función interpretativa. Considera que como bien lo señala el accionante, el criterio jurisprudencial impugnado, sustituye la voluntad del legislador al poner en vigencia una norma que fue expresamente derogada, todo lo cual efectivamente quebranta el artículo 129 de la Constitución Política. Asimismo señala que cuando los actuales regidores y alcaldes se inscribieron el Tribunal Supremo de Elecciones, por voto de mayoría, seguía el texto de la Ley tal y como fue concebido por el legislador. De tal forma que es razonable pensar que quienes optaron por los cargos de regidores y alcaldes tenían la convicción que con el hecho de sólo estar inscritos electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde han de servir el cargo, cumplían satisfactoriamente con el ordenamiento jurídico. Añade que en un Estado social y democrático de Derecho, una actuación como la descrita no puede ni debe ser alterada por una interpretación posterior donde se establezca un nuevo requisito que a su vez afecte una situación jurídica consolidada, sin resultar violatoria de los principios de seguridad jurídica y de buena fe. Por otra parte, agrega, que el criterio jurisprudencias estaría creando un nuevo requisito y, por consiguiente, una nueva causal, por la vía de la interpretación, de la pérdida de credencial de algunos funcionarios municipales de elección popular, lo que evidentemente, quebranta el principio de reserva de ley. Finalmente estima violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el hecho de que si a una persona se le ha permitido participar en un proceso electoral porque las autoridades competentes consideraron que reunía todos los requisitos que establece el ordenamiento jurídico –se le acepta la inscripción de su candidatura-, se le ha declarado electa por parte de la autoridad competente, se le han otorgado las credenciales que le permiten ejercer el cargo por parte de esa misma autoridad, sería violatorio de los derechos políticos que reconoce la Convención el que esas mismas autoridades muten los requisitos cuando la persona está ejerciendo el cargo y a causa de ello, la destituyan. Por último señala que no cabe la menor duda que, dado el carácter corporativo y territorial de las municipalidades (artículos 169 y 170 de la Constitución Política), quienes aspiran a ejercer los cargos en el Gobierno Municipal deberían vivir o tener su principal actividad económica en el respectivo cantón, empero, el legislador se decantó por otra opción. Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la república solicita declarar con lugar ambas acciones, y en la eventualidad de que se rechacen solicita que la jurisprudencia se aplique hacia futuro.

10-. El Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones contestó la audiencia conferida solicitando se rechacen de plano las acciones en todos sus extremos con base en los siguientes argumentos:

a) No es procedente impugnar, en vía de acción de inconstitucionalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, en tanto dicho ejercicio excedería los límites que impone la propia Constitución Política. Los artículos 10 y 102 inciso 3) crearon un fuero especial para la materia electoral, excluyéndolo de cualquier suerte de control, fiscalización o tutela por parte de los otros Poderes del Estado. Señala que la voluntad del constituyente originario fue evitar que otro órgano distinto revisara sus actuaciones electorales, incluida la interpretación que realizara de la normativa electoral. De manera que cualquier actuación en contrario derivaría en una invasión de competencias, contraria a la letra y al espíritu de la propia Constitución Política. En ese sentido, las interpretaciones que realice el Tribunal Supremo de Elecciones en su condición de tribunal especializado para la materia electoral, al amparo de lo que dispone el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política, aún y cuando constituyan jurisprudencia, están excluidas del control de constitucionalidad, al igual que lo está la jurisprudencia de la propia Sala, también por disposición constitucional. Por esa misma razón, estima que no es posible aceptar que una instancia diferente al propio Tribunal Supremo de Elecciones sea la que determine si una ley electoral es oscura, ambigua o dé lugar a dos o más lecturas. En abono a su tesis, cita la sentencia 3194-92 de la Sala Constitucional.

b) Aparte de los argumentos de fondo que constan en la jurisprudencia del Tribunal impugnada, cabe agregar que el artículo 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones establece, en los incisos b) y c), que al solicitarse una cédula de identidad el ciudadano está obligado a declarar su domicilio físico o residencia real y será responsable de la veracidad de los daos consignados en la solicitud. Se establece además, la obligación de solicitar al Registro Civil el cambio de domicilio, para que se de el traslado de su inscripción electoral al nuevo domicilio. Señala que siendo que la norma data de 1965 y que el artículo se reformó en 1996, es de concluir que el dato formal, que es la inscripción electoral, debe corresponder al elemento fáctico, que es la residencia efectiva, como una exigencia legal de vieja data. Por ello, no podría entenderse que el domicilio electoral del que habla el artículo 22 del Código Municipal sea diferente al del lugar de residencia real del ciudadano que se postula para obtener un cargo público de carácter municipal. Además -añade-, la reciente promulgación de la Ley de Notificaciones Judiciales, refuerza la tesis y se establece la obligación de los ciudadanos costarricenses de mantener actualizado su domicilio real ante el Registro Civil, por lo que la lectura que realiza el Tribunal de los artículos del Código Municipal, en cuanto al domicilio electoral, corresponde no sólo a una correcta aplicación del marco constitucional costarricense, en lo que al régimen municipal se refiere, sino a que también se enmarca dentro de la aplicación coherente, hermética e integral del ordenamiento jurídico que rige la definición de domicilio electoral.

c) En cuanto a los argumentos de fondo estima que no se viola la libertad de tránsito en tanto la jurisprudencia impugnada en modo alguno impide al gestionante desplazarse libremente por todo el territorio nacional ni le obliga a recluirse o permanecer durante cuatro años en un lugar determinado. Los artículos 15 y 22 del Código Municipal, tal y como lo interpreta el Tribunal, lo que exigen es que los funcionarios municipales de elección popular residan en forma permanente en el lugar en donde presten sus servicios, únicamente como condición de acceso y ejercicio de un determinado cargo público. Rechaza asimismo la alegada violación al principio de igualdad ya que todas las personas que ocupan un puesto de carácter municipal y de elección popular, para una misma categoría de puesto, se ven sometidas a las mismas reglas en cuanto al domicilio. Respecto de la alegada violación al principio de legalidad, según lo interpreta el Tribunal, con base en normas y principios constitucionales preexistentes e integrando otras normas del ordenamiento jurídico costarricense, el requisito de residencia efectiva en la circunscripción municipal en donde se va a ejercer el cargo de regidor está establecido en la propia Constitución, artículo 170 y en el 22 del Código Municipal. De allí que, si eventualmente se cancela la credencial de un regidor o alcalde por residir en el lugar distinto al municipio al que sirve, el Tribunal estaría más bien acatando el sentido real de la ley, observando el diseño constitucional atinente al régimen municipal y no violentando el principio de legalidad. En cuanto a la violación al principio de irretroactividad de la ley, señala que la jurisprudencia que se impugna no fija límites o parámetros temporales para su aplicación. Esto hace que el Tribunal deba decidir, frente al caso concreto, la forma en que habrá de aplicarse. Añade que contra los procesos concretos que se siguen contra los accionantes ante el Tribunal, aún no recae sentencia firme, por lo que el reclamo, en relación con el derecho constitucional que se cuestiona, resulta, a todas luces, prematuro. Finalmente en cuanto a la alegada violación al artículo 129 de la Constitución Política, señala que interpretar una norma legal, competencia que estima que le otorga la Constitución atribuye al Tribunal, no implica en forma alguna desaplicar o derogar la norma. La interpretación consiste en corregir las ambigüedades o imprecisiones que aquejan a la norma interpretada, tal y como lo hizo este Tribunal a través de su jurisprudencia.

d) El Tribunal omite pronunciarse sobre las alegadas violaciones a los artículos 23 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

11-.Mediante resolución de las ocho horas cincuenta minutos del doce de enero del dos mil diez, la Presidencia de la Sala Constitucional turna las acciones acumuladas al Magistrado Luis Paulino Mora Mora según el turno correspondiente.

12.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

13.- -.Se prescinde de la vista oral a que se refiere el artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por tener la Sala todos los elementos de juicio necesarios para resolver y con fundamento en el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.            

el Magistrado Mora Mora; y,

Considerando:                

I.- ASPECTOS PRELIMINARES. La normativa constitucional y legal es clara en excluir del control constitucional, por medio de la acción de inconstitucionalidad, las resoluciones concretas del Tribunal Supremo de Elecciones (artículos 10, 102, 103 de la Constitución Política y 74 de la Ley de la Jurisdiccional). En el expediente 09-011671-007-CO, promovido por Roberto Quesada Delgado, tanto en su escrito como su petitoria, queda claro que lo que impugna es una resolución específica, la número 2158-E-2007 del Tribunal Supremo de Elecciones, sin que en el expediente conste que demostrara -ni mencionara-, otras resoluciones con el fin de impugnar una tendencia jurisprudencial. Expresamente en su petitoria señala: “Petitoria: Con fundamento en los artículos constitucionales 11-20-22-33-34-39-41-97-129; Convención Americana de los Derechos Humanos 23-29, por la clara violación a los anteriores principios constitucionales, es que solicito se acoja en todos sus extremos la presente Acción de Inconstitucionalidad contra la resolución 2158-E-2007…”. Es obligación de la parte demostrar o indicar cuáles son los otros criterios impugnados que junto con la resolución citada constituyen jurisprudencia, sin que el actor haya cumplido este requisito. Ese sólo hecho impide a la Sala ejercer su competencia, por estar expresamente excluida en cuanto a resoluciones concretas del Tribunal Supremo de Elecciones. En el mismo sentido la sentencia 2007-007954 ha determinado que cuando se impugna una resolución o interpretación concreta la Sala no tiene competencia para conocer la materia. En lo que interesa se señaló:

“Artículo 103. Las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso, salvo la acción por prevaricato”.

De modo que, el recurso resulta de inadmisible conocimiento para esta Sala, en atención al objeto de impugnación (….) no le corresponde a este Tribunal revisar lo ahí resuelto, ni dilucidar si dicha interpretación eventualmente constituiría el delito de prevaricato, por tratarse de materia que excede su competencia”

én en la sentencia 2010-01155, la Sala determina que cuando el Tribunal Supremo de Elecciones hace una interpretación en una resolución específica, la Sala no es competente para revisar ese criterio. En lo que interesa señaló:

“Lo anterior significa que, con fundamento en el artículo 102 inciso 3 de la Constitución Política, el Tribunal Supremo de Elecciones ha llegado a la conclusión que el precepto legal es conforme con el Derecho de la Constitución, lo que supone que, desde su postura, escrutinio definitivo no es sinónimo de conteo manual; interpretación que al tener origen en una competencia prevalente, exclusiva y excluyente no podría ser modificada por este Tribunal. Además de lo anterior, la Sala Constitucional ha señalado que el Tribunal Supremo de Elecciones ejerce una competencia exclusiva y obligatoria en la interpretación de las disposiciones constitucionales y legales a la materia electoral, y más concretamente indicó que en “(…) en el sistema de la Constitución, su interpretación vinculante sólo está atribuida a dos órganos del Estado, a saber: a la Sala Constitucional, en el ejercicio de su función jurisdiccional constitucional, y al Tribunal Supremo de Elecciones, en lo relativo a la organización, dirección y fiscalización de los actos relativos al sufragio. Esto equivale a decir que el Tribunal interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, así sea la constitucional…” (Véase el voto n.° 3194-92). Por último, no puede desconocer que el Tribunal Supremo de Elecciones, en ejercicio de una atribución constitucional, interpreta otra competencia constitucional, que le ha sido atribuida de manera prevalente, exclusiva y excluyente, lógicamente, en materia electoral. Estamos, pues, ante el ejercicio de una competencia constitucional por medio de la cual el Tribunal Supremo de Elecciones precisa o delimita el contenido de una de sus atribuciones constitucionales. En este supuesto, de aceptar la competencia de la Sala Constitucional, se estaría invadiendo una competencia del Tribunal Supremo de Elecciones, desconociendo, además, el ejercicio de otra competencia constitucional de este Órgano Fundamental, que también la ejerce de forma prevalente, exclusiva y excluyente. Sería un caso típico de invasión de competencias por doble partida. Así, hay una coincidencia general en la doctrina en afirmar que exclusividad equivale a monopolio. El titular exclusivo de una competencia es quien tiene la total disponibilidad sobre la misma. Ergo, las acciones deben ser rechazadas de plano.”           

otra parte, si bien existe un escrito a folio 20 del expediente en el que el accionante solicita expresamente el archivo de la acción -y a pesar de que no se emitió pronunciamiento oportunamente-, cabe aclarar que la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no establece el desistimiento como mecanismo procesal, en las acciones de inconstitucionalidad, gestiones que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional proceden únicamente cuando el juicio base de la acción ha dejado de existir (sentencias 91-687;94-3908,2004-10400). Lo anterior porque al ser la acción un remedio jurisdiccional de carácter incidental para amparar los derechos del accionante, si el proceso principal no subsiste, la acción pierde su incidentalidad, requisito fundamental para su tramitación de conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. No obstante, el hecho de que la gestión de “archivo” no fuera resuelta oportunamente, carece de interés actual, en vista de que concurren las causales necesarias para proceder al rechazo de plano de la acción, según las razones indicadas supra. De modo tal que esta sentencia versa exclusivamente sobre la acción 09-013160-007-CO-originalmente acumulada-, promovida por Johnny Araya Monge, contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, relativa a la pérdida de credenciales de los Alcaldes y regidores municipales, por no residir en el mismo cantón donde ejercen sus cargos.           

. DE LA LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE. La legitimación del accionante para promover esta acción, deriva del artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al existir un juicio base pendiente de resolución, en el que se ha hecho la invocación de inconstitucionalidad que exige la ley y que califica como remedio jurisdiccional efectivo para amparar sus derechos. El asunto previo es el expediente número 096-CC-2009, que se sigue en su contra, ante el Tribunal Supremo de Elecciones, que tiene como objeto la cancelación de su credencial de Alcalde del Cantón Central de San José. En ese proceso se invoca la inconstitucionalidad que sirve de base a esta acción y que con ocasión de la apertura del mismo, impugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, relativa a la pérdida de credenciales de los Alcaldes y regidores municipales por no residir en el mismo cantón donde ejercen sus cargos, contenida en las resoluciones 2158-E-2007 y 2712-M-2009 del Tribunal Supremo de Elecciones –que aporta al expediente- y que constan a folios 41 a 79 del expediente 09-013160-0007-CO.

Según lo ha determinado la Sala en sus antecedentes jurisprudenciales (vgr. 01-008688) si se demuestra que existen resoluciones reiteradas en una misma línea, éstas conforman un criterio jurisprudencial –norma no escrita del ordenamiento jurídico-, que conforme al artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional está sujeto a control constitucional. En lo que interesa se señaló:

"Se tendrá por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la confrontación del texto de la norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o aplicación por las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales."

Al tenor de estas disposiciones este Tribunal ha realizado las siguientes consideraciones:

"[...] se ha reconocido como objeto del control constitucional, en los casos en que una determinada tendencia de los tribunales de justicia resulte contraria al bloque de legitimidad constitucional, y únicamente cuando se demuestre efectiva reiteración de un criterio jurídico emanado por las autoridades jurisdiccionales, mediante una pluralidad de sentencias, a manera de fuente no escrita del ordenamiento de los precedentes, en la resolución de todos o al menos una mayoría representativa cantidad de los casos asignados a los jueces en el ámbito de su competencia, es que puede hablarse de que existe una jurisprudencia en tal sentido, según ya lo indicó con anterioridad este Tribunal por sentencia número 6489-93…”           

prosperar la cancelación de su credencial con base en la jurisprudencia citada, tendría efectos directos sobre su esfera de derechos subjetivos de carácter político, afectándolo en forma definitiva.            

SOBRE EL FONDO. Es importante antes de emitir pronunciamiento sobre los argumentos del accionante, transcribir los artículos del Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998 y así como la jurisprudencia impugnada: 

“Artículo 22.- Para ser regidor se requiere:

a. Ser ciudadano en ejercicio y costarricense.

b. Pertenecer al estado seglar.

c. Estar inscrito electoralmente por lo menos con dos años e anterioridad, en el cantón en que han de servir el cargo (lo resaltado no es del original)

“Artículo 56.- Para ser miembro de un Concejo de Distrito se deben reunir los mismos requisitos señalados en el artículo 22 del Código, para ser regidor municipal, excepto el referente a la vecindad que, en este caso, deberá ser el distrito correspondiente. En cualquier momento, los miembros de los Consejos de Distrito podrán renunciar a sus cargos; en tal caso, corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones reponer a los propietarios cesantes en el cargo, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección”. (lo resaltado no es del original)

Por su parte la resolución número 2158-E-2007 del Tribunal Supremo de Elecciones ante una consulta formulada por el Concejo Municipal de Santa Bárbara respecto del domicilio del Síndico propietario del Distrito de San Pedro, señor Heriberto Sánchez Cascante, en lo que interesa dispuso:

“(…)

III.- Sobre el criterio de mayoría y el de minoría del Tribunal Supremo de Elecciones en su anterior integración y el criterio del Tribunal Supremo de Elecciones en su actual integración: La presente consulta es oportunidad para que este Tribunal replantee su doctrina jurisprudencial en punto a la relación entre votante y circunscripción electoral. Valga decir, de una vez, que la mayoría de la anterior integración del Tribunal estimaba que el domicilio electoral no debía, necesariamente, coincidir con la residencia efectiva, mientras que este Tribunal hace suyo el voto de minoría de ese entonces, según el cual el dato fáctico de la relación votante-circunscripción electoral, es sustento necesario tanto del domicilio como de la inscripción electoral. A efecto de clarificar la evolución verificada sobre este elemento del sistema electoral costarricense, cabe retomar tres resoluciones emblemáticas atinentes al tema consultado.

1) Inscripción electoral y residencia efectiva con relación a la cancelación de credenciales: En el año dos mil, en virtud de denuncia presentada contra un regidor del Cantón Aguirre, Provincia Puntarenas, la resolución N° 703-E-2000 de las 10:00 horas del 2 de mayo del 2000 advirtió que el cambio de inscripción electoral era el único motivo domiciliar de pérdida de credencial, de suerte que no bastaba con que el electo popularmente se trasladara efectivamente a vivir a otra circunscripción para que se configurara causal de cancelación. En los propios términos de la resolución referida: ‘

(…) se obtiene una evidente diferencia entre lo que debe entenderse por residencia y domicilio, siendo este último un concepto más amplio e independiente del primero, al que puede o no comprender.

III.- El domicilio electoral entendido como un domicilio especial, corresponde al lugar en que se vota en las elecciones nacionales y tiene sus propias particularidades.

El artículo 95 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por ley N. 7675 de 2 de julio de 1997, prohibía sufragar en lugar diferente del domicilio (inciso 4). En la actualidad, esa disposición fue eliminada y en su lugar, se garantiza a los ciudadanos la facilidad para ejercer ese derecho.

No establece la norma constitucional vigente una sujeción del domicilio electoral al lugar de domicilio o residencia. Por el contrario, al eliminar la obligación de votar en el lugar donde se tiene el domicilio, genera a favor del ciudadano el derecho a hacerlo en el lugar que desee y por tanto, por razones de comodidad u otras, puede elegir un sitio para votar, totalmente diferente al de su domicilio o residencia (sin perjuicio de la incidencia que para el cómputo del voto tenga el domicilio electoral, tema, en todo caso, ajeno al que ahora se analiza). Sirva de ejemplo la situación que se presenta con los costarricenses que residen en el extranjero, quienes aún careciendo de un domicilio en el país, tienen un domicilio electoral en Costa Rica que les permite ejercer su derecho a votar.

(…)

IV.- En materia municipal también ha existido una importante variación en la consideración del domicilio de los regidores. El anterior Código Municipal, establecía como requisito ser vecino del cantón en que se ha de servir el cargo (art .23 inciso c). La nueva legislación, por el contrario, señala la obligación de estar inscrito electoralmente con por lo menos dos años de anterioridad, en el respectivo cantón (art . 22 y 24 inciso a)).

Con base en la diferencia jurídica entre domicilio civil y electoral, y el principio de que tratándose de una sanción, como es la cancelación de credencial, en donde la interpretación debe ser restrictiva en favor de la permanencia del funcionario, la mayoría de los integrantes de este Tribunal llega a la conclusión de que, conforme a la disposición legal expresa, contenida en el Código Municipal vigente, la causal para proceder a la cancelación de credencial de regidor, se tiene por configurada únicamente cuando se produce un cambio en su domicilio electoral’.

Difirió del anterior criterio el Magistrado Sobrado González quien, en consecuencia, redactó nota separada en la que explicó por qué domicilio electoral y residencia efectiva deben coincidir: ‘

A través del presente expediente, el Tribunal Supremo de Elecciones conoce una denuncia que acusa a Carlos Alberto Araya Rivera, regidor municipal de Aguirre de Puntarenas, de no residir en esa localidad, lo que obliga a determinar preliminarmente si nuestro ordenamiento contempla tal supuesto como causal de cancelación de sus credenciales.

(…)

Paralelamente al gobierno nacional coexisten gobiernos locales, a los que compete la administración de los intereses y servicios de cada uno de los cantones en que se distribuye la geografía costarricense (art . 168). Por responder dichos gobiernos municipales a idéntica lógica democrática, están confiados a un cuerpo deliberante o Concejo, integrado por regidores de elección popular y por síndicos que representan a los distritos que componen el correspondiente cantón, aunque estos últimos sólo tienen el derecho de hacerse oír en el referido Concejo, por cuanto carecen de voto en el seno del mismo (art . 171 y 172). 

Ahora bien, la misma Constitución, al momento de reconocerle autonomía al ente municipal, advierte su carácter corporativo (art . 170).

Como es bien sabido, las corporaciones públicas constituyen grupos humanos que autoadministran sus intereses mediante la organización de un ente público exponente y gestor de ellos. A partir de esta definición, la doctrina jurídica ha establecido como notas características de las corporaciones públicas, las siguientes: a) existencia de un grupo de personas con alguna particularidad en común, cuya membresía otorga deberes y derechos; b) el establecimiento de un ente jurídico que expresa los intereses del grupo y los promueve, contando al efecto con personalidad jurídica propia, el cual es regido por una asamblea de miembros, de funcionamiento periódico o extraordinario, que constituye la autoridad suprema de la entidad; y, c) la existencia de un consejo o junta directivos, cuyos miembros son nombrados por aquella asamblea dentro de su seno, al cual que se le encarga la administración de la corporación. En el caso de las corporaciones municipales, el grupo base de las mismas lo constituye el "municipio", entendido como "el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno municipal" ( art . 1° del Código Municipal).

Como bien lo entiende Eduardo Ortiz Ortiz (" La Municipalidad en Costa Rica", Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1987, pág. 28), ser munícipe -es decir, miembro del municipio- es condición esencial para tener los derechos políticos del ámbito local, sea, para poder elegir y ser electo al gobierno municipal, de modo similar a la exigencia de ser costarricense para tener derechos políticos en el nivel nacional.

El anterior Código Municipal era claro al respecto, al establecer como condición de elegibilidad al cargo de regidor el ser vecino del cantón en que se ha de servir el cargo, siendo motivo de pérdida de credencial el carecer o perder tal condición (art. 23.c, 25.a y 27.c). El Código vigente, por su parte, sustituyó tal requisito por el de encontrarse "inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón en que han de servir el cargo" (art . 22.c). Para no demeritar el carácter democrático y representativo del gobierno municipal, ha de interpretarse que dicha inscripción electoral -dato formal- debe ir acompañada por la residencia efectiva en el cantón respectivo –elemento fáctico-, la cual debe mantenerse durante todo el período de nombramiento, puesto que el no contar o perder este último requisito, excluiría de pleno derecho la condición de munícipe y, por ende, los correspondientes derechos políticos en la órbita local.

De ahí resulta forzoso concluir que es motivo para cancelar las credenciales de los regidores el que éstos dejen de ser vecinos del cantón correspondiente (…)’.

2) Inscripción electoral y residencia efectiva con relación al acceso a cargos municipales de elección popular: Posteriormente, en la resolución N° 2380-E-2001 de las 11:50 horas del 8 de noviembre de 2001, que interpreta el artículo 22 del Código Municipal, el Tribunal, si bien sostuvo que la inscripción electoral podría no ir acompañada de la residencia efectiva, lo estima deseable vista la trascendencia de tal coincidencia para el carácter representativo de los electos popularmente. ‘

En el artículo 22 del Código Municipal vigente, el legislador optó por establecer como requisito indispensable estar inscrito en ese domicilio electoral como dato formal, por encima de un dato fáctico, como lo es el residir en el lugar en que se ha de servir el cargo. Ambos bien pueden coincidir y de hecho, sería lo más conveniente que coincidieran para no demeritar (sic) el carácter democrático y representativo del gobierno municipal, a tal punto que el inciso c) del artículo 75 de la Ley Orgánica del organismo electoral, obliga a solicitar el traslado electoral cada vez que el ciudadano cambie de domicilio.’

3) Domicilio electoral y residencia efectiva con relación al ejercicio del sufragio en el ámbito local: No obstante lo avanzado por la resolución N° 2380-E-2001 en dirección al criterio del Tribunal en su actual integración, en el año dos mil dos se confirmó la tesis que enfatiza la prevalencia del dato formal (inscripción electoral para los candidatos a cargos municipales de elección popular, o domicilio electoral para quienes desean sufragar en determinada circunscripción), por sobre el del dato fáctico, ergo , la vecindad efectiva. Con ocasión de una denuncia planteada por supuesto traslado masivo de electores al Distrito Quebrada Ganado (Cantón Garabito, Provincia Puntarenas), para influir en la elección de sus autoridades locales, la resolución N° 579-E-2002 de las 15:37 horas del 18 de abril de 2002, confirmó la tesis según la cual la reforma constitucional del artículo 95 y la legal del numeral 22 del Código Municipal, conceden al elector el derecho de escoger la circunscripción en que desea votar y, por ende, elegir autoridades locales. En la misma inteligencia, la única causal que interrumpiría el plazo de inscripción electoral o que configuraría causal para cancelar credencial, sería el traslado del domicilio electoral, tal y como ya lo había señalado el Tribunal en las otras dos resoluciones de cita.

También en esta resolución N° 579-E-2002 el Magistrado Sobrado González -esta vez acompañado por la Magistrada Fallas Madrigal- salvó el voto señalando que, so pena de truncar el carácter representativo de las autoridades locales de elección popular, el domicilio electoral y, por ende, la inscripción electoral, deben entenderse, en toda la legislación electoral y municipal, coincidentes con la residencia efectiva. Dicen los señores magistrados en su voto salvado: ‘

Paralelamente al gobierno nacional coexisten gobiernos locales, a los que compete la administración de los intereses y servicios de cada uno de los cantones en que se distribuye la geografía costarricense (art . 168). Por responder dichos gobiernos municipales a idéntica lógica democrática, están confiados a un cuerpo deliberante o Concejo, integrado por regidores de elección popular y por síndicos que representan a los distritos que componen el correspondiente cantón, aunque estos últimos sólo tienen el derecho de hacerse oír en el referido Concejo, por cuanto carecen de voto en el seno del mismo ( art . 171 y 172).

Ahora bien, la misma Constitución, al momento de reconocerle autonomía al ente municipal, advierte su carácter corporativo art . 170).

Como es bien sabido, las corporaciones públicas constituyen grupos humanos que autoadministran sus intereses mediante la organización de un ente público exponente y gestor de ellos. A partir de esta definición, la doctrina jurídica ha establecido como notas características de las corporaciones públicas, las siguientes: a) existencia de un grupo de personas con alguna particularidad en común, cuya membresía otorga deberes y derechos; b) el establecimiento de un ente jurídico que expresa los intereses del grupo y los promueve, contando al efecto con personalidad jurídica propia, el cual es regido por una asamblea de miembros, de funcionamiento periódico o extraordinario, que constituye la autoridad suprema de la entidad; y, c) la existencia de un consejo o junta directivos, cuyos miembros son nombrados por aquella asamblea dentro de su seno, al cual que se le encarga la administración de la corporación.

En el caso de las corporaciones municipales, el grupo base de las mismas lo constituye el “municipio”, entendido como “el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno municipal” (art . 1° del Código Municipal).

Como bien lo entiende Eduardo Ortiz Ortiz (“ La Municipalidad en Costa Rica”, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1987, pág. 28), ser munícipe ?es decir, miembro del municipio? es condición esencial para tener los derechos políticos del ámbito local, sea, para poder elegir y ser electo al gobierno municipal, de modo similar a la exigencia de ser costarricense para tener derechos políticos en el nivel nacional.

Es decir, por imperativo democrático, el no contar con una residencia efectiva en el cantón respectivo, como dato fáctico, excluye la condición de munícipe y, por ende, los correspondientes derechos políticos en la órbita local.’.

Respecto de las consecuencias de esta tesis para los miembros de los concejos de distrito, sean éstos concejales o síndicos (artículo 55 del Código Municipal) el mismo Magistrado Sobrado González, en voto salvado de la resolución N° 2408-M-2003 de las 14:10 horas del 9 de octubre de 2003, precisó: ‘

Establece el artículo 56 del Código Municipal que los miembros de los Concejos de Distrito, deben reunir los mismos requisitos señalados por el artículo 22 para ser regidor municipal, “excepto lo referente a la vecindad que, en este caso, deberá ser el distrito correspondiente”. Dicho precepto, aunado al criterio anteriormente expuesto, obligan a entender que la residencia efectiva en el distrito correspondiente por parte del Concejal, no sólo es un requisito de elegibilidad, sino también una condición que debe mantener durante la vigencia de su nombramiento; razón por la cual el Magistrado que firma al pie salva parcialmente su voto y ordena instruir el procedimiento tendiente a la eventual cancelación de las credenciales (…)’.

Como se dijo al inicio del presente considerando, este Tribunal hace suya, en sus razonamientos y conclusiones, la nota separada y los votos de minoría parcialmente trascritos, e interpreta que el domicilio electoral para sufragar en una circunscripción determinada, así como la inscripción electoral para acceder a cargos municipales de elección popular, deben coincidir con la residencia efectiva. En consecuencia, es causal para la cancelación de credencial de los funcionarios municipales de elección popular, la verificación de que no viven en la circunscripción en la que sirven el cargo, para lo cual deberá instruirse el procedimiento correspondiente, a fin de que se constate o descarte la disconformidad del domicilio electoral con la vecindad efectiva. (lo resaltado no corresponde al original)

POR TANTO

Se evacua la consulta en el sentido de que: 1) El domicilio electoral para sufragar en una circunscripción determinada, así como la inscripción electoral para acceder a cargos municipales de elección popular, debe coincidir con la residencia efectiva. 2) Es causal para la cancelación de credencial de los funcionarios municipales de elección popular, la verificación de que no viven en la circunscripción en la que sirven el cargo. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código Municipal”.             

Se omite la transcripción de la resolución 2712-M-2009 por ser idéntica en cuanto a su contenido interpretativo, a la recién transcrita.

Como puede verse de lo expuesto, el perjuicio que deriva el accionante de la normativa y jurisprudencia citada es claro en cuanto los Alcaldes deben reunir, por disposición legal, los mismos requisitos que los regidores.            

. De lo expuesto, queda claro que la Ley vigente no exige a los Alcaldes como requisito para optar por el puesto, ni pertenecer en él, el de residir o ser vecino del cantón en que se ha de servir el cargo, es decir, no exige el “domicilio real o físico”, sino el de “domicilio electoral” como requisito para optar y ejercer puestos de elección popular en las municipalidades. El domicilio electoral es entendido como ”un domicilio especial, que corresponde al lugar en que se vota en las elecciones” (2158-E-2007). También queda claro que el Tribunal Supremo de Elecciones reconocía expresamente que la legislación no exigía el domicilio real y que por lo tanto bastaba el domicilio electoral (703-E-2000 y 2380-E-2000). El nuevo criterio interpretativo, se da ante un cambio de integración y retoma un criterio, hasta entonces minoritario, que estima que como requisito para optar y permanecer en el puesto, la persona debe residir en el mismo cantón en que ejerce el cargo. Este requisito lo exigía una norma anterior expresamente derogada por el legislador. En palabras del propio Tribunal, en la sentencia 2380-E-2001, citada en la 2158-E-2007, se estima deseable (textualmente “lo estima deseable”) el requisito de residencia versus el de domicilio electoral, en cuanto se ajusta –a su modo de ver-, de mejor manera con el sentido y finalidad del artículo 170 de la Constitución Política. Expresamente señaló:

“Posteriormente, en la resolución N° 2380-E-2001 de las 11:50 horas del 8 de noviembre de 2001, que interpreta el artículo 22 del Código Municipal, el Tribunal, si bien sostuvo que la inscripción electoral podría no ir acompañada de la residencia efectiva, lo estima deseable vista la trascendencia de tal coincidencia para el carácter representativo de los electos popularmente. (lo resaltado no corresponde al original)           

. La Procuraduría en su respuesta a esta Sala considera que la normativa que establece los requisitos para optar por el puesto de regidor o alcalde es clara y precisa. Señala que el Tribunal Supremo de Elecciones es incompetente para ejercer su función interpretativa cuando la norma no es oscura. Estima asimismo que, si bien es cierto no cabe la menor duda que, dado el carácter corporativo y territorial de las municipalidades (artículos 169 y 170 de la Constitución Política), quienes aspiran a ejercer los cargos en el Gobierno Municipal deberían vivir o tener su principal actividad económica en el respectivo cantón, el legislador tomó otra opción. Señala además que lleva razón el accionante al señalar que el criterio jurisprudencial impugnado, sustituye la voluntad del legislador al poner en vigencia una norma que fue expresamente derogada, todo lo cual efectivamente quebranta el artículo 129 de la Constitución Política. Asimismo señala que cuando los actuales regidores y alcaldes se inscribieron, el Tribunal Supremo de Elecciones, por voto de mayoría, seguía el texto de la Ley tal y como fue concebido por el legislador. De tal forma que es razonable pensar que quienes optaron por los cargos de regidores y alcaldes tenían la convicción que con el hecho de sólo estar inscritos electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde han de servir el cargo, cumplían satisfactoriamente con el ordenamiento jurídico. La Procuraduría considera que en un Estado Social y democrático de Derecho, una actuación como la descrita no puede ni debe ser alterada por una interpretación posterior donde se establezca un nuevo requisito que a su vez afecte una situación jurídica consolidada, sin resultar violatoria de los principios de seguridad jurídica y de buena fe. Por otra parte, agrega, que el criterio jurisprudencial estaría creando un nuevo requisito y, por consiguiente, una nueva causal, de pérdida de credencial -por la vía de la interpretación-, de algunos funcionarios municipales de elección popular, lo que evidentemente, quebranta el principio de reserva de ley en materia sancionatoria. Finalmente estima la actuación del Tribunal como violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -con la consiguiente posible responsabilidad para el Estado costarricense en caso de llegar a aplicarse en forma definitiva al accionante-, pues según indica “si a una persona se le ha permitido participar en un proceso electoral porque las autoridades competentes consideraron que reunía todos los requisitos que establece el ordenamiento jurídico –se le acepta la inscripción de su candidatura-, se le ha declarado electa por parte de la autoridad competente, se le han otorgado las credenciales que le permiten ejercer el cargo por parte de esa misma autoridad, sería violatorio de los derechos políticos que reconoce la Convención Americana sobre Derechos Humanos el que esas mismas autoridades muten los requisitos cuando la persona está ejerciendo el cargo y a causa de ello, la destituyan.”           

.De lo expuesto queda claro que lo que está en juego para el accionante, es la pérdida de su credencial de Alcalde y por ende de su mandato representativo del pueblo, luego de haber sido electo en las urnas con la concurrencia libre y voluntaria del electorado. Como se indicó con anterioridad, la afectación de sus derechos subjetivos de carácter político es directa. Lo que no se ha señalado hasta ahora por los intervinientes, es que de conformidad con el principio de soberanía popular, derivado del principio democrático, no sólo el Alcalde electo vería afectado sus derechos, sino también el pueblo que ha expresado su voluntad soberana y libremente en las urnas y que ve alterada su voluntad –a posteriori-, por una interpretación del órgano llamado a protegerla, al incorporar un requisito que el legislador había derogado, aplicándolo retroactivamente, en un procedimiento de carácter sancionatorio. Así, los electores votaron por una persona inscrita legítimamente, conforme a las reglas vigentes y su voluntad será subordinada a una interpretación posterior de la ley. Las repercusiones a nivel del derecho interno y el internacional no se harían esperar de prevalecer en sentencia, en perjuicio del actor y de los electores, el criterio jurisprudencial impugnado, especialmente tomando en cuenta que todo el sistema electoral, está diseñado para proteger la voluntad del electorado, base esencial de la democracia representativa. Todo el sistema electoral, desde la propia creación del Tribunal Supremo de Elecciones, su especial fuero de competencias, los principios de derecho electoral, en fin su razón de ser, es -especialmente-, el garantizar la pureza del sufragio, y vigilar que la voluntad contenida en él por ser representativo de la voluntad popular, -suma de los votantes-, sea preservada, salvo que circunstancias excepcionales, previstas en la Constitución y la ley en forma expresa, hagan necesario revocar un mandato concedido, en cuyo caso el Tribunal debe actuar como árbitro según su rol y nunca de protagonista. Tal es el caso por ejemplo, de la comisión de delitos entratándose de los Diputados, que tienen constitucional y legalmente establecido un fuero especial de juzgamiento, no para proteger a la persona, sino su investidura, como representante electo del pueblo. Todo el sistema guarda celosamente el respeto a los representantes electos popularmente porque ejecutan un mandato del pueblo soberano, de ahí el carácter excepcional y calificado (entre ellas la exigencia de reserva constitucional o legal) que -desde el punto de vista democrático-, tenga cualquier medida que pretenda dejar sin efecto ese mandato en los sistemas democráticos.           

-.No obstante la gravedad de la situación alegada, la Sala, en su mayoría, considera que no tiene competencia constitucional y legal para emitir pronunciamiento sobre el fondo planteado. Sin duda alguna el tema de la delimitación de competencias entre la Sala y el Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral es compleja, ya que el constituyente optó por mantener dos órganos con competencias constitucionales en la materia. En algunos casos, la propia Constitución se encarga de señalar con claridad, en qué casos puede actuar la Sala -aún en materia electoral- y en otros, el criterio está delimitado en la ley. Sin embargo persiste una zona gris que ha sido objeto de definición paulatina por las diversas integraciones de ambos tribunales, quienes con gran madurez y respeto, caso por caso, han ido perfilando con el tiempo una jurisprudencia que ayude a delimitar aquellas zonas en que la Constitución y la ley son omisas o poco claras.            

. El tema de la impugnación de la jurisprudencia, como norma no escrita -que es el caso que nos ocupa en la presente acción- no está del todo claro cuando se refiere a la jurisprudencia electoral. Como se muestra en esta acción, la Procuraduría y el accionante estiman que la Sala sí tiene competencia, mientras el Tribunal Supremo de Elecciones estima que no. Sin duda, podemos encontrar argumentos a favor y en contra de la posibilidad de la Sala de conocer esta materia, pues el constituyente dejó intacto su control constitucional de normas electorales y la jurisprudencia es precisamente una norma no escrita, con el mismo rango y alcance que la norma escrita.  La Sala Constitucional podría – en principio-, avocarse entonces válidamente al conocimiento de la acción por tratarse de una norma no escrita y como tal sujeta al control normal de constitucionalidad, potestad que tiene en la actualidad, para las normas en general, sin importar si la materia es electoral u otra. Después de todo existe una máxima del derecho constitucional que señala que las exclusiones o excepciones deben ser expresas. Sin embargo, también es cierto que los Tribunales Constitucionales no deben actuar aislados de su realidad histórica, política y sociocultural y más aún, que están obligados a valorar el derecho de la Constitución como una unidad sistémica de valores, principios y normas, que en consecuencia, deben ser interpretados y aplicados no aisladamente, sino con criterio sistemático, en armonía unos con otros, los cuales resultan así, indivisibles e interdependientes (sentencia 3194-92). De ahí que una de las tareas más delicadas de todo Tribunal Constitucional es velar por los equilibrios en el ejercicio del poder del sistema político, lo cual sólo puede hacerse desde la óptica señalada, dejando lo aislado o particular para abstraerse a lo integral y sistemático. Un error en este campo podría causar un desbalance que podría afectar todo el sistema. De ahí que en el tema de las competencias entre poderes u órganos constitucionales, los tribunales constitucionales -al interpretar y aplicar la Constitución Política-, deben ser en extremo cautelosos y tener no sólo una perspectiva histórica, sociológica y política del país, sino además, una visión integral del sistema político como un todo.           

.En el caso de la materia electoral por razones históricas ampliamente conocidas la Constitución de 1949 estableció un ámbito constitucional especial a favor del Tribunal Supremo de Elecciones. Así, tiene reconocido en el artículo 10 de la Constitución, un rango e independencia frente a los demás poderes del Estado en el ejercicio de su función, que es la de vigilancia exclusiva e independiente de la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyan la Constitución y la ley. Por su parte, el artículo 102 inciso 3) del mismo texto normativo establece como una de las funciones del Tribunal: “interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales a la materia electoral”, y el 103 señala que las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso, salvo la acción por prevaricato”. Como bien señala el Tribunal Supremo de Elecciones en su escrito de respuesta, tanto el constituyente originario, -en el caso de los artículos 102 y 103-, como el constituyente derivado, relación con el 10, crearon deliberadamente un fuero especial para la materia electoral como un todo, excluyendo al Tribunal de cualquier control, fiscalización o tutela por parte de los otros Poderes del Estado. Señala el Tribunal:

“En efecto, de acuerdo con nuestro diseño constitucional, al Tribunal Supremo de Elecciones, le corresponde administrar autónomamente la función electoral, entendida como la “organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio”(artículo 99 de la Constitución Política). Para lograr su cometido, el constituyente originario fue sumamente ciudadoso al dotar al Tribunal de atribuciones de distinta naturaleza: la de máximo órgano de la administración electoral (incisos 1,2,6,7,8 y 9 del artículo 102), la de juez electoral (incisos 4 y 5 del artículo 102) y finalmente, la de intérprete de las normas electorales de cualquier naturaleza (inciso 3 del artículo 102, inciso 1 del artículo 121)”.           

potestades señaladas en efecto establecen deliberadamente un fuero especial para el Tribunal Supremo de Elecciones, pero no una “exclusividad” en “materia electoral”, porque frente a la constitucionalidad de las normas en general, la Sala Constitucional conserva -por disposición expresa del artículo 10 de la Constitución-, la exclusividad de la anulación de normas que estime contrarias a la Constitución, potestad que ejerce también en materia electoral.

Al respecto establece el artículo 10 de la Constitución:

“Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determina la ley:

Le corresponderá además:  

a. Dirimir los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones así como las demás entidades y órganos que indique la ley.

b. Conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según disponga la ley.” (Lo resaltado no es del original)

Por su parte el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece:

“Artículo 3.- Se tendrá por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la confrontación del texto de la norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o aplicación por las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales.” ( lo subrayado no es del original)           

resumidas cuentas, si bien se extrae la voluntad del constituyente originario y derivado de crear un fuero especial para la materia electoral, excluyendo cualquier suerte de control o fiscalización por parte de los otros Poderes del Estado de las decisiones del órgano electoral, en materia de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas contrarias a la Constitución, la Sala Constitucional ejerce una competencia exclusiva –aún en materia electoral-. Es decir, no tiene control sobre el órgano electoral, en la materia señalada –como no la tiene ningún otro órgano del Estado-, pero sí ejerce un control exclusivo y excluyente en la anulación de normas contrarias a la Constitución –judicial review-, en virtud del principio de supremacía de la Constitución, establecido en los artículos 10 de la Constitución y 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Queda claro entonces que una cosa es el control de la constitucionalidad de la ley electoral -es decir la producida medianate el procedimiento legislativo- el cual ejerce la Sala Constitucional con exclusividad, y otra distinta es el ejercicio de control sobre las decisiones del órgano electoral lo cual resulta vedado constitucionalmente para cualquier órgano del Estado. Ahora, si bien la Sala tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de normas escritas y no escritas –lo cual incluye naturalmente la jurisprudencia- (artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), y en el caso de las normas escritas no contiene restricción en cuanto a la materia electoral, no puede decirse lo mismo en cuanto a las normas no escritas, es decir, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, porque a juicio de esta Sala, ejercer el control constitucional de resoluciones reiteradas, implicaría necesariamente una forma de “control” sobre actos realizados por el órgano electoral, que le está constitucionalmente vedado, en los artículos (99, 102,103 de la Constitución Política). La Constitución autoriza a la Sala a tener control de constitucionalidad de las normas –según el principio de supremacía de la Constitución- en general, es decir en todas las materias, pero esta competencia debe acotarse en cuanto a la norma no escrita en materia electoral en razón de provenir éstas del citado órgano constitucional que, de acuerdo al diseño democrático costarricense surgido de la voluntad del Constituyente, tiene un fuero especial y prevalente y debe quedar vedado de control de otros órganos sobre sus actuaciones, aún cuando los efectos de su jurisprudencia, son los de una norma escrita de alcance general. Por ello, no ve la Sala como pueda ejercer su competencia en el control constitucional de la norma no escrita de carácter electoral, sin afectar directa o indirectamente ese diseño constitucional y en particular las competencias constitucionales citadas, reservadas al Tribunal Supremo de Elecciones.

Si lo anterior no fuera razón suficiente, es propio recordar lo señalado por la Sala en la sentencia 2000-00029 que cita las actas -tanto del Constituyente referidas al tema- como las de las discusiones relativas a la creación de la Sala Constitucional. En lo que interesa se indicó:

(…)

-         Diputado Volio Jiménez: "…la Asamblea, de un modo expreso, había acordado alejar el proceso electoral del Poder Ejecutivo y del Congreso, a fin de ponerlo íntegramente en manos del Tribunal Supremo de Elecciones. Para lograr esto, fue preciso darle al Tribunal las más amplias atribuciones, como la contemplada en el inciso tercero del artículo 78. Si se acepta la supresión sugerida por el compañero González Herrán, ¿quién va en el futuro a interpretar la Constitución en materia electoral?. ¿La Asamblea Legislativa? ¿La Corte Suprema de Justicia? Se ha querido que la Corte no se meta en estos asuntos. De quedar en manos del Congreso, el peligro es inminente, ya que le estaremos dando injerencia al Poder Legislativo en el desarrollo del proceso electoral, cuando precisamente la Asamblea se propuso lo contrario…"

-         Diputado Arias Bonilla: "… al discutirse el capítulo respecto al Tribunal Electoral, la Asamblea, de un modo expreso, dejó en sus manos la interpretación de las disposiciones legales y constitucionales en materia electoral. Es cierto que esta es una atribución muy amplia, pero se aceptó con el propósito de que el Tribunal realizara su misión, apartándolo de toda influencia extraña. De otra manera es volver atrás, pues la interpretación de la Constitución en materia electoral va a quedar en manos del Congreso."

-         Diputado Baudrit Solera: "… expresó que había votado la interpretación de la Mesa, con el objeto de que se aclarara debidamente cuáles son los alcances del inciso tercero del artículo 78. La idea del Proyecto del 49 –dijo luego-, fue la de alejar totalmente del torneo electoral a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, para garantizar la pureza del sufragio (…) Lo que se pretende –continuó diciendo el señor Baudrit-, es rodear al Tribunal de toda clase de garantías."

A los efectos de esta sentencia, se debe aclarar que las citas de los constituyentes se refieren al artículo 78 del proyecto de Constitución Política que se discutía en 1949, que corresponde en la actualidad al artículo 102 constitucional. Resulta entonces, más que evidente, que el Constituyente Originario le concedió al Tribunal Supremo de Elecciones la más amplia facultad sobre todo lo que atañe a los procesos electorales, lo que resulta a esta altura de nuestra Historia, absolutamente incuestionable. Fue el Poder Constituyente el que optó por sacar la materia electoral, de por sí traumatizada por los hechos político-electorales desencadenados en mil novecientos cuarenta y ocho, para ponerla a buen recaudo, en manos del Tribunal Supremo de Elecciones. Posteriormente, en la reforma que se hizo para adicionar un tercer párrafo al artículo 9 de la Constitución Política, mediante Ley No. 5704 de 5 de junio de 1975, para reconocerle al Tribunal Supremo de Elecciones el rango e independencia de los Poderes del Estado, se reafirmó su competencia exclusiva e independiente en la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio y así quedó expresamente en el texto de la reforma. En las Legislaturas 88-89 y 89-90 el Poder Constituyente Constituido, en ejercicio del principio del paralelismo de las formas, reformó el artículo 10 de la Constitución Política para crear la jurisdicción constitucional. En el arduo trámite de la reforma, mucho se discutió sobre los alcances del control de constitucionalidad con relación a las competencias del Tribunal Supremo de Elecciones. En la sesión extraordinaria número 161, celebrada por la Asamblea Legislativa el veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve, se empezó a conocer el proyecto de ley de reforma en primer debate de la Primera Legislatura. Es en esa sesión en que el Plenario Legislativo modifica la redacción del primer párrafo del artículo 10 constitucional, para que se excluya de la acción de inconstitucionalidad la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones, lo que posteriormente el mismo legislador va a reafirmar en el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que "no cabrá acción de inconstitucionalidad contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la función electoral". Es éste el primer hito en el deslinde de las competencias entre la Sala Constitucional y el Tribunal Supremo de Elecciones. Y así se confirma, sobre todo, si reparamos en el Mensaje que rindió el entonces Presidente Arias Sánchez a la Asamblea Legislativa, según lo dispone el inciso 6) del artículo 195 constitucional, cuando expresó: "Sin contradecir lo anterior, hago respetuosamente a la Asamblea la observación de que el texto final de la reforma no debe originar duda alguna sobre una posible contradicción con otras normas constitucionales, como los artículos 9, 95 inciso 1), 99 y 103. Por el contrario, debe quedar bien claro que la enmienda deja intactas y garantiza la independencia del Tribunal Supremo de Elecciones y la autonomía de la función electoral que todos queremos preservar…" (página 10 del Mensaje Presidencial). Después de prolongadas discusiones, que ocuparon la mayor parte del tiempo de la Asamblea Legislativa del mes de mayo de mil novecientos ochenta y nueve y parte de junio, período en el que se debatió sobre los alcances de la autonomía funcional del Tribunal Supremo de Elecciones y de cómo se podría ver disminuida si se permitía que la Sala Constitucional pudiera controlarlo, se aprobó el proyecto de ley en tercer debate de la Segunda Legislatura, el doce de junio de mil novecientos ochenta y nueve. Durante la discusión, lo que principalmente se examinó, fue si la creación de la jurisdicción constitucional iba a interferir con las competencias constitucionales asignadas al Tribunal Supremo de Elecciones y la respuesta de los legisladores fue, consistentemente, negativa. En el acta de la sesión de la Asamblea Legislativa número veintidós de ese día doce de junio, se leen algunas intervenciones de los diputados que aprobaron el proyecto de ley, como por ejemplo:

-         Diputado Monge Rodríguez: "… En consecuencia, esta reforma constitucional no atañe al Tribunal Supremo de Elecciones y, por el contrario, más bien el texto aprobado lo que pretende es reafirmar en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que el Tribunal Supremo de Elecciones es la autoridad máxima en materia electoral, y que es el Tribunal Supremo de Elecciones el que cuenta con el apoyo del pueblo de Costa Rica, con el apoyo de las fuerzas políticas de este país y con la confianza de que siga dirigiendo el proceso electoral en la forma en que lo ha hecho hasta la fecha. Pero es claro que esta reforma no toca los aspectos jurisdiccionales del Tribunal Supremo de Elecciones…"

-         Diputado Corrales Bolaños: "… Vendrá la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en la que desde ya, señores diputados, esas cosas tienen que quedar suficientemente claras, porque ha sido el espíritu total de este Plenario de que al Tribunal Supremo de Elecciones no se le merme en ninguna de sus atribuciones, como efectivamente así lo es, en la función del sufragio, que expresamente nuestra Constitución se lo da, del artículo 102 en relación con el 103, además de la majestad del Tribunal Supremo de Elecciones, que otros artículos de nuestra Constitución tiene…"

Resulta notoria, entonces, cuál fue la voluntad del Constituyente constituido al modificar el artículo 10 constitucional. En síntesis: que la creación de la jurisdicción constitucional dejó a salvo las competencias y funciones constitucionales atribuidas al Tribunal Supremo de Elecciones, principalmente, vedando la vía de la acción de inconstitucionalidad contra todo acto del Tribunal Supremo de Elecciones que declare una elección. Y todo esto se verifica con la promulgación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional No. 7135 de 11 de octubre de 1989, en la que se incluyen dos normas jurídicas del mismo tenor de lo que se viene expresando: el inciso d) del artículo 30 al disponer que no procede el amparo contra los actos o disposiciones del Tribunal en materia electoral y el artículo 74 que repite el contenido del artículo 10 constitucional. Estas disposiciones normativas nos conducen a afirmar, como tesis de principio, que no es procedente la actuación de la Sala Constitucional, para controlar actos o disposiciones de naturaleza electoral. ”           

. A mayor abundamiento, también en la sentencia 1992-03194, la Sala señaló que: 

“(…) en el caso del Tribunal Supremo de Elecciones, en materia electoral, no son impugnables ante la Jurisdicción Constitucional (… ) y sus resoluciones jurisdiccionales… que sí le corresponde exclusivamente-; aunque sí lo son, en su caso, las normas no escritas originadas en sus precedentes o jurisprudencia –Art. 3 de la misma ley-, todo ello con las salvedades del artículo 74 de esta última, conforme al cual “no cabrá la acción de inconstitucionalidad(…)contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la función electoral”. (lo resaltado no es del original).

Naturalmente que la cancelación de credenciales entra dentro de la función electoral. De conformidad con lo expuesto, determinar la posibilidad de ejercer el control constitucional de la jurisprudencia “en materia electoral”  del Tribunal Supremo de Elecciones, como norma no escrita del ordenamiento jurídico, sería una interpretación aislada de la normativa que regula la competencia de la Sala Constitucional, fuera del contexto histórico político y del marco constitucional y legal visto integralmente, resultando, en una transgresión de la voluntad expresa del constituyente originario y derivado. Cabe agregar que, resultaría un peligroso portillo de control del órgano electoral, que quedaría expuesto o limitado a que la Sala declare inconstitucional, jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones y por esa vía termine ejerciendo una influencia sobre la forma –buena o mala- en que ejerce sus competencias exclusivas, incluidos eventualmente criterios que pueden ser aplicables para determinar un eventual resultado electoral. A manera de ejemplo la anulación o no de una determinada forma de conteo de boletas de votación, en un condado de Florida, terminó afectado el resultado electoral en los Estado Unidos de Norteamérica (Bush v. Gore, 531 ). En un determinado caso concreto, la declaratoria de inconstitucionalidad de una jurisprudencia del Tribunal, sobre algún aspecto de la dinámica electoral, puede terminar afectando esa dinámica electoral de una u otra forma en su resultado final.           

-.Es cierto que así como la Sala Constitucional tiene vedada por Constitución afectar el ejercicio de las competencias constitucionales del Tribunal Supremo de Elecciones, también es cierto que la misma restricción tiene el Tribunal Supremo de Elecciones con respecto al ejercicio de las competencias de otros órganos del Estado, como son el Poder Legislativo y la Sala Constitucional, aún en materia electoral. De tal forma que el remedio constitucionalmente previsto para eliminar una norma del ordenamiento jurídico, es de dos tipos: a) la modificación, la reforma o la derogación por parte del legislador, b) la anulación de parte del órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad en sentido estricto, competencia establecida con exclusividad al Poder Judicial desde el año 1887 y a la Sala Constitucional desde 1989.           

-.Por las razones expuestas, procede reconocer, para la mayoría de la Sala, su incompetencia para conocer de jurisprudencia -en materia electoral-, del Tribunal Supremo de Elecciones y -por lo dicho- estima que no es procedente resolver -conforme lo propone la Procuraduría-, sobre la posible aplicación retroactiva en perjuicio del accionante, ni sobre sus efectos en general, los cuales le corresponde resolver en definitiva al propio Tribunal Supremo de Elecciones. Por ser un rechazo de plano, esta sentencia no implica conformidad o pronunciamiento alguno con respecto a los hechos alegados en los procesos que sirven de base a esta acción, y sobre los que aún no recae sentencia.- La Magistrada Calzada Miranda y el Magistrado Jinesta Lobo, salvan el voto y resuelven continuar con el curso de la acción.- 

Por tanto:           

rechazan de plano las acciones acumuladas números 09-011671-007-CO y 09-013160-007-CO por falta de competencia. La Magistrada Calzada Miranda y el Magistrado Jinesta Lobo, salvan el voto y resuelven continuar con el curso de la acción.-

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta                                   

Paulino Mora M.                    Armijo S.                       

Jinesta L.                       Cruz C.                       

Castillo V.                     José Paulino Hernández G.

Expediente 09-011671-0007-CO

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA Y EL MAGISTRADO JINESTA CON REDACCIÓN DE LA PRIMERA           

bien es cierto, esta Sala ha establecido que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 de la Constitución Política y 74 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, no cabe la acción de inconstitucionalidad contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la función electoral; en este caso lo que se impugna no es un acto o disposición en particular, sino una reiteración de resoluciones sobre un mismo punto, que conforman una línea jurisprudencial susceptible de cuestionarse mediante la acción de inconstitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que establece: “Se tendrá por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la confrontación del texto de la norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o aplicación por las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales.” Sobre el particular, se indicó en la sentencia número 3194-92 de las dieciséis horas del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos: 

“En el caso del Tribunal Supremo de Elecciones, en materia electoral, no son impugnables ante la Jurisdicción Constitucional sus actos subjetivos administrativos, sus disposiciones reglamentarias autónomas y sus resoluciones jurisdiccionales —en el llamado contencioso electoral, que sí le corresponden exclusivamente—, aunque sí lo son, naturalmente, las normas, incluso electorales, de carácter legislativo o ejecutivo —sujetas al control de constitucionalidad previsto por los arts. 10 de la Constitución y 73ss. de la Ley de la Jurisdicción Constitucional— , así como, en su caso, las normas no escritas originadas en sus precedentes o jurisprudencia —art. 3º de la misma Ley—; todo ello con las salvedades del artículo 74 de esta última… (la negrilla no es del original) El hecho de que el artículo 10 excluya del control de constitucionalidad la declaratoria de elecciones y los demás actos que determine la ley, emanados del Tribunal Supremo de Elecciones, no implica que el legislador, en función constituyente, hubiera confundido ambas dimensiones de la Justicia Constitucional.”

Por lo anteriormente expuesto, discrepamos del criterio de la mayoría en cuanto a que la acción debe ser rechazada de plano y disponemos el curso de la misma para que los argumentos planteados sean conocidos y resueltos por el fondo.

Ana Virginia Calzada M.                                        Ernesto Jinesta L.  

EXPEDIENTE N° 09-011671-0007-CO

Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional