Acción de inconstitucionalidad promovida por Esperanza Tasies Castro, mayor, portadora de la cédula de identidad número 7-067-374, contra las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones, números 6187-E9-2016, 8455-E9-2016 y 860-E9-2017.
identidad número 8-080-616; Ingrid Heyden Cordero, portadora de la cédula de identidad número 1-732-619; Patricia Pérez Hegg, portadora de la cédula de identidad número 1-412-908; Felipe Castro Truque, portador de la cédula de identidad número 1-1217-539; y Edgardo Esteban Izaguirre Hernández, portador de la cédula de identidad número 1-787-058; presentan coadyuvancia pasiva. Aducen tener interés legítimo como representantes del grupo gestor y defensores del referéndum solicitado. Afirman que el referéndum no es para aprobar o reformar la Constitución Política, sino que el referéndum solicitado sólo tiene por objeto aprobar una ley que convoque a una Asamblea Constituyente, es decir, convocar al órgano que sí tiene el poder de reformar la Constitución Política, según lo establece el artículo 196 de la misma Constitución, y así fue reconocido por el Tribunal Supremo de Elecciones mediante las resoluciones 6187-E10-2016 y 8455-E9-2016. Aseguran que los artículos 105 y 196 de la Constitución sí permiten convocar a un referéndum para la aprobación de un proyecto de ley, y para convocar a una Asamblea Constituyente se requiere, precisamente, una ley aprobada. Indican que esa potestad que se reconoce al pueblo para aprobar leyes por la vía del referéndum, encuentra las limitaciones del mismo artículo 105 de la Constitución, las cuales estiman no son aplicables a un proyecto de ley que pretenda convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, porque eso no está en la lista de excepciones. Afirman que el referéndum es un derecho humano fundamental, por lo que si la Constitución no lo excluye de manera expresa, sí debe permitirse su realización, y sí puede someterse a referéndum un proyecto de ley en ese sentido. Mencionan que hay dos tipos de referéndum, los que deben aprobarse por mayoría simple, y los de mayoría calificada. Señalan que la mayoría calificada es exigida en el seno de la Asamblea Legislativa para aprobar la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, según lo indica el artículo 196 de la Constitución. Aseguran que por el paralelismo de las formas, la misma previsión debe aplicarse en cuanto a la votación que debe obtenerse vía referéndum, tal como lo estatuye el inciso 9 del artículo 102 de la Constitución, cuando exige que los resultados de un referéndum para reforma constitucional -o aquellos que exijan mayoría calificada en la Asamblea- serán vinculantes para el Estado, cuando participe al menos un cuarenta por ciento del padrón electoral. A partir de esta previsión, concluyen que sí está permitido someter a referéndum la convocatoria a una Asamblea Constituyente, siendo que esa ley requerirá un cuarenta por ciento de participación. Refieren que la convocatoria de una Asamblea Constituyente por medio del referéndum, es una situación consustancial del sistema democrático, en cuanto corresponde al pueblo ser el titular de la soberanía y el ejercicio indiscutible del Poder Constituyente, pues se trata de un poder originario. Mencionan que la Constitución prevé dos posibilidades para que el pueblo exprese su voluntad, sea por el mecanismo de la representación, o bien, por medio del referéndum ciudadano, según se entiende de la interpretación integradora de los artículos 9 y 105 de la Constitución, que, a su vez, es congruente con el principio pro participación del pueblo, en virtud del cual, según señalan, todas las normas del ordenamiento deben interpretarse de la manera más favorable y que facilite la participación del pueblo. Aducen que en virtud de tal principio, cualquier limitación respecto de la admisibilidad de las solicitudes para la realización de un referéndum, debe ser entendida de modo restrictivo. Reiteran que el proyecto de ley que se pretende someter a referéndum no tiene la intención de reformar la Constitución, sino convocar a una Asamblea Constituyente, y que como eso debe hacerse por ley, esa ley puede ser aprobada por dos vías, sea por la Asamblea Legislativa, o sea por iniciativa popular plasmada en un referéndum, que como han indicado, requiere una mayoría calificada. Rechazan el argumento de que se contraviene el principio de rigidez constitucional, pues la ley de convocatoria de una Asamblea Constituyente supone un cuerpo normativo que debe respetar el Derecho de la Constitución, por lo que más bien esa posibilidad refuerza el principio de rigidez constitucional al utilizarse uno de los mecanismos previstos al efecto. Menciona las etapas que deben cumplirse para la convocatoria de un referéndum en ese sentido, con miras, en su criterio, de instalar una Asamblea Constituyente en noviembre de 2019, para que una nueva Constitución entre en vigencia en setiembre de 2021. Solicitan se les tenga como coadyuvantes y se deniegue la acción de inconstitucionalidad.
Por otra parte, aduce que las resoluciones impugnadas carecen de efectos propios, sino que se trata de actos de mero trámite, son actos preparatorios, por lo que tampoco podrían ser objeto de control autónomo de constitucionalidad. Estima que lo que sí podría cuestionarse sería el producto de ese procedimiento, es decir, la eventual ley que convoca a una Asamblea Nacional Constituyente. Afirma que los vicios de los proyectos de ley solamente pueden controlarse mediante las consultas legislativas facultativas, por lo que en este momento no resulta posible interponer una acción contra las decisiones que cuestiona la accionante, por lo que también por esta razón la acción debería rechazarse de plano.
Agrega que las resoluciones impugnadas también carecen de efectos normativos. Explica que la primera de ellas rechaza una solicitud de autorización de recolección de firmas, en la segunda se autoriza ese trámite de recolección, y la tercera aprueba los formularios de recolección de firmas, por lo que se trata de la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 6 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, que autoriza a rechazar las solicitudes que no cumplan con los requisitos, y que prescribe que si un proyecto de ley no versa sobre las materias vedadas por el artículo 105 de la Constitución, el Tribunal debe ordenar la publicación del texto de la propuesta, y autorizar a los interesados a la recolección de firmas de, al menos, un cinco por ciento de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral. Por ello, menciona, son decisiones iniciales adoptadas dentro del trámite de una propuesta, y que aún no cuenta con la viabilidad jurídica para ser convocada a referéndum, pues falta que se materialice la recolección de firmas y luego el Tribunal realice la revisión final sobre la regularidad jurídica de la iniciativa que interesa. Así, reitera, siendo que las resoluciones cuestionadas carecen de efectos normativos, la acción debe ser rechazada de plano.
Más allá de su criterio de que la acción debe ser rechazada, agrega que la accionante plantea una serie de valoraciones sobre la conveniencia política y social de la convocatoria a una Constituyente, que estima son improcedentes para justificar una inconstitucionalidad. Además, expresa que la accionante confunde el motivo del referéndum, al considerar que el mismo sería para someter al público un proyecto de reforma general de la Constitución, cuando lo autorizado es solamente la recolección de firmas para, eventualmente, aprobar una ley que convoque a una Constituyente, de modo que aún recolectándose la cantidad de firmas necesarias para someter a referéndum el proyecto de ley que convoque a una Asamblea Nacional Constituyente, ese texto no tendría posibilidad alguna de provocar la reducción de los derechos previstos en la Constitución Política, por lo que los argumentos de la accionante igualmente deben ser rechazados.
En cuanto al argumento de la accionante, de que la autorización para la recolección de firmas flexibiliza el trámite de reforma general de la Constitución Política y atenta contra el principio de rigidez constitucional, menciona que tal apreciación es imprecisa y equivocada, pues la misma Constitución sí ha sufrido reforma, e incluso el mismo artículo 196 cambió su redacción original, que establecía que la reforma general sólo podría hacerse previa aprobación de una ley que fuere aprobada por el procedimiento de reforma parcial de la Constitución, para que las competencias del Poder Legislativo quedaran limitadas al dictado de la ley de convocatoria a la Asamblea Constituyente
Explica que la sentencia de la Sala Constitucional, número 2014-18226, se refirió a los límites impuestos por la propia Constitución al constituyente derivado, y que tratándose de la reforma general de la Carta Política, habría que concluir que el poder constituyente originario está radicado en el pueblo, el cual no está sujeto a límites jurídicos.
Estima que la discusión no consiste en si por medio del referéndum se puede aprobar o no una reforma general de la Constitución, sino si el proyecto de ley convocando a una Asamblea Constituyente puede ser aprobado directamente por el pueblo.
En cuanto a ello, afirma que coincide con el criterio que el Tribunal plantea en la resolución 8455-E9-2016, al indicar que se trata solamente de la convocatoria del órgano que valoraría la pertinencia de dictar una eventual nueva Constitución, por lo que se trata de un simple poder preconstituyente atribuido al legislador.
Por tal razón, estima que no lleva razón la accionante al alegar una violación del principio de coherencia normativa, pues considera que confunde dos trámites distintos: el acto de convocatoria, y el acto de aprobación de la reforma general de la Constitución.
Reitera que mediante la resolución 8455-E9-2016 el Tribunal Supremo de Elecciones autorizó la recolección de firmas. Refiere que es cierto que los artículo 105 y 109 de la Constitución menciona que solamente leyes y reformas parciales a la Constitución son susceptibles de ser sometidos a referéndum, lo cual también desarrolla la Ley sobre Regulación del Referéndum. También es cierto que el artículo 196 de la Constitución no menciona al referéndum, pero lo que hace es destacar las particularidades distintas a la ley ordinaria que debe presentar la ley de convocatoria de una Asamblea Constituyente para ser tenida por válida.
Por otra parte, afirma no comprender las razones por las cuales la accionante estima violentado el artículo 102, inciso 9), de la Constitución.
Refiere que la resolución 6187-E9-2016 señala que a pesar del carácter del proyecto de ley que convoca a una Asamblea Constituyente, que es diverso a las demás iniciativas de ley, lo cierto es que no por ello deja de ser objeto de referéndum, porque tiene carácter de ley. Esa posición, continúa, fue reafirmada en la resolución 8455-E9-2016, ante el cuestionamiento que al respecto le hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el informe AL-DEST-OFI-3 06-2016, al entender que este instrumento de consulta sólo es posible ante reformas parciales de la Constitución.
Concluye que el Tribunal lleva razón en cuanto a la interpretación planteada en las resoluciones cuestionadas, por lo que en su criterio no hay quebranto constitucional que implique su anulación, e insiste que es muy diferente la naturaleza entre una ley de convocatoria a una Asamblea Constituyente, y una reforma general de la Constitución. Por eso, afirma, mientras el propósito inmediato y directo del referéndum en una reforma parcial de la Constitución es su modificación, en el trámite de reforma general es aprobar una ley que convoque a una Asamblea Constituyente.
Enfatiza que no hay diferencia entre una ley que convoque a una Constituyente y las demás leyes susceptibles de ser aprobadas por referéndum. Alega que las particularidades presentes en la ley de convocatoria según el artículo 196 de la Constitución -aprobación por mayoría calificada y sin que deba ser sancionada por el Poder Ejecutivo- no le quitan su carácter de ley formal, entendida como mandato normativo de la Asamblea Legislativa.
Solicita declarar la inadmisibilidad de la acción, y que las resoluciones cuestionadas no son contrarias a la Constitución Política.
Redacta el Magistrado Araya García; y,
Respecto de la legitimación para la interposición de una acción de inconstitucionalidad, la Sala ha señalado que puede definirse como aquella relación de causa-efecto entre lo que se pretende -objeto de la acción- y quien lo pretende -accionante-, que la Ley exige como requisito para poder examinar el fondo de un asunto. El supuesto contenido en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se refiere a la legitimación que podemos llamar indirecta, es decir, aquella que deriva del asunto previo donde se está aplicando la o las normas impugnadas en la acción. Por ello, se dice que la acción de inconstitucionalidad tiene naturaleza incidental y debe constituir medio razonable para amparar el derecho que se estima lesionado en el asunto principal. El párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece otro tipo de legitimación, que se ha llamado directa, y es aquella que no requiere de un asunto previo donde se esté aplicando la norma impugnada, y que se traduce en tres supuestos concretos: a) que por la naturaleza del asunto no exista posibilidad de lesión individual y directa; b) que se trate de la defensa de intereses difusos o de intereses que atañen a la colectividad en su conjunto; y, c) los casos en que la acción es promovida por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes en materias de su competencia. En estos supuestos, las circunstancias especiales del asunto -que deberán examinarse en cada caso concreto- hacen que la relación causa-efecto entre el accionante y el objeto de su pretensión sea más tenue, aunque no por ello menos relevante, lo que lo autoriza a interponer la acción directamente, sin necesidad del asunto pendiente de resolución.
"Se ha señalado que se trata un tipo especial de interés, cuya manifestación es menos concreta e individualizable que la del colectivo recién definido en el considerando anterior, pero que no puede llegar a ser tan amplio y genérico que se confunda con el reconocido a todos los miembros de la sociedad de velar por la legalidad constitucional, ya que éste último -como se ha dicho reiteradamente- está excluido del actual sistema de revisión constitucional. Se trata pues de un interés distribuido en cada uno de los administrados, mediato si se quiere, y diluido, pero no por ello menos constatable, para la defensa, en esta Sala, de ciertos derechos constitucionales de una singular relevancia para el adecuado y armónico desarrollo de la sociedad. Son las especiales características de éstos derechos por sí mismas y no la particular situación frente a ellos de los sujetos que puedan ostentarlos, la clave para la distinción y determinación de la presencia de los llamados intereses difusos tal y como se manifestado en distintas resoluciones como la 03705-93 de las quince horas del treinta de julio para el derecho al ambiente, la número 05753-93 de las catorce horas cuarenta y cinco del nueve de noviembre de ese mismo año para la defensa del patrimonio histórico y la número 00980-91 de las trece y treinta del veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y uno para la materia electoral." -ver sentencia número 360-90-
De esta definición es posible estimar que el interés difuso está conformado por un elemento eminentemente subjetivo, relativo a su pertenencia o titularidad del interés, y otro objetivo, relacionado con la incidencia del bien en la sociedad, que lo distingue de otras situaciones jurídicas. En relación con el primero -el subjetivo-, es claro que la misma se encuentra difuminada en un grupo humano no individualizado, que coparticipa en el disfrute del bien jurídico objeto del interés, pero cuya conformación no resulta de un conjunto de sujetos identificable, abarcable y de contornos relativamente nítidos, como sí ocurre en el interés colectivo. Y desde la perspectiva objetiva, debe aclararse que no todo interés "difuminado" adquiere la categoría jurídica de "interés difuso", sino únicamente aquellos impregnados de una profunda relevancia social, cuya valoración resulta de las circunstancias de cada caso —ver, entre otras, sentencias números 2006-15960 y 2014-4904-. En este sentido, así como se ha dicho que ese interés no puede ser tan amplio y genérico que se confunda con el derecho a velar por la normatividad -«legalidad»- constitucional en sí misma -lo que supondría la instauración tácita de una acción popular no contemplada por la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, tampoco puede ser tan concreto que permita el reclamo individual, pues en tal caso, la legitimación derivaría de ese reclamo particular -ver, entre otras, sentencias números 2008-13442, 2009-300 y 2009-9201-. Así, ejemplos de tales intereses son el derecho a un ambiente sano y armonioso, la defensa del patrimonio histórico, la materia electoral, la defensa del derecho a la salud y la fiscalización de los fondos públicos. De tal forma, en el caso bajo estudio, donde la accionante refiere su legitimación respecto de la defensa de intereses difusos en materia de protección de la seguridad jurídica en cuanto al resguardo de los procedimientos agravados para la reforma total de la Constitución Política, lo que corresponde es admitir esta acción para su conocimiento por el fondo, de conformidad con los siguientes considerandos.
“II.- APLICACION DE PRINCIPIOS O NORMAS EVIDENTES O DE PRECEDENTES O JURISPRUDENCIA DE LA SALA. - El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su párrafo tercero, dispone que podrá la Sala acoger cualquier gestión -acción de inconstitucionalidad, por ejemplo- cuando considere suficiente fundarla en principios o normas evidentes o en sus propios precedentes o jurisprudencia. Estima la Sala que en el presente asunto se dan esas circunstancias y por ello entra a resolver el fondo de la acción, prescindiendo del trámite de la audiencia oral a que alude el artículo 10 de la Ley de esta Jurisdicción”.
En este sentido, y de conformidad con la potestad que otorga a la Sala el artículo 9 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, se prescinde de la audiencia oral y pública prevista en los artículos 10 y 85 de dicha ley por considerar que existen suficientes elementos de juicio para resolver esta acción.
La primera de ellas, la número 6187-E9-2016, de las trece horas cuarenta minutos del 13 de setiembre de 2016, dictada en el marco de la denominada «Gestión presentada por el señor Alex Solís Fallas y otros ciudadanos con el objeto que este Tribunal les autorice la recolección de firmas para someter a referéndum —por iniciativa ciudadana- el proyecto de ley para convocar a una Asamblea Constituyente que se sirven adjuntar» dispone:
“Se rechaza la gestión para que este Tribunal autorice la recolección de firmas para someter a referéndum -por iniciativa popular- un proyecto de ley para convocar a una Asamblea Constituyente presentado por el señor Alex Solís Fallas y otros ciudadanos.”.
Por su parte, la resolución 8455-E9-2016, de las diez horas del 23 de diciembre de 2016, dictada dentro de la denominada «Solicitud de recolección de firmas presentada por el señor Alex Solís Fallas para convocar a referéndum, por iniciativa ciudadana, el proyecto de ley denominado “Ley que convoca a una Asamblea Constituyente”», señala:
“Se autoriza la recolección de firmas, en los términos señalados en los artículos 6.e), 7 y 8 de la Ley de Regulación del Referéndum. Se ordena la publicación del proyecto de ley denominado “LEY QUE CONVOCA A UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE”, según el texto modificado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el oficio n.° AL-DEST-OFI-306-2016 del 26 de octubre de 2016, incorporando también las modificaciones solicitadas por el gestor en su memorial del pasado 3 de noviembre. Se ordena al Registro Electoral diseñar el formulario que este Tribunal debe autorizar para la recolección de firmas, el cual contendrá la siguiente identificación: “Respaldo la convocatoria de un referéndum para que la ciudadanía apruebe o impruebe el proyecto de ley “LEY QUE CONVOCA A UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE”, publicado en La Gaceta n.° [en este espacio se incluirá el número de La Gaceta y la fecha de publicación]”; además, se incluirá al dorso la leyenda explicativa sugerida por el gestor y avalada por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el oficio n.° AL-DEST-OFI-341-2016. Tome nota el gestor de los demás aspectos reseñados en el séptimo considerando de esta resolución. Notifíquese a la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos y al señor Alex Solís Fallas, a quien se remitirá, además, copia simple del texto definitivo del proyecto a someter a referéndum de acuerdo con los cambios introducidos.”.
Finalmente, la resolución número 860-E9-2017, de las diez horas del 27 de enero de 2017, dentro del mismo proceso, dispone:
“Consígnese y divúlguese la iniciativa referedaria por gestión ciudadana denominada “LEY QUE CONVOCA A UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE”, según la modificación efectuada por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el oficio n.° AL-DEST-OFI-306-2016 del 26 de octubre de 2016, incorporando también los cambios solicitados por el gestor en su memorial de 3 de noviembre de 2016, cuyo texto queda oficializado de la siguiente forma: (...) Publíquese esta resolución en el Diario Oficial. Notifíquese al señor Solís Fallas. Comuníquese a la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos.”.
Ante la denegatoria dictada, pocos días después, el 17 de setiembre de 2016, el mismo gestionante presentó nueva y formal solicitud para que se le autorizara recolectar firmas para convocar a referéndum el proyecto denominado “Ley que convoca a una Asamblea Constituyente”. Ese proyecto fue enviado por el Tribunal Supremo de Elecciones al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, el cual presentó su dictamen el 26 de octubre siguiente indicando que «no existe posibilidad de someter a referéndum un proyecto de ley que convoque a una Asamblea Constituyente» -cfr. resolución del Tribunal Supremo de Elecciones número 8455-E9-2016- y señaló las modificaciones que debían introducirse, por lo que el 3 de noviembre de 2016, el gestionante presentó el proyecto enmendado en ese sentido; el 24 de noviembre del mismo año, se le requirió al gestionante presentar un texto explicativo del proyecto, el cual el 30 de noviembre de 2016, fue valorado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa como idóneo para resumir el objeto del proyecto de ley.
Así, mediante resolución número 8455-E9-2016, de las diez horas del 23 de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo de Elecciones tuvo por cumplidos los requisitos señalados en el artículo 6 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, y determinó la necesidad de proceder con la publicación del proyecto, porque el mismo no se encontraba en la corriente legislativa y requería, por tanto, ser publicado. Asimismo, esta resolución afirma lo ya señalado en la anterior resolución de cita, en el sentido de que a criterio del Tribunal Supremo de Elecciones, sí resulta viable someter a referéndum, por iniciativa ciudadana, un proyecto de ley que convoca a una Asamblea Constituyente, afirmando que no se trata de la aprobación de una nueva Constitución, sino solamente de convocar a la Asamblea que deberá adoptarla. Agrega esta resolución, que la gestión cumple con los requisitos señalados en el ordenamiento, y que la «autorización no se encuentra sujeta a las limitaciones materiales prescritas constitucionalmente». La resolución refiere otras tramitaciones que deben cumplirse, y finaliza autorizando la recolección de firmas, ordenando la publicación del proyecto de ley, y ordenando al Registro Electoral diseñar el formulario que debe ser autorizado por el Tribunal para la recolección de firmas.
De forma tal, como se indicará más adelante, la Sala advierte que es a partir de esta resolución que se autoriza el formal inicio de todo el procedimiento tendiente a convocar a una Asamblea Constituyente mediante la aprobación por iniciativa popular, vía referéndum, de la ley que así la convoque.
Por su parte, mediante resolución del Tribunal Supremo de Elecciones, número 860-E9-2017, de las diez horas del 27 de enero de 2017, se oficializa el texto del proyecto de ley convocante, se transcribe el mismo, incluyendo la correspondiente motivación o exposición de motivos, y ordena publicar esta resolución en el Diario Oficial, notificarla al gestionante, y comunicarla a la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos.
El proyecto de ley así oficializado en esta resolución, consta de diecinueve artículos, organizados en cinco capítulos. El artículo primero señala que se convoca a una Asamblea Constituyente con fundamento en el artículo 196 de la Constitución Política, «con el fin de reformar la Constitución Política y adaptarla a las necesidades, las aspiraciones, los principios y los valores de los tiempos actuales». Refiere el proyecto que la Asamblea estará conformada por 61 representantes escogidos por partidos políticos, de los cuales 31 serán elegidos mediante listas nacionales, y 30 mediante listas provinciales. Señala en su artículo 3 las fechas de realización de la posible convocatoria a elecciones, y de la elección misma. Establece que deberá promulgarse la nueva Constitución en un plazo improrrogable de quince meses, y que ese proyecto deberá someterse a referéndum para que el pueblo apruebe la reforma general de la Constitución en julio de 2021.
El proyecto igualmente regula las condiciones para ser electo como diputado constituyente, y señala que los impedimentos serán los mismos ya señalados en el artículo 109 de la Constitución Política actual respecto de los diputados de la Asamblea Legislativa.
El artículo 10 del proyecto señala que el Tribunal Supremo de Elecciones deberá nombrar una comisión de notables integrada por nueve personas, quienes deberán redactar un proyecto de Constitución Política que sirva de base a la Asamblea Constituyente, y señala las autoridades que podrán asistir a las sesiones de esta Asamblea con derecho a voz, pero sin voto.
Finalmente, los artículos 14 al 19, señalan lo relativo a la organización y financiamiento de la Asamblea, enfatizando que la Asamblea Constituyente «sólo conocerá lo concerniente a una reforma general de la Constitución Política», y que el presupuesto para su financiamiento será preparado por el Tribunal Supremo de Elecciones y no podrá ser objetado por el Poder Ejecutivo. Asimismo, define una contribución estatal respecto de los gastos en que hayan incurrido los partidos políticos durante el proceso de elección de los diputados constituyentes, y define que el Código Electoral será de aplicación supletoria en todo lo no regulado en la ley.
Determinado así de forma breve el iter seguido para la adopción -y contenido- de las resoluciones cuestionadas, lo que corresponde es determinar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la impugnación de constitucionalidad planteada, y verificar si en el caso bajo estudio se presenta alguna inconformidad constitucional en los términos planteados por la accionante.
“En el presente asunto se impugna una resolución del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), siendo que a tenor del artículo 30, inciso d), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no procede el proceso de amparo contra resoluciones, que son un acto formal, del citado Tribunal en materia estrictamente electoral. Las resoluciones impugnadas tienen relación con derechos políticos ejercidos dentro de un proceso de convocatoria a referéndum por iniciativa popular que se encuentra bajo la organización, dirección y vigilancia del TSE. Por lo expuesto, el presente asunto es inadmisible y así se declara”.
La lectura de esta sentencia, pareciera indicar que en casos como el que ahora se conoce -donde igualmente se cuestionan resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones adoptadas en el marco de un proceso de convocatoria a referéndum para la aprobación de una legislación mediante iniciativa popular- estaría inhibida la competencia de la Sala Constitucional. Sin embargo, la lectura precisa de aquella sentencia y la comparación con la discusión que ahora se plantea, refleja serias diferencias de fondo que, precisamente, habilitan la competencia de esta Sala para conocer y pronunciarse en cuanto al fondo de este cuestionamiento de constitucionalidad. Esa diferencia radica, precisamente, en cuanto al objeto de lo que se pretende someter a referéndum, sea, un proyecto de ley para convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, lo cual, de manera clara y evidente, dista de ser un proyecto de legalidad ordinaria, pues por propia definición constitucional, se trata de un proyecto de ley con características especiales.
En efecto, la sentencia 2016-1672 recién mencionada, y que utiliza la Procuraduría y el Tribunal Supremo de Elecciones para fundamentar la imposibilidad de la Sala para conocer esta nueva acción de inconstitucionalidad, resuelve el recurso de amparo que se tramitó bajo el expediente 15-16749-O007-C0, interpuesto contra la resolución del Tribunal que denegó el trámite a una solicitud de convocatoria de referéndum por iniciativa popular de un proyecto de ley que pretendía modificar el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente. Es decir, se trataba de un recurso de amparo contra la posibilidad de reformar un artículo de una ley, en cuyo caso, la misma está plenamente permitida de conformidad con lo estatuido en el artículo 105 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 2 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, pues en las materias excluidas de esa posibilidad -referéndum- no se considera este tema de la legislación ordinaria, de donde resulta que el Tribunal Supremo de Elecciones se encontraba plenamente legitimado para conocer esa solicitud, y que finalmente fue rechazada por esa instancia.
Es en ese caso concreto, donde se trate de los procesos de carácter común previstos en la Ley sobre Regulación del Referéndum, que debe entenderse la sentencia de esta Sala número 2016-1672, pues tratándose de ese tipo de situaciones es cuando claramente la Sala señaló que se está ante procesos estrictamente competencia del Tribunal Supremo de Elecciones, en la medida que se trata de «derechos políticos ejercidos dentro de un proceso de convocatoria a referéndum por iniciativa popular que se encuentra bajo la organización, dirección y vigilancia del TSE».
Sin embargo, la situación es diferente en el caso que ahora se conoce, y no solamente por tratarse en aquel caso de un recurso de amparo y ahora de una acción de inconstitucionalidad; así, debe señalarse que sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, si bien le compete al Tribunal Supremo de Elecciones la realización de un referéndum para que por iniciativa popular se apruebe un proyecto de ley -proyecto de ley de naturaleza ordinaria, se recalca-, esa autorización se encuentra sujeta a que el proyecto que se pretenda aprobar se trate, precisamente, de uno de esos proyectos de ley de carácter ordinario, de donde resulta que ante situaciones excepcionales -de acuerdo a su objeto y efectos jurídicos, así como sus efectos jurídico-materiales-, que así sean señaladas por el Derecho de la Constitución, la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones se vería disminuida e incluso inhibida.
En este sentido, lo que corresponde en este caso es determinar si la gestión para someter a referéndum para aprobar por iniciativa popular un proyecto de ley tendiente a convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, es uno de aquellos proyectos de naturaleza ordinaria o común, o se trata de una situación de excepcionalidad como las señaladas en el párrafo anterior, lo cual se desarrollará de manera puntual en el siguiente considerando.
Por otra parte, más allá de esta precisión que se aquí se explica, debe tomarse igualmente en consideración sendos precedentes de esta misma Sala en cuanto al conocimiento de situaciones similares, que complementan la puntualización que aquí se ha realizado, e incluso lo referido en la mencionada sentencia 2016-1672, en la medida que la misma Sala ha fijado que sí resulta competente para conocer estos casos cuando se encuentre en discusión los principios de supremacía y rigidez constitucional.
Así, en la sentencia número 2010-13313 -reiterada por sentencia 2017-6343, es decir, más reciente que la 2016-1672-, señaló la Sala que:
“Ciertamente, el artículo 30, inciso d), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que es inadmisible el recurso de amparo “Contra los actos y disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral”. Consecuentemente, en el sub-lite el aspecto medular consiste en determinar, a la luz del Derecho de la Constitución, si la organización, dirección y fiscalización de un referéndum es, strictu sensu, materia electoral. Sobre el particular, la norma clave de interpretación es el artículo 105, párrafos 1o y 2o, constitucional al disponer que la potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio” y añadir que “El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum (...)”. Bajo esta inteligencia, no cabe la menor duda que, tratándose de un referéndum para aprobar una lev, se trata, incuestionablemente, de materia legislativa y no electoral. En nada cambia la naturaleza sustancial legislativa de la materia el que el poder reformador y el legislador ordinario, le hayan encomendado al Tribunal Supremo de Elecciones la competencia de “Organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum” (artículos 102, inciso 9, de la Constitución y 16 de la Ley de Regulación del Referéndum No. 8492 de 9 de marzo de 2006), puesto que, se trata de una atribución accidental o accesoria a la principal. Consecuentemente, al no tratarse de materia electoral, sino legislativa, no cabe la aplicación de la causal de inadmisibilidad del ordinal 30, inciso d), de la Lev de la Jurisdicción Constitucional”, -énfasis añadidos-
Esta definición llevó a la Sala a concretar, mediante sentencias números 2016-10584 y 2017-6343, que:
“[A]l estarse ante materia no comprendida dentro del ámbito reservado en favor del Tribunal Supremo de Elecciones, sus decisiones, en este aspecto, son revisables por la Sala con el fin de verificar su apego al Derecho de la Constitución.” -el destacado no es del original-
En este sentido, debe concluirse que en este aspecto, la jurisprudencia de la Sala señala que los actos del Tribunal Supremo de Elecciones en materia de convocatoria a referéndum para la aprobación de una ley por iniciativa popular, sí resultan verificables por parte de la jurisdicción constitucional porque se trata de actos de naturaleza legislativa y no electoral, para lo cual debe apreciarse y valorarse, según lo explicado, si el proyecto que se pretende someter a dicho procedimiento de democracia participativa, es un proyecto relacionado con la legislación ordinaria, o si, por el contrario, se encuentra impedido de ser conocido por esa vía, ya sea porque así expresamente se indique en la misma Constitución Política y la ley de la materia, o porque así debe necesariamente entenderse partiendo del objeto mismo de lo pretendido, y, en consecuencia, resulte inviable de ser sometido a esa vía.
De tal manera, la Sala sí resulta competente para conocer por el fondo esta acción de inconstitucionalidad, y pronunciarse de conformidad con lo que se indica en los considerandos siguientes.
Es por ello, que la valoración que a partir de ahora se realizará, será sobre las resoluciones números 8455-E9-2016 y 860-E9-2017, debiendo entenderse que lo que finalmente se resuelva, será sobre esas dos resoluciones en particular, pero será de observancia para el Tribunal ante situaciones o gestiones como las que ahora se valoran.
fortalecimiento del sistema democrático para la definición de mejores y más oportunas soluciones a las situaciones propias de un Estado Democrático y Social de Derecho, muestra un lento pero paulatino avance del paradigma de la democracia representativa hacia la democracia participativa, entendida como un más activo involucramiento del demos en la toma de decisiones y en la definición, incluso reformulación, de prácticas atinentes con el desarrollo económico y social. El principio de participación -pilar de la democracia participativa y de los mecanismos con ella relacionados- se reconoce en el artículo 9 de la Constitución Política, el cual, en lo que interesa, señala:
“ARTÍCULO 9o- El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.”
Respeto del principio democrático y la previsión normativa aquí citada, en sentencia número 2014-2735 refirió la Sala que:
“A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, adquiere el principio democrático su verdadera dimensión.”
Así, es con base en el reconocimiento de este principio que se habilita plenamente la concreción de diferentes instrumentos de la denominada «democracia participativa», tales como el plebiscito y el referéndum, entre otros, así como algunas variables de los mismos, como la revocatoria de mandato, por ejemplo. En este sentido, si bien se trata de mecanismos que no son realmente nuevos, sí resulta reciente en nuestro propio sistema la implementación de ciertas alternativas que, como el referéndum y el plebiscito, se han regulado hace relativamente pocos años. Así, mediante ley número 8281 se aprobó una reforma parcial de la Constitución Política, para que modificando los artículos 102, 105, 123, 124, 129 y 195 de la Constitución Política, se habilitara la opción del referéndum como mecanismo de democracia participativa. Esta reforma fue, posteriormente, desarrollada en la Ley número 8492, denominada “Ley sobre Regulación del Referéndum”.
En virtud de la aprobación de la referida reforma constitucional, el artículo 105 de la Constitución Política señala ahora, en lo conducente, que:
"Artículo 105.-La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio. Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante ningún convenio ni contrato, directa ni indirectamente, salvo por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional.
El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leves y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.” -énfasis añadido-
De tal manera, es claro que la disposición constitucional prevé la existencia de la iniciativa popular de la ley mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes «y reformas parciales de la Constitución», mas de forma evidente no incluye la reforma general de la Constitución Política, y sin que pueda aducirse que dicha posibilidad se encuentra habilitada porque no existe una prohibición expresa en ese sentido, cual sería uno de los argumentos del gestionante ante el Tribunal y de los coadyuvantes en esta acción, en el sentido que como no se excluye de manera expresa, entonces sí sería posible su realización, cuando lo que debe entenderse en esta materia es totalmente lo contrario, bajo la inteligencia que si la norma permite lo relativo a las reformas parciales y no menciona de manera alguna las reformas generales, estas últimas necesariamente estarían excluidas de aquella posibilidad de ser conocidas o sometidas a este mecanismo de la democracia participativa, pues tratándose de la modificación de la Carta Política Fundamental de un Estado, debe atenderse hacia el respeto y salvaguarda de los principios de supremacía y rigidez constitucional, como parámetros para evitar laxitudes improcedentes en los procesos de reforma constitucional.
Esta situación es confirmada en la misma reforma aprobada por ley número 8281, cuando al modificar el texto del artículo 123 de la Constitución, la norma, también en lo conducente, ahora dispone que:
"Artículo 123.- (...)
La iniciativa popular no procederá cuando se trate de proyectos relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, de aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.
Los proyectos de ley de iniciativa popular deberán ser votados definitivamente en el plazo perentorio indicado en la ley, excepto los de reforma constitucional, que seguirán el trámite previsto en el artículo 195 de esta Constitución. (...)”. -el
destacado no es del original-
De esta norma se destacan dos aspectos. En primer lugar, lo resaltado, en el sentido que se confirma que el referéndum permitido en materia de reforma constitucional, lo sería respecto de la modificación parcial del texto constitucional, pues de modo alguno se hace referencia a la reforma general o total de la Constitución. Por el contrario, la integración de los artículos 105 y 123 aquí citados, hace concluir que lo previsto y regulado lo es respecto de la reforma parcial, tanto así que de esa manera se cita expresamente en la primera de ellas, como en la segunda se hace directa y exacta mención del artículo 195 de la Constitución, el cual regula el procedimiento que ha de observarse cuando de la reforma parcial de la Constitución se trate, y no así de la reforma general o total, para lo cual existe expresa previsión normativa en el artículo 196 de la misma Constitución.
En segundo lugar, el segundo párrafo del artículo 123 aquí citado, señala las materias que deben quedar excluidas de la posibilidad de referéndum para que por iniciativa popular se apruebe un proyecto de ley. De tal manera, cuando se trate de un proyecto relacionado con aspectos presupuestarios, tributarios, fiscales, monetarios, crediticios, de pensiones, seguridad, empréstitos y los contratos o actos allí señalados, ese proyecto se encontrará fuera de las posibilidades de ser sometido a referéndum para los propósitos dichos. Ello es una definición que va más allá de las propias materias incluidas o excluidas de la posibilidad de referéndum para la aprobación de una ley ordinaria, pues tratándose de un tema como el caso bajo estudio, resulta más que evidente que una reforma general de la Constitución estaría relacionada con la totalidad de esos aspectos que la misma Constitución impide conocer y aprobar vía referéndum. Si lo pretendido fuera una reforma parcial, sí sería posible de acuerdo al tema de que se trate y siempre que no se encuentre dentro de esas materias excluidas -tanto las señaladas en la propia reforma como en la jurisprudencia de la Sala, v.gr. sentencias números 2003-2771 y 2010-13313- . Pero un nuevo y completo texto general de Constitución Política, cual es el cometido de una Asamblea Constituyente, tocaría esos y más aspectos, por lo que ciertamente tampoco podría configurarse un proceso de referéndum a sabiendas que el mismo llevaría implícitas todas esas materias que por misma definición constitucional se encuentran excluidas de tal posibilidad.
Por tales razones, debe descartarse el argumento planteado especialmente por los coadyuvantes, en el sentido que la Constitución sí permite la convocatoria a este tipo de iniciativa popular porque no se excluye de manera expresa el tema de la reforma general de la Constitución.
Sobre el particular, y según lo indicado, la Constitución Política y la misma Ley sobre Regulación del Referéndum, son muy claras en señalar lo que sí está permitido, y tratándose de una reforma general en los términos dichos, los principios de supremacía constitucional y rigidez constitucional orientan que debe evitarse ese tipo de interpretaciones extensivas que pretenden difundir los coadyuvantes, cuando, por el contrario, la integración normativa que aquí se ha referido es bastante clara y correspondiente con los señalados principios de supremacía y rigidez constitucional y, además, con el principio de congruencia normativa, cuyos preceptos, confirma la jurisprudencia de la Sala, «son de aplicación directa e inmediata» -véase, entre otras, sentencias números 2011-4575 y 2012-1102-.
Nótese, igualmente, que incluso el mismo artículo 195 de la Constitución, al referir el procedimiento para la reforma parcial, hace referencia a lo señalado en el artículo 105 de la misma Constitución, confirmando la necesaria participación del órgano legislativo incluso en ese procedimiento de reforma parcial. Lo anterior significa y representa, que el mismo poder reformador que aprobó la reforma constitucional de los artículos 105, 123 y 195 de la Constitución Política mediante ley número 8281, reservó al Poder Legislativo el mandato de dirección del proceso orientado hacia una reforma parcial -cfr. inciso 8 del artículo 195 de la Constitución-. En efecto, el Dictamen Afirmativo de la Comisión Legislativa durante el proceso de aprobación de la reforma constitucional que culminó con la aprobación de la mencionada ley número 8281 -expediente legislativo número 13.993-, claramente señala que:
“[L]a reforma Constitucional sigue siendo resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con el artículo 195 de la Constitución Política. (...) La iniciativa popular, únicamente, procedería en aquellos casos para instaurar una reforma y que asuma la Asamblea Legislativa la responsabilidad política correspondiente, o cuando, en el trámite de una reforma, después del primer debate y siguiendo los trámites del artículo 195, dos terceras partes del cuerpo legislativo estimen conveniente hacer esa consulta constitucional.”, -lo destacado no es del original-.
Así, necesariamente debe concluirse que si en ese proceso de reforma parcial se preserva el papel rector del Legislativo, con mayor razón aún deben respetarse los principios de supremacía y rigidez constitucional cuando de la reforma general se trate, tanto así que para dicha reforma, como se dirá más adelante, existe una norma expresa -artículo 196 de la Constitución- que de modo alguno refiere esa posibilidad de sometimiento a referéndum, sino, por el contrario, de manera imperativa refiere a un proceso aún más gravoso y sin márgenes para laxitudes contrarias al Derecho de la Constitución, y que implica convocar una Asamblea Constituyente mediante una ley determinada que, por su propia naturaleza, de modo alguno puede entenderse como una ley de carácter ordinario.
Es particularmente importante señalar, que si bien aquellos mecanismos de democracia participativa encuentran sustento en el principio de participación, es claro que al entrar dicho principio en liza con el pleno resguardo de los también relacionados principios de supremacía y rigidez constitucional, debe realizarse el adecuado balance o juicio de ponderación -balancing, refiere parte de la doctrina- que permita definir el principio que resulta aplicable para la resolución del conflicto que se plantea, sin que ello implique, de modo alguno, desconocer aquel principio que bajo esta circunstancia particular dejará de aplicarse.
De tal forma, aplicando dicho juicio de ponderación, y de conformidad con lo estatuido en el artículo 105, en integración con los artículos 123 y 195 de la Constitución Política, debe concluirse que el referéndum, como instrumento de democracia participativa, y siempre que se cumplan los recaudos legales y procesales previstos en la legislación correspondiente, es procedente realizarlo para la aprobación de proyectos de ley mediante iniciativa popular, incluso en casos de reforma parcial de la Constitución, pero de modo alguno cuando el proyecto que se pretenda someter a referéndum tenga como objetivo final una reforma general o completa de la Constitución Política.
Es por estas mismas razones aquí apuntadas, que al descartar toda vulneración del principio de participación, igualmente resultaría impropio aducir la afectación al principio de representatividad, pues lejos de ello, el andamiaje jurídico aquí expuesto, y la integración que permite el referido juicio de ponderación -balancing-, reconoce los alcances de la participación y protege la debida representatividad mediante los institutos constitucionales y legales aquí mencionados. De tal manera, se salvaguarda la participación ciudadana en todos aquellos procesos de formulación legislativa, iniciativa popular aprobación referendaria, según se recoge en la normativa de cita; y al mismo tiempo, se protege la representatividad del demos, al reconocer cuándo y cómo aquella participación debe ser ejercida, según la finalidad que se pretenda y en estricta atención a los principios constitucionales de directa aplicación, como lo son, además del de participación y representación, los de supremacía y rigidez constitucional, e incluso, según lo dicho, de congruencia normativa.
La jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido de esta conclusión que ahora se confirma, cuando en la sentencia número 2011-11620 señaló que:
“[T]anto a nivel constitucional como legal, se han establecido una serie de mecanismos que buscan que el principio antes mencionado pueda ser aplicado en forma efectiva, y no quede únicamente en el papel, tales como el referéndum para la aprobación o derogación de leyes y reformas parciales a la Constitución, o la iniciativa popular en la formación de leyes.”, -el resaltado no es del original-.
Es decir, validando las disposiciones constitucionales y legales para la aplicación del referéndum cuando se trate de aspectos relacionados con la reforma parcial de la Constitución, pero excluyendo de esa posibilidad del referéndum lo relacionado con la reforma general de la Constitución.
En todo caso, debe tomarse en consideración la diferencia, y no confundir, lo que es la presentación de un proyecto de ley por el mecanismo de la iniciativa popular, y la aprobación de un proyecto de ley por iniciativa popular vía referéndum, pues se trata de situaciones diametralmente diferentes. El primero hace referencia a la presentación al Congreso de la República de un proyecto de ley por parte de uno o varios ciudadanos en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos, para que sea el órgano legislativo quien determine si acoge para tramitación y eventual aprobación el proyecto de ley que se somete a su conocimiento. El segundo, como el caso que ahora se conoce, se encuentra referido a que sea mediante el referéndum que se apruebe un determinado proyecto de ley. En este sentido, las valoraciones y apreciaciones que aquí se realizan tienen que ver, de manera exacta y estricta, con esta segunda situación, pues lo discutido es, precisamente, si procede por la vía del referéndum, aprobar por iniciativa popular un proyecto de ley que convoque a una Asamblea Constituyente.
Es por tal razón, que el Tribunal estimó que sí se encontraba dentro de su ámbito de competencias considerar, autorizar y regular de conformidad con la ley, la solicitud planteada, lo cual, según lo dicho, es respaldado por el criterio de la Procuraduría.
Sobre el particular, la Sala advierte que ciertamente la resolución 8455-E9-2016, expresamente autoriza la recolección de firmas señalada en el inciso e) del artículo 6 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, para así, en atención a los artículos 7 y 8 de la misma ley, dar formalmente inicio al procedimiento que finalizaría con someter a la aprobación popular el proyecto de ley para convocar a una Asamblea Nacional Constituyente.
Es claro que el procedimiento seguido por el Tribunal Supremo de Elecciones es el normal, apropiado y acorde según lo señalado en la referida Ley sobre Regulación del Referéndum, por lo que bajo esa perspectiva, podría aducirse con ligereza que se estaría ante una resolución de carácter preparatorio ante la cual la Sala estaría inicialmente inhibida de valorar algún cuestionamiento de constitucionalidad -con las salvedades ya indicadas en considerandos anteriores-. Sin embargo, lo que debe destacarse en cuanto a este punto, es que tal resolución, según ya se ha adelantado, es la que permite el formal inicio del proceso de referéndum tendente a convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para la creación y aprobación de una nueva Constitución Política, lo cual, según lo señalado en el anterior considerando de esta sentencia, no sería posible por la vía del referéndum -ni la convocatoria, y menos la aprobación de la nueva Constitución en sí-. Bajo esta tesitura, ya no es una simple resolución de trámite en este tipo de procesos, sino que se trata de una resolución enmarcada en un proceso legislativo —cfr. las citadas sentencias 2010-13313 y 2017-6343-, y un proceso legislativo de gravedad constitucional que debe valorarse si es procedente realizarlo por la vía del referéndum y la iniciativa popular en la formación de las leyes.
Dicho de otro modo, a pesar que se pretenda argumentar que lo pretendido con este mecanismo de democracia participativa es solamente aprobar la ley que convoque a una Asamblea Nacional Constituyente, lo cierto del caso es que esa iniciativa popular pretende ser utilizada para una finalidad última que es no sólo convocar una asamblea de ese tipo, sino una Asamblea que deberá culminar con la valoración y aprobación de un nuevo texto constitucional completo, una reforma general de la Constitución Política, y por tal razón, la naturaleza jurídica de la resolución de comentario es diametralmente contraria a cualquier otra resolución que autorice la recolección de firmas -es decir, que sea el punto de partida- de cualquier otro proceso para la realización de un referéndum.
Bajo esta línea de argumentación, surge entonces el cuestionamiento de la viabilidad de que por una ley aprobada por iniciativa popular pueda convocarse a una Asamblea Nacional Constituyente, lo cual la Sala valora en el considerando siguiente.
bien sabido que el Poder Constituyente presenta dos manifestaciones muy concretas. Por una parte, existe el Poder Constituyente originario o fundacional, que aparece cuando surge un Estado a la vida jurídica o cuando se rompe el orden constitucional por un hecho ilegítimo respecto del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, el poder pasa a manos del gobierno de facto y posteriormente a la Convención o Asamblea Constituyente que se escoja para proceder con la redacción del nuevo texto constitucional; y, por otra parte, el denominado Poder Constituyente derivado, que surge cuando el Poder Constituyente originario se juridifica y somete a los límites que él mismo estableció en la Carta Magna para su ejercicio. El Poder Constituyente se ejerce por una Constituyente o Convención Constitucional para introducir reformas generales a la Constitución Política, mientras que las reformas parciales a dicho texto se llevan a cabo mediante la Asamblea Legislativa en calidad de Poder Reformador Parcial de la Constitución.
La Asamblea Legislativa puede introducir reformas parciales al texto constitucional inicialmente aprobado, sin que tales modificaciones llegaren a representar de modo alguno una reforma completa o general del texto constitucional, ni de los principios o derechos ya reconocidos, sino, un aggiornamento de lo ya concebido y vigente. Así, en la sentencia 2003-2771, señaló la Sala que:
“[L]a Asamblea Legislativa carece de competencia para hacer una reforma parcial que afecte los derechos fundamentales y las decisiones políticas fundamentales, por el procedimiento establecido en el artículo 195 de la Constitución Política. (...) La Asamblea Legislativa (...) está limitada por el Poder Constituyente en su capacidad para reformar la Constitución: no puede reducir, amputar, eliminar, ni limitar derechos y garantías fundamentales, ni derechos políticos de los ciudadanos, ni los aspectos esenciales de la organización política y económica del país. Únicamente mediante el procedimiento de reforma general, regulado en el artículo 196 de la Constitución Política y en estricto apego a lo allí dispuesto, se podría intentar una reforma de tal naturaleza.”
Así, mientras las reformas parciales a la Carta Magna se realizan conforme
lo señalado en el artículo 195 de ese cuerpo normativo, el proceso de reforma total o general de la Constitución se rige según lo estatuido en el artículo 196 de la misma norma fundamental, que al efecto dispone:
“ARTÍCULO 196.- La reforma general de esta Constitución, sólo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa convocatoria, deberá ser aprobada por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo.” -el destacado no es del original-
Este artículo no solamente explícita el imperativo constitucional ya señalado —que la reforma completa o general únicamente puede acordarse por una Asamblea Constituyente-, sino que explica que la ley que convoque a esa Asamblea debe ser aprobada por los miembros de la Asamblea Legislativa mediante una votación calificada, que la norma fija en dos tercios del total de sus miembros, y que incluso, contrario a cualquier otra ley que apruebe el Parlamento, para su vigencia no requiere sanción del Poder Ejecutivo, lo cual evidencia la particular y especial naturaleza de esta ley.
Nótese que se trata de tres destacados elementos que diferencian esta ley de cualquier otra, y que determina la especialidad y gravedad de la misma frente a alguna otra ley de las denominadas como de carácter ordinario. En primer lugar, se trata de una ley especial, exclusiva, y prácticamente monotemática, cuyo único objeto es convocar a una Asamblea Constituyente. Esa es la única finalidad de esa ley.
En segundo lugar, la ley convocante requiere una votación calificada, reservada únicamente para aquellos proyectos de gravedad constitucional, señalada por el constituyente con una «votación no menor a los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa». Es decir, no de los votos presentes, ni una mayoría simple ni absoluta, sino una mayoría calificada respecto del total de los miembros del Parlamento.
Y, en tercer lugar, resulta muy relevante que el artículo 196 de la Constitución también disponga que esta ley convocante no requiere de modo alguno la sanción del Poder Ejecutivo.
La conjunción de estos tres elementos lleva necesariamente a concluir que la ley convocante es una ley de carácter especialísimo, que determina el inicio de un proceso dirigido a la aprobación de una nueva Constitución Política, por lo que en ese caso, tanto la convocatoria como el proceso subsiguiente debe realizarse en el estricto marco constitucional definido y preestablecido para tales fines.
Al respecto, es oportuno explicar que el texto original del artículo 196 de la Constitución Política, en su versión de 1949 -que es prácticamente la misma redacción del artículo 140 de la Constitución Política de 1871-, señalaba solamente la previsión de la primera parte de la norma, es decir, que «[l]a reforma general de esta Constitución, sólo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto». La precisión sobre quién debía adoptar esa ley vino con posterioridad, mediante la reforma parcial aprobada por la ley número 4123 de 31 de mayo de 1968, que sí aclaró que esa convocatoria debe hacerse por ley que apruebe la Asamblea Legislativa y con la votación allí señalada. No obstante, debe igualmente valorarse y entender que esta reforma de 1968 lo que hace es respetar el criterio del constituyente originario de 1949, al reproducir lo ya planteado desde la misma Asamblea Nacional Constituyente de 1949, cuando los Diputados Constituyentes Vargas Fernández y Arroyo, señalaron en el acta número 177 -criterio que fue acogido en esa misma sesión-, que la votación agravada de no menos de los dos tercios de la totalidad de votos de la Asamblea es una garantía para la misma Constitución. En efecto, sobre el particular manifestaron que:
“[E]l artículo 197 [finalmente aprobado como artículo 196] es una garantía al establecer, para toda reforma constitucional dos legislaturas y la aprobación del proyecto por una mayoría no menor de los dos tercios de la totalidad de los votos de la Asamblea.”.
En otras palabras, el texto constitucional es claro en definir que la Asamblea Constituyente debe ser convocada por ley, y que esa ley debe ser aprobada por el Congreso de la República mediante una votación calificada que incluso no requiere de la sanción que el Poder Ejecutivo debe brindar a las leyes ordinarias.
De tal forma, si la norma constitucional expresamente dispone esas características de la ley convocante, es evidente que también excluye cualquier otro medio de aprobación de una ley que pretenda convocar a una Asamblea Constituyente.
Estas condiciones reflejan el estricto respeto a la garantía que imponen los citados principios de supremacía y rigidez constitucional, en la medida que este último -en relación con aquel-, refiere que las modificaciones que válidamente pueden acordarse para un texto constitucional, deben serlo, en palabras de la moderna doctrina latinoamericana -Díaz Ricci, 2015-, «a través de un procedimiento constituyente que se diferencia del legislativo ordinario por su mayor complicación (...) garantía [que] se alcanza a través de un elemento formal: el procedimiento de elaboración de normas constitucionales agravado (respecto del procedimiento legislativo ordinario), y de un elemento jurídico: la superior fuerza jurídica atribuida a las normas constitucionales».
Esta situación, evidentemente, ya había sido reconocida también por la jurisprudencia de esta Sala, al señalar en su sentencia número 2006-2288 que:
“El principio de RIGIDEZ CONSTITUCIONAL es una garantía que el pueblo decidió darse. La “rigidez” significa que el pueblo costarricense, mediante sus múltiples asambleas constituyentes acontecidas en nuestra historia, ha estimado necesario establecer ciertas cautelas en el trámite de la reforma constitucional con el propósito de que sus normas no solamente mantenga estabilidad, sino que, en caso de encontrarse necesaria una reforma, para llevarla a cabo deban superarse escenarios político-electorales, de naturaleza circunstancial y transitoria. Si, como algunos han sostenidos tanto en los medios de comunicación como en ensayos técnicos, fueran irrelevantes para esta decisión judicial, la calidad de Derecho Humano fundamental de la libertad pública de participación política, el propósito de las cláusula pétreas y el objetivo del principio de rigidez, no tendría explicación que nuestro Constituyente, de conforma consistente como se demuestra en el desarrollo histórico que aparece en este texto, se hubiera molestado en incorporarlos con tanta precisión en nuestra Carta Fundamental. Y menos aún, que se ocupara en señalar de forma expresa y contundente, que cualquier reforma parcial a la Constitución debe darse “con absoluto arreglo” a los procedimientos, condiciones, limitantes, requisitos, por ella prevista.”. -énfasis añadidos-
Así, la previsión respecto de esta ley convocante es una de esas garantías relacionadas con el principio de rigidez constitucional, y determina un procedimiento concreto ideado y desarrollado por el constituyente, como requisito para proceder con la reforma general de la Constitución, de donde resulta que su inobservancia iría en sentido contrario al resguardo que el mismo constituyente adoptó para la propia Constitución Política, sea, una ley con características especiales, que privilegia y respeta plenamente el principio de rigidez constitucional.
Esta «gravedad» o «agravamiento» del proceso de reforma constitucional, incluido, por supuesto, lo relacionado con el tipo de ley no ordinaria que tiene la potestad de convocar a una Asamblea Constituyente, es respetado tanto por la doctrina como por el constitucionalismo contemporáneo, donde como bien señala Nogueira, «salvo escasas excepciones dentro de las cuales se cuentan Inglaterra e Israel, la generalidad de las Constituciones establece un procedimiento agravado de reforma de la Constitución como expresión del poder instituido diferente de la potestad legislativa».
El constitucionalismo iberoamericano no es ajeno a esta circunstancia, y a pesar de la cada vez más creciente implementación de mecanismos de democracia participativa -al igual que en el sistema costarricense-, e incluso la aplicación de tales alternativas en ciertos procesos de reforma constitucional -como en nuestro sistema en lo atinente a la reforma parcial de la Constitución-, es claro y evidente que siempre se trata de procesos legislativos de carácter agravado, que de manera ineludible pasa por el tamiz del Parlamento u órgano legislativo, como instancia representativa legítimamente electa y designada por el pueblo para el cumplimiento de tal función. Así lo reconoce Gentile, cuando refiriendo al artículo 30 de la Constitución Política de Argentina, afirma «que la primera etapa del ejercicio del poder constituyente se lleva a cabo en el Congreso, cuando declara la necesidad de la reforma». En efecto, señala dicha norma que:
“Artículo 30. La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.”
Es decir, este texto constitucional no sólo refiere la necesaria intervención del órgano legislativo, sino que, al igual que en el caso de la Constitución costarricense, la necesidad de la reforma debe declararse mediante un acto legislativo de carácter agravado, toda vez que se exige que el mismo debe ser aprobado por el voto favorable de las dos terceras partes del Congreso.
Similar previsión en cuanto a la obligatoria intervención del Congreso, se encuentra en la Constitución Política de Colombia, la cual es particularmente relevante en este caso porque precisamente contempla la posibilidad del referéndum en materia de reforma constitucional, pero siempre partiendo inicialmente de un procedimiento agravado en sede legislativa. Así, el artículo 378 de este texto constitucional señala que:
“Artículo 378. Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. (...).”
En este caso, se advierte que el requisito refiere que el proceso sea iniciado por el Congreso mediante una ley, pero una ley que para su aprobación y vigencia requiere ser aprobada en las dos cámaras legislativas, referenciando así a que aún en casos tan explícitos como este, donde se habilita la vía de este mecanismo de la democracia participativa, siempre debe acudirse a un proceso agravado para el inicio de todo trámite encaminado hacia la valoración y aprobación de las reformas constitucionales, y ciertamente así se ha cumplido y verificado por la Corte Constitucional de Colombia-ver, entre otras, sentencia número 796/2003-.
En consecuencia, en el caso costarricense, en consonancia con el derecho comparado de reciente cita, debe concluirse que una ley aprobada por iniciativa popular carecería del efecto de convocar a una Asamblea Constituyente, puesto que ya se ha explicado quién y cómo debe aprobar esa convocatoria, sin que sea posible aducir ni acudir a ciertas laxitudes para pretender llegar a esa modificación por vías no previstas por la propia Constitución, tal como bien lo señala la referida sentencia 2003-2771 al indicar que:
“El Constituyente diseñó el esquema de la reforma constitucional fijando con extrema precisión quiénes pueden promoverla e incluso en qué momento; cómo se conoce y a través de qué mecanismos de procedimiento se realiza, que en términos jurídicos y de entendimiento común, no significa otra cosa que, esta materia no está disponible para flexibilidades.”
Según se ha explicado, la naturaleza jurídica de estas resoluciones refleja, en sí misma, que están lejos de ser meras resoluciones de trámite dentro de un proceso de referéndum común. Por el contrario, se enmarcan en un proceso por el cual se pretende, vía referéndum, aprobar por iniciativa popular un proyecto de ley para convocar una Asamblea Constituyente, lo cual ya se ha indicado está reservado para que sólo sea posible mediante una ley aprobada por la Asamblea Legislativa con una votación de al menos dos tercios del total de sus miembros, y no por medio de una ley que sea aprobada por iniciativa popular, como pretenden quienes así han gestionado ante el Tribunal Supremo de Elecciones.
Si además de esta clara argumentación, se tiene que la misma Constitución Política, en sus artículos 105 y 123, refiere que tratándose de reformas constitucionales, solamente es posible someter a referéndum lo concerniente a la aprobación de un proyecto de ley sobre reforma parcial de la Constitución, es más que evidente que dicho mecanismo de democracia participativa resulta inidóneo para convocar a una Asamblea Constituyente.
Ante esta situación, si bien el Tribunal Supremo de Elecciones es el llamado a regular el ejercicio del mecanismo del referéndum, debe señalarse que ese ejercicio debe realizarse y cumplirse de conformidad con lo estatuido constitucionalmente y regulado en la correspondiente Ley sobre Regulación del Referéndum, de donde resulta que, en estricta aplicación de los principios de supremacía y rigidez constitucional, en este caso concreto, de modo alguno debió el Tribunal dar inicio ni autorizar siquiera la recolección de firmas para llegar a un estadio donde por iniciativa popular a través de un referéndum se apruebe convocar una Asamblea Constituyente, pues según ya se ha reiterado, ello solamente es posible según lo establecido en el artículo 196 de la Constitución Política, y el Tribunal Supremo de Elecciones, como órgano constitucional que es, debe plena obediencia y observancia al mandato constitucional establecido.
Sobre el particular es muy relevante la doctrina sentada de manera reiterada por el Tribunal Constitucional Español, en el sentido que los órganos constitucionales deben respetar al máximo sus competencias en todo momento -claro está- pero con un mayor y particular celo al considerarse situaciones que puedan impactar la garantía de protección del texto constitucional, como lo son los ya referidos principios de supremacía y rigidez constitucional. Así, mediante sentencia número 114/2017, de 17 de octubre de 2017 -que a su vez hace referencia a las sentencias números 103/2008, 138/2015 y 51/2017-, señaló el Tribunal Constitucional Español que:
“[N]o pueden someterse a consulta popular (...) cuestiones fundamentales que fueron resueltas en el proceso constituyente y que están sustraídas a la decisión de los poderes constituidos. (...) [No] puede convocar [se] una consulta popular que desborde el marco de competencias propias o incida sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resulten sustraídas a la decisión de los poderes constituidos.”.
Así, es evidente que cuando ya existen competencias asignadas constitucionalmente -como es el caso que ahora nos ocupa-, los poderes públicos se encuentran impedidos de emitir o autorizar aquellos actos derivados de competencias que no les han sido asignadas de manera expresa, pues hacerlo significaría contravenir el propio mandato del constituyente, aún así se trate de consultas públicas enmarcadas dentro del principio de participación y como modalidad de democracia participativa, como sería el caso del referéndum.
Esta es una posición ya de vieja data en la doctrina del mismo Tribunal Constitucional Español al desarrollar el principio de supremacía constitucional en los mismos términos de «garantía» a que se hizo referencia por parte del constituyente costarricense de 1949. Muestra de esto es que desde los albores de la actual Constitución Española -de 1978-, en sentencia número 76/1983 señaló el órgano constitucional de reciente cita que:
“[L]a permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél”, -el destacado no es del original-.
De forma que más recientemente, en la ya mencionada sentencia número 114-2017, dicho Tribunal confirmó y enfatizó que:
“Ningún poder constituido puede pretender situarse por encima de la norma fundamental.”:
Es por esta razón que se concluye que de modo alguno, el Tribunal Supremo de Elecciones debió siquiera autorizar el inicio de un proceso que de forma expresa debe seguirse mediante un proceso constitucionalmente determinado por el propio constituyente. Hacer lo contrario, como en el caso bajo estudio, sería, en palabras de la justicia constitucional de cita y que esta Sala hace propias, pretender situarse por encima de la norma constitucional, rebasar los límites que le fueron asignados constitucional y legalmente en cuanto a esta materia, desbordando su competencia para autorizar un acto que se encuentra sustraído de sus atribuciones ordinarias.
Por otra parte, debe considerarse que el tema va más allá de si las resoluciones cuestionadas son o no de trámite. Pretender hacer ver que así es, y por tanto que se está ante una actuación no verificable por esta Sala Constitucional, es pretender hacer valer una postura que resulta totalmente inviable e improcedente cuando de la supremacía de la misma Constitución se trate.
Muy por el contrario, el Tribunal Supremo de Elecciones debió comprender la trascendencia de la gestión planteada, y mediante la valoración e integración normativa de acuerdo con el Derecho de la Constitución, lo correspondiente era denegar el trámite a una gestión en ese sentido, pues como ya se ha explicado reiteradamente, el mecanismo de referéndum y su relación con la aprobación legislativa mediante iniciativa popular, está previsto para determinados supuestos relacionados con la legislación ordinaria -con las salvedades expresadas por la misma Constitución y la ley de la materia- e incluso de reformas parciales de la norma fundamental, pero no, por expresa indicación constitucional, respecto de la convocatoria de una Asamblea Constituyente, cuya finalidad y único mandato es llegar a la valoración y aprobación de una nueva Constitución Política.
La Sala debe enfatizar que el proceso de reforma general de la Constitución es un proceso agravado y claramente delimitado desde la misma Constitución Política, y desde la misma integración del Derecho de la Constitución, por lo que todo acto contrario a ese mandato resultaría contrario a la integralidad de ese bloque de legitimidad que se ha referido. Esta posición es compartida en el derecho comparado, donde se aprecia la contundente doctrina del Tribunal Constitucional de España que señala, en sentencia 114/2017 que:
“Todas y cada una de las determinaciones constitucionales son susceptibles de modificación, pero para ello es preciso que «el intento de su consecución efectiva se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a estos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable». (...) El debate público, dentro o fuera de las instituciones, sobre tales proyectos políticos o sobre cualesquiera otros que propugnaran la reforma constitucional, goza, precisamente al amparo de la Constitución misma, de una irrestricta libertad. Por el contrario, la conversión de esos provectos en normas o en otras determinaciones del poder público, no es posible sino mediante el procedimiento de reforma constitucional. «Otra cosa supondría liberar al poder públicos de toda sujeción a derecho, con daño irreparable para la libertad de los ciudadanos».”, -el destacado no es del original-.
De tal forma, dicha postura es coincidente con el criterio de esta Sala, en el sentido que si bien la Constitución Política puede ser reformada, esa reforma siempre e ineludiblemente debe plantearse, valorarse y aprobarse mediante los expresos mecanismos previstos al efecto por la propia Constitución y el Derecho de la Constitución, pues en caso contrario, implicaría tanto la ilegitimidad de las actuaciones, y sería comprometer seriamente la misma institucionalidad democrática, pues está claro que tal legitimidad y legitimación se encuentran directamente relacionadas con respetar el mandato constitucional válidamente adoptado. De ahí, que reiterando la atención a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Español, la cual, en este caso particular, esta Sala acoge y reconoce, resulta importante destacar lo señalado por dicho Tribunal en diversas sentencias -31/2010, 163/2012, 31/2015 y 259/2015-, y que la ya referida resolución 114/2017 reitera al indicar que:
“En el Estado Constitucional no puede desvincularse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución (...); lo que tampoco consiente a ningún poder constituido a adoptar decisiones que se pretendan irreversibles o sin retorno para la comunidad política. Precisamente es inherente a la idea de democracia la reversibilidad de las opciones normativas (...). Pero la «voluntad del pueblo» (...), solo es identificable e invocable, so pena de usurpación, mediante normas de derecho, de conformidad con lo que en cada caso se pueda plantear ante los correspondientes cuerpos electorales, sujetos siempre, también ellos, al imperio de la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. -énfasis añadidos-.
De tal forma, si el Tribunal Supremo de Elecciones adoptó resoluciones que pretenden autorizar la realización de actos que no resultan dables de autorizar por el Tribunal, y siendo esos actos en materia de reforma constitucional, la cual, por su propia naturaleza debe observar procedimientos claramente establecidos y señalados por el propio constituyente, debe advertirse entonces que dichas resoluciones distan de haber sido dictadas conforme al mandato constitucional, al haber sido adoptadas mediante un ejercicio disonante de la atribución otorgada por el pueblo, quien mediante el constituyente determinó un procedimiento especial y agravado para la reforma constitucional -más aún tratándose de la reforma general de la Constitución- que de modo alguno se respeta y cumple con las resoluciones cuestionadas y sus actos subsecuentes.
En este sentido, debe concluirse que la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones, número 8455-E9-2016, es abiertamente contraria al Derecho de la Constitución, al habilitar un procedimiento que constitucionalmente resulta improcedente en cuanto a su objeto y finalidad.
De igual manera, por derivación, igual criterio debe seguirse respecto de la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones, número 860-E9-2017, en la medida que da continuidad a un procedimiento que desde la perspectiva constitucional, en momento alguno debió haber iniciado y menos haber sido autorizado.
Sobre la supremacía constitucional como interés difuso y la legitimación en el sub iudice.
Concerniente al principio de supremacía constitucional, en mi voto particular relativo a la sentencia número 2015-012251 de las 11:31 horas del 7 de agosto de 2015 he referido lo siguiente:
“Desde las postrimerías del siglo XVIII, uno de los principios básicos del derecho constitucional ha sido el de la Supremacía de la Constitución. Significa, de manera general, que la Constitución Política es la ley fundamental sobre la que descansa todo el ordenamiento jurídico, de ahí que se le denomine como la norma normarum (norma matriz para la creación del resto de normas) y la lex legis (por estar situada en el vértice de las demás normas y primar en caso de conflicto).
De ese modo, la Constitución es la norma suprema sobre la que se funda todo el orden jurídico y político del Estado; con sus normas, principios y valores, constituye la regulación interna de más alto rango en un ordenamiento jurídico. Este principio demanda que todas las disposiciones del ordenamiento jurídico sean dictadas de acuerdo con las normas, principios y valores constitucionales, por ser estos los de mayor jerarquía y relevancia, en la medida que resultan conformes al sistema político y axiológico plasmado en la Constitución Política “Es decir, contiene aquellos valores supremos por los que la sociedad desea luchar y regirse, a la vez que organizan el funcionamiento del Estado y las relaciones de los particulares con este” (ver sentencia No. 1999-695). Lo anterior no obsta, por supuesto, para que la unidad y coherencia del sistema se integre a su vez con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificadas por el país conforme a los mecanismos legales establecidos y que hayan entrado en vigor, toda vez que la misma Ley Fundamental las incorpora como parte del parámetro de constitucionalidad (artículo 48 de la Constitución Política).
Así las cosas, desde un punto de vista formal, la Constitución se erige como la ley suprema que fundamenta y ordena la validez de todo el sistema jurídico, respecto de la cual se ha establecido un procedimiento riguroso y dificultoso tanto para su reforma como para la creación de nuevas normas. Por su parte, desde el punto de vista material, la Constitución concentra las normas, los valores y los principios fundamentales que rigen una organización político-social, donde se expresan tanto los anhelos más arraigados o trascendentales de una sociedad en un momento histórico determinado, como aquellos que son universales e inherentes al ser humano como tal. Allende de aspectos puramente formales, los factores de índole axiológico y material contenidos en la Constitución -como consecuencia de un ejercicio soberano legitimador que construyó una estructura normativa solvente y superior- son los que posibilitan la permanencia del orden constitucional como factor supremo, significan la legitimación del sistema. De ahí que el respeto a la Constitución se convierta en el pilar fundamental de la estabilidad de cualesquiera regímenes políticos y, en la medida que la misma salvaguarde los derechos fundamentales, a su vez sea el instrumento jurídico más relevante para la defensa de los habitantes.
De manera que la Ley Fundamental no puede ser vista únicamente desde una óptica formal, restringida a la mecánica jurídica de la producción normativo-positiva, sino que más allá de eso, contiene los elementos axiológicos supremos, que son pauta hermenéutica e instrumento de control de los actos emanados por los Poderes Públicos (partiendo eso sí del presupuesto de que las normas constitucionales se deben interpretar de manera sistémica, pues ellas deben considerarse en su conjunto y no solo de modo individual y aislado). Los Poderes Públicos no solo están obligados a acatar las competencias y atribuciones dispuestas constitucionalmente a la hora de dictar actos o emitir resoluciones, sino también a que estos últimos se adecúen plenamente a los parámetros axiológicos fundamentales de la sociedad. Por ello, se debe velar porque la fuerza normativa de la Constitución sea eficaz y efectiva al momento en que se da el funcionamiento del sistema jurídico. Este fin determina precisamente la ratio iuris del Principio de Supremacía de la Constitución: la eficacia y efectividad del texto constitucional como norma suprema se consolida, entre varios aspectos, cuando el sistema político-jurídico es capaz de asegurar su resguardo e intangibilidad frente a cualesquiera pretensiones o intenciones por parte de algún órgano o fuente de poder que busque, ya sea modificar la Ley Fundamental o el resto del ordenamiento por cauces procesales contrarios a los fijados en la Constitución, ya sea dictar normas, ejecutar actos o caer en omisiones contrarios a las normas sustantivas del bloque de constitucionalidad. Tal principio, revestido de rigidez, blinda los elementos formales y materiales de la Constitución:
“...una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. ” (sentencia No. 2003-3667)
En síntesis, la Constitución Política no asegura su supremacía únicamente por su carácter de norma normarum, sino también, en la medida que alberga y protege los elementos axiológicos esenciales de la comunidad, que inciden en la vigencia y salvaguardia de los derechos humanos de los habitantes, armonizados con los criterios internacionales en dicha materia. Así lo ha afirmado este Tribunal:
"(...) La Constitución Política en su unánime concepción contemporánea, no sólo es “suprema ” en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento jurídico, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulta imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades tanto administrativas como jurisdiccionales tienen la atribución-deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución en su pleno sentido, incluso en ausencia de norma de rango inferior o desaplicando las que se le opongan (...) ” (sentencias No. 1992-3194). ”
Ergo, conforme al principio de supremacía de la Constitución, ninguna norma, resolución, acto u omisión resulta válido cuando implica una lesión a alguna norma constitucional.
En tanto principio, su existencia jurídica no requiere de norma positiva alguna, porque se trata de una pauta normativa de aceptación universal y generalizada que irradia sobre toda la Administración Pública orientando su actuación. Por lo demás, es un presupuesto dogmático elemental de la validez del ordenamiento jurídico interno, sin que ello obste, por supuesto, para que la unidad y coherencia del sistema se integre a su vez con las normas ratificadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que son parte del parámetro de control de constitucionalidad (ordinal 48 de la Constitución Política).
No obstante, la naturaleza jurídica de la supremacía constitucional trasciende su carácter de principio para derivar en un auténtico derecho de los habitantes de la República: el derecho a un Estado Constitucional. En sencillo, esto significa que los habitantes tienen el derecho a que el orden constitucional sea respetado.
Ese derecho a la supremacía constitucional se concreta a través de una jurisdicción especializada, cuya principal tarea consiste en resguardar los mandatos constitucionales. Dentro de tal contexto, la instauración de la jurisdicción constitucional en los artículos 10 y 48 de la Constitución Política comprende tanto un elemento orgánico de la Constitución como un derecho de los habitantes no solo al acceso a una jurisdicción especializada -la constitucional-, sino más aún a que la Constitución sea respetada, esto es, a la supremacía constitucional.
Ahora, el derecho a la supremacía constitucional significa, a los efectos de la legitimación para interponer una acción, también un interés difuso. Precisamente, si bien, como todo interés difuso, su existencia jurídica puede residir en un sujeto o grupo determinado (en cuyo caso podría argüirse su lesión incluso por la vía del amparo), no menos cierto que es que su validez no depende de la referencia a un sujeto o grupo humano concreto, sino que aquella está ligada directamente a un interés común, cuya defensa corresponde a todos los integrantes de la sociedad, pero no para beneficio de alguno de ellos en específico sino de la sociedad en general. Justamente, el resguardo de la supremacía constitucional beneficia a todos los habitantes de la República, porque representa la defensa de las normas, los valores y los principios fundamentales que rigen la organización político-social costarricense, donde se expresan tanto los anhelos más arraigados o trascendentales de nuestra sociedad en un momento histórico determinado, como aquellos que son universales e inherentes al ser humano como tal. En resumen, la supremacía de la Constitución entraña la protección de los elementos axiológicos y políticos supremos sobre los que se erige la Nación.
Por consiguiente, conforme el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a los efectos de la admisión de la acción, en el sub lite no se requiere de un caso previo pendiente de resolución por estar de por medio la defensa de intereses difusos, en concreto, la supremacía de la Constitución.
Sobre la competencia de la Sala en materia de convocatoria a una Asamblea Constituyente. La admisibilidad de esta acción plantea un tema adicional que debe ser analizado con detenimiento. En concreto, debe examinarse la posibilidad de que la Sala conozca un procedimiento de referendo que se tramita ante el Tribunal Supremo de Elecciones a efectos de convocar una Asamblea Constituyente.
En la sentencia n.° 2017-6343 de las 9:15 horas del 5 de mayo de 2017, reiterada en las sentencias n.os 2017-10000 de las 9:15 horas del 30 de junio de 2017 y 2019-8135 de las 9:20 horas del 10 de mayo de 2019, puntualicé ciertos supuestos que, por sus particularidades, habilitan la competencia de la Sala de manera extraordinaria. En dicha oportunidad recordé que la Sala conserva la potestad de determinar su propia competencia (artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y que ella fue erigida como Guardiana de la Constitución y Garante de los Derechos Humanos en la sociedad costarricense, todo ello al amparo del Principio de Supremacía Constitucional. A partir de estas premisas, determiné en ese momento y lo reitero ahora, que la Sala estaría habilitada para conocer: 1) cualquier asunto que incida de alguna manera en su competencia o su capacidad para determinar dicha competencia, incluso si el tema es considerado como materia electoral por el Tribunal Supremo de Elecciones. No en vano, la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece la consulta preceptiva para cualquier proyecto de reforma a esa Ley (numeral 96 inciso a); 2) cualquier proyecto legislativo, acto o disposición que signifique o potencie una modificación a la Constitución Política. Esto se deriva de una interpretación armoniosa entre la necesidad de consultar preceptivamente a la Sala cualquier proyecto de reforma constitucional y el deber de este Tribunal de velar por la conservación del orden constitucional, obligación establecida a nivel nacional e internacional (ordinal 48 constitucional y artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); 3) cualquier mecanismo tendente a efectuar una reforma general de la Constitución Política. Visto que la consulta sobre reformas a la constitución es preceptiva (ordinal 96 inciso a) citado), se toma una deducción necesaria que los proyectos que pretendan una reforma total de la Constitución Política deban ser conocidos por este Tribunal.
Ahora bien, estos supuestos legitiman la actuación de la jurisdicción constitucional con independencia absoluta de que surjan o no en el marco de un referendo. Es cierto que el referendo -en mi criterio- reviste al mismo tiempo un carácter electoral y legislativo y que, por lo tanto, es competencia exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones. Sin embargo, en los supuestos anteriores se encuentra en juego la norma base de todo el ordenamiento jurídico, la cual incluso sirve para garantizar la citada competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en materia de referendo. Se trata del basamento orgánico de todo el Estado Social de Derecho costarricense. La protección de tal fundamento, por su posición neurálgica en el ordenamiento jurídico, ha sido asignada a la Sala Constitucional en su rol de Guardián Supremo de la Constitución y Garante de los Derechos Humanos en la sociedad costarricense, de manera indelegable y exclusiva. De ahí se deriva también que las normas relacionadas con la competencia de la Sala también disfruten de esas mismas garantías.
Al aplicar estas consideraciones al sub examine se concluye que la acción resulta admisible y que la Sala tiene competencia para conocer los reclamos planteados en ella, toda vez que el referendo impugnado es un mecanismo utilizado para procurar una reforma general a la Constitución Política.
Sobre la participación ciudadana. Estimo necesario aclarar que mantengo el criterio expresado por la Sala Constitucional en el voto 2013-017305 de las 11:32 horas del 20 de diciembre de 2013, en lo que referente a la relevancia constitucional de la participación ciudadana:
“V- Sobre el derecho constitucional al gobierno participativo. El derecho a la participación ciudadana en la toma de decisiones se ha convertido en uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el sistema democrático. En nuestro país, el legislador constitucional recogió este derecho en el artículo 9 de la Constitución Política al disponer que el Gobierno de la República sea popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Este mandato de la Ley Fundamental ha orientado un posterior desarrollo normativo constitucional e infraconstitucional. Así, se ha establecido una serie de mecanismos que buscan que el derecho al gobierno participativo pueda ser aplicado en forma efectiva, y no quede únicamente en el papel, tales como el referéndum para la aprobación o derogación de leyes y reformas parciales a la Constitución, o la iniciativa popular en la formación de leyes (véase, entre otras, la sentencia número 2005-05649 de las 14:39 horas del 11 de mayo del 2005). El derecho al gobierno participativo, elevado a rango constitucional mediante la reforma propiciada por Ley N° 8364 de 01 de julio de 2003, publicada en La Gaceta N° 146 de 31 de julio de 2003, no solo significa un reconocimiento del más alto rango normativo a la función del control político, sino que, además, constituye una revalorización del papel del ciudadano en los procesos de toma de decisión. Por voluntad del legislador constituyente, que esta Sala no debe ni puede desconocer, el derecho al gobierno participativo se erige como pilar fundamental de nuestro régimen democrático -cuestión erróneamente desconocida por el voto de minoría, que le baja la categoría a la participación ciudadana de derecho a principio general, en clara contraposición a la línea jurisprudencial de esta Sala como más adelante se demuestra-, lo que resulta conteste con un sistema político basado en la tolerancia, el pluralismo y el respeto a la libertad. Este derecho al gobierno participativo, también denominado derecho a la participación ciudadana, se encuentre cobijado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos. De este modo, el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispone que "toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos
Concordante con lo anterior, el numeral 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce expresamente el derecho de los ciudadanos: “(...) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. En igual sentido, la Carta Democrática Inter americana señala en su artículo 5 o que: “La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional.” De manera más vehemente, el numeral 6 de dicha Carta estatuye que: “La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia.” Este reconocimiento convencional y constitucional al mencionado derecho representa un aspecto fundamental del modelo democrático de este siglo, en el que el control ciudadano, la transparencia y la rendición de cuentas destacan como factores inherentes al sistema republicano, lo que a su vez dota la toma de decisiones políticas de mucha mayor legitimidad, aspecto clave cuando de verdadera gobernabilidad se trata precisamente, uno de los mecanismos ideados para cumplir lo dispuesto en el artículo 9 constitucional es la audiencia pública, que constituye en un medio a través del cual las personas interesadas pueden hacer valer sus derechos, participando activamente en temas de relevancia nacional o local, y poniendo en conocimiento de la Administración todas aquellas anomalías o disconformidades en relación con el proyecto que se pretenda desarrollar. Así las cosas, la audiencia pública es un instrumento típico de una democracia madura, mediante el cual se fomente la participación activa del ciudadano en la toma de decisiones públicas. Por su significado, la audiencia debe efectuarse de tal forma que garantice la mayor participación de las personas que puedan verse afectadas, de ahí que cualquier acción u omisión que evite lo anterior, implica una abierta vulneración a los derechos fundamentales de los participantes (véase, entre otras, la sentencia número 2009-018223). En cuanto al carácter participativo de la audiencia pública, la propia Constitución Política obliga a ello, pues con la reforma vigente desde el 31 de julio de 2003 al numeral 9 de la Ley Fundamental quedó estatuido que el Gobierno de la República tiene que ser, entre otros aspectos, participativo, lo que implica que el gobierno de turno es un articulador de lo establecido por deliberación popular. En otras palabras, en la democracia actual, los ciudadanos gozan, por mandato constitucional, ya no solo del derecho al voto para ejercer su derecho al gobierno participativo, sino de cantidad de instrumentos de diversa naturaleza para coadyuvar en la toma de decisiones políticas, lo que propicia que puedan ejercer influencia directa en las grandes decisiones públicas. Este derecho fundamental de participación ciudadana establece que el pueblo debe estar habilitado para manifestarse por igual en puntos de vista tanto mayoritarios como minoritarios. Así, serán importantes tanto los mecanismos de participación nacionales como el referéndum o plebiscito, como los locales. Durante la audiencia pública se les deben otorgar a los participantes todas las facilidades para que se encuentren informados y puedan hacerse escuchar, todo dentro de lo razonable, pues tampoco puede convertirse la audiencia en un obstáculo o un recurso para impedir que se dé oportuna resolución a determinada gestión.”
Ergo, la participación ciudadana consiste tanto en un principio como en un derecho constitucional.
Por tanto
Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anulan por inconstitucionales las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones, números 8455-E9-2016, de las diez horas del 23 de diciembre de 2016, y 860-E9-2017, de las diez horas del 27 de enero de 2017. Asimismo, en virtud de esta declaratoria de inconstitucionalidad, se ordena dejar sin efecto alguno el proceso en el marco del cual se adoptaron tales resoluciones, identificado como «Solicitud de recolección de firmas presentada por el señor Alex Solís Fallas para convocar a referéndum, por iniciativa ciudadana, el proyecto de ley denominado “Ley que convoca a una Asamblea Constituyente”». Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta, y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. El Magistrado Rueda Leal da razones separadas solo en cuanto a la admisibilidad de la acción y el derecho fundamental a la participación ciudadana. El Magistrado Cruz Castro salva el voto y declara sin lugar la acción. Notifíquese. -
Fernando Castillo V.
Presidente a.i.
Fernando Cruz C. Paul Rueda L.
Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G. Hubert Fernández A.
Exp. 17-003086-0007-CO
Voto Salvado del Magistrado Cruz C.- La restricción a la voz del ciudadano soberano.
A diferencia del voto de mayoría que consideró declarar con lugar esta acción, redacto un voto disidente, por considerar que esta acción debe ser declarada sin lugar, con fundamento en las siguientes consideraciones:
En esta acción se cuestionaron las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones, números 6187-E9-2016, 8455-E9-2016 y 860-E9-2017, las cuales autorizan la recolección de firmas, en los términos señalados en los artículos 6.e), 7 y 8 de la Ley de Regulación del Referéndum, del proyecto de ley denominado “LEY QUE CONVOCA A UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE”. Ley que regularía aspectos como el quorum orgánico de la Asamblea, la forma de presentar candidaturas para los puestos de elección, los requisitos, impedimentos y remuneraciones de los diputados constituyentes, el procedimiento para la instalación de la Asamblea y su financiamiento. El fundamento para tal autorización es que, a criterio del Tribunal Supremo de Elecciones, sí resulta viable someter a referéndum, por iniciativa ciudadana, un proyecto de ley que convoca a una Asamblea Constituyente, afirmando que no se trata de la aprobación de una nueva Constitución, sino solamente de convocar a la Asamblea que deberá adoptarla.
Aunque considero que todo lo referente al proceso de Referéndum, no es materia electoral (sino, actos de naturaleza legislativa), y por lo tanto, es sujeto de amparo y acción de inconstitucionalidad (tal como lo ha dicho esta Sala en los votos números 2010-13313 y 17-6343) siendo verificable por parte de la jurisdicción constitucional. Estimo que, pese a que esta Sala tiene competencia para conocer por el fondo lo impugnado, una valoración de los argumentos de inconstitucionalidad me lleva a rechazar los alegatos expuestos por la accionante.
La Procuraduría General de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, y los propios coadyuvantes pasivos que fueron admitidos, refieren que la Sala se encuentra impedida de conocer este proceso en virtud que se trata de actos preparatorios adoptados por el Tribunal en el pleno ejercicio de su competencia electoral, y, por tanto, no prefigurados en los supuestos establecidos en el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Mi postura coincide con estas afirmaciones. La presente acción fue interpuesta de forma prematura en contra de un acto accesorio y preparatorio dentro del trámite de aprobación de una posible ley de convocatoria para constituir eí poder constituyente originario, a la vista de que ni siquiera la celebración del referéndum encaminado a ese fin está autorizada. Salvo que la convocatoria a referéndum entrañe la violación a un derecho fundamental, en los demás casos se convierte en una acción de “inconstitucionalidad preventiva”, tal como ocurre en el caso en examen.
Así entonces, tal como lo indica la PGR, en el asunto bajo estudio, la discusión no consiste en si por medio del instituto del referéndum se puede aprobar o no una reforma general a la Constitución o si el artículo 196 lo permite o no. En realidad, el punto a dilucidar es si el proyecto de ley convocando a una Asamblea Constituyente puede ser aprobado o no por el pueblo. Dicho en términos de la esencia de la democracia, es lo menos que la ciudadanía puede hacer, en materia tan relevante. En palabras del TSE, se trata entonces de un simple poder pre-constituyente atribuido al legislador (ordinario o refrendario) y que se ejerce, precisamente, a través de una ley. Es claro que el voto de mayoría confunde dos trámites distintos y bien diferenciados: 1) el acto de convocatoria y 2) el acto de aprobación de la reforma general a la Constitución. El primero no conlleva necesariamente la aprobación de un nuevo texto constitucional, se trata de un trámite previo. Con la aprobación del acto de convocatoria, mediante ley, el pueblo funge como legislador ordinario conociendo de un proyecto de ley (el de convocatoria) cuya naturaleza no se diferencia en lo sustancial, salvo por ciertos matices (la mayoría calificada y el ser excepcionada de la sanción del Poder Ejecutivo), del resto de propuestas legislativas -a que hace alusión el artículo 105, párrafo segundo, del Texto Fundamental. Hacer distinciones muy formales en esta materia, como se hace en el voto de mayoría, significa un retroceso en el desarrollo de la democracia, que se funda en una definición tan ambiciosa como la que prevé el artículo noveno de la Constitución.
Coincido con lo expresado por la PGR y el TSE, en el sentido que la ley de convocatoria de una Asamblea Constituyente a que alude el artículo 196, es idéntica sustancialmente con el resto de leyes que a tenor del artículo 105 de la Carta Política son susceptibles de ser aprobadas vía referéndum. Así, la competencia del TSE para la realización de un referéndum para que por iniciativa popular se apruebe un proyecto de ley como el que aquí se trata, no se puede ver disminuida ni tampoco inhibida, pues como se dijo, la ley de convocatoria es idéntica sustancialmente al resto de leyes. Por ello no se puede deducir que la ley a la que hace referencia el artículo 196 constitucional, no pueda ser aprobada, por medio del referéndum. Se trata de una ley ordinaria, que exige una votación calificada del parlamento, en cuyo caso, conforme al artículo cuarto de la ley de referéndum, se requiere una participación del cuarenta por ciento del padrón electoral. El artículo 196 de la Constitución no dice que la convocatoria a una constituyente, no pueda hacerse por referéndum. Además, el propio texto constitucional que contiene el artículo 105 de la Constitución, no excluye la convocatoria a una constituyente como materia ajena al referéndum, como si lo hace con otros temas. En el peor de los escenarios, es posible admitir el referéndum para convocar una constituyente y caso de ser favorable, cumplir con la exigencia que prevé el 196 de la Constitución, debiendo el parlamento ratificarla mediante una votación calificada. Ese sería el horizonte expansivo de la democracia y no su restricción, con fundamento en potestades del legislador delegado que supuestamente no puede asumir el legislador- ciudadano.
Además, el poder constituyente originario está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una nueva Constitución; se trata de una materia que está en el núcleo esencial de la democracia, por esta razón no está sujeto a límites jurídicos y comporta por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político. Tal como lo indica la PGR y el TSE, la interpretación dada por el TSE en las resoluciones recurridas resulta conforme con la consideración misma del Derecho de participación política como un Derecho humano y con los principios constitucionales democrático y participativo, al abrir un espacio para el ejercicio de la democracia directa en un trámite de indudable relevancia democrática y que le concierne a todo ciudadano sin distinción, como sería la convocatoria para que se constituya el poder constituyente originario, capaz de dotar a la sociedad y al propio Estado, de un nuevo orden constitucional, que no es ni más ni menos que el pacto o contrato que rige las relaciones de poder y los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En el análisis de este caso, la decisión de la mayoría de Sala impide la expresión que la ciudadanía, actor fundamental de la democracia, sea escuchado en un contexto institucionalmente reconocido. Estimo que la Carta Democrática Interamericana (adoptada por aclamación en una Asamblea General extraordinaria de la Organización de Estados Americanos, celebrada en Lima el de septiembre de 2001) fija un horizonte de valores que impide mi acuerdo con el voto de mayoría. Destaco de ese documento, dos normas:
“Artículo dos: El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa, se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional. "
“Artículo seis: La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia:”
El voto de mayoría declara contrario a la Constitución un referéndum, el cual, más bien, fortalece la democracia. Así lo visualiza la Carta Democrática interamericana, aplicando conceptos de mayor amplitud y alcance que los que sustentan el voto de mayoría. La convocatoria no cercena las potestades del legislador ni las normas constitucionales, además, como lo expresé, es una decisión prematura, pues sólo se pretende propiciar una discusión ciudadana que podría convertirse en una petición al Parlamento. Una petición derivada de una polémica pluralista y libre del pueblo soberano, que no puede catalogarse como una inconstitucionalidad, sino que es la expansión de lo que debe ser la democracia, en su mejor expresión. Que la ciudadanía pueda expresar su voluntad para que se convoque a una constituyente, no puede catalogarse como un ejercicio inconstitucional de la voluntad del pueblo soberano.
En el voto de mayoría se afirma que el artículo 123 de la Constitución no contempla, como parte del referéndum, la ley de convocatoria a una constituyente. Estimo que esa interpretación aplica un criterio restrictivo sobre una expresión fundamental de la democracia, porque la única restricción que establece dicha norma es que no cabe la iniciativa popular para formas las leyes respecto de materia presupuestaria, tributaria, fiscal, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. Frente a un valor de tanta relevancia como la participación del ciudadano soberano, no es posible que se interprete que el texto constitucional debe autorizar un tipo especial de legislación; se aplica así una interpretación restrictiva que no se deriva de la propia norma fundamental.
Tampoco es admisible que las restricciones que establece el artículo 123 de la Constitución, impidan la convocatoria a una constituyente, porque lo único que hace el pueblo soberano es convocar a una constituyente, sin definir las materias, es sólo la convocatoria; en este acto, no se incluyen esas materias. Estas restricciones no pueden tener un efecto expansivo, la discusión y participación que se cercena es desproporcionada frente a una prohibición que no es aplicable a la convocatoria. Está claro que, sobre las materias excluidas en la norma constitucional, no se incluye la convocatoria a una constituyente.
En el voto de mayoría se asume que la regulación del artículo 195 constitucional excluye del referéndum la convocatoria a una constituyente, bajo el supuesto que en las reformas parciales, el parlamento no pierde su protagonismo, y con mayor razón, si la convocatoria es a una constituyente. Esta afirmación es cierta, indiscutible, empero, en el razonamiento del voto de mayoría, se asume, erróneamente que la pretensión de los que convocan al referéndum, es la exclusión del parlamento. Tanto en la reforma parcial como en la reforma total de la constituyente, el parlamento tiene un papel protagónico, así lo prevé el artículo 196 de la Constitución. Hay requisitos ineludibles en la reforma general de la Constitución, esto no es polémico, no es discutible, lo que resulta lógicamente inconsistente, es que se asuma, que las normas constitucionales citadas, impidan que el pueblo pueda pronunciarse sobre la ley que convocaría a una constituyente, la cual, por supuesto, que deberá cumplir con las exigencias de los artículos 195 y 196 de la Constitución; son requisitos ineludibles, pero esa exigencia procesal inevitable, no enerva la convocatoria al pueblo soberano para que se pronuncie sobre la pertinencia de una constituyente. A partir de la convocatoria al diálogo y la participación, el parlamento deberá cumplir su papel como lo prevé el artículo 195 y 196 de la Constitución. Estas exigencias relevantes, inevitables, no pueden justificar la restricción o supresión de una expresión participativa del ciudadano soberano.
No se deduce del texto del 196 constitucional que esta disposición excluya que la ley que convoca a una Constituyente pueda someterse a referéndum, porque no puede confundirse un acto previo o preparatorio, pero muy relevante, del ciudadano soberano. Se trataría una instancia al poder legislativo para que aplique lo que prevé el artículo 196 de la Constitución. De igual forma, no existen restricciones expresas para que el ciudadano soberano pueda llamar a una constituyente, siempre y cuando participe el cuarenta por ciento del electorado.
El tema sobre el que reflexionamos está en el corazón de la democracia efectiva, no se trata sólo de una simple iniciativa del pueblo soberano, sino que la consulta y la participación permitiría evaluar y conocer la profundidad y el alcance de un acto tan relevante como la convocatoria a una Constituyente; quizás el acto de mayor relevancia en el desarrollo de la democracia real del país.
Qué gran riqueza que el soberano ciudadano pida al parlamento que se convoque a una constituyente, un ejercicio fundamental para la democracia que no puede naufragar por una interpretación literal y restrictiva del artículo 196 de la Constitución. De la Constitución no puede inferirse una interpretación que suprima un acto de gran trascendencia para el desarrollo de la democracia como vivencia, como participación, como reflexión. La función de este tribunal es abrir las puertas al soberano ciudadano, para que participe, para que opine, sin necesidad de violentar exigencias formales inevitables. Esas formalidades se deben cumplir, sin que se excluya, al mismo tiempo, la participación ciudadana. La rigidez constitucional no justifica la inconstitucionalidad de una convocatoria que sólo pretende establecer un podio para que el ciudadano le diga a las autoridades oficiales que desea la reforma total de la constitución. La rigidez formal no debe incidir en el desarrollo de la participación de los ciudadanos, especialmente si quieren opinar sobre el pacto fundamental de convivencia La convocatoria a una constituyente no debe restringirse, no debe pertenecer a una élite, a un grupo de poder, que la misma Constitución no contiene, no es Una restricción expresa y si existiera, sería inadmisible, porque la Constitución se funda en la democracia y la participación real y efectiva.
La convocatoria a una constituyente no tiene las rigideces y las exclusiones que se asume en el voto de mayoría. Como tribunal Constitucional debemos extender el alcance la participación democrática, escuchando al soberano ciudadano sin conculcar las garantías procesales que prevé los artículos 195 y 196 de la Constitución. El voto de mayoría bien pudo decir que no había inconstitucionalidad en la convocatoria a constituyente, siempre que se interprete que no pueden evitarse los requisitos formales que prevén los artículos 105, 195 y 196 de la Constitución, así se habría armonizado las aspiraciones y sueños de una democracia efectiva con las exigencias formales que requiere una Constituyente. No me satisface que el texto constitucional le dé fundamento a la exclusión de la participación del pueblo soberano, porque si bien las formalidades de una constituyente deben cumplirse, esta exigencia no puede impedir la participación ciudadana, en un ejercicio de ponderación de bienes, predomina la participación del protagonista genuino de la soberanía. La deliberación ciudadana tiene un elevado valor, es una prioridad en el desarrollo democrático, con mayor razón, si el ciudadano va ejercer su análisis, su opinión y su participación sobre el pacto fundamental que regula la vida pública y particular. La democracia es foro público para el discurso político y para la determinación de valores como la justicia individual y la justicia social, por eso una constituyente es tan importante, trascendental.
En una democracia que aspira a la paz y la justicia, los escenarios de una discusión sobre una constituyente, es la mejor muestra de la legitimidad del sistema político, permitiendo a los ciudadanos busca su camino mediante la reflexión y la participación. Una rigidez excesiva para poder discutir sobre una constituyente, sólo propicia que sea la ruptura violenta la que permita al ciudadano alzar su voz para que haya un cambio en los fundamentos mismos del pacto fundamental de concordia y justicia que regula el desarrollo social e individual de todos los ciudadanos. Es en este punto donde el papel de este tribunal es relevante, porque podría permitir una discusión abierta de todos los ciudadanos, sobre el pacto que sustenta la Constitución, sin tener que esperar que esas voces se deban expresar en un contexto de intolerancia y violencia. Era una gran oportunidad que existió, poder asegurar la vigencia de la Constitución, propiciando, de igual forma, el desarrollo de una discusión pública sobre los temas del poder, los derechos individuales, la injusticia social, el desarrollo humano, la equidad tributaria y tantas otras materias que inciden en la vida del soberano ciudadano.
Conforme a los argumentos expuestos, considero que las resoluciones impugnadas no resultan inconstitucionales; bien puede darse un proceso de reforma general a la Constitución, por medio de una Ley que haga la convocatoria a una Asamblea Constituyente, aprobada por medio del referéndum. La voz del pueblo soberano y las exigencias formales de la carta fundamental, son totalmente compatibles.
Fernando Cruz C.
Magistrado