N.° 8764-E3-2019.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas y treinta minutos del doce de diciembre de dos mil diecinueve.
Recurso de apelación electoral interpuesto por la señora Margarita Salas Guzmán, presidenta propietaria del Comité Ejecutivo Superior del partido Vamos; y los señores Mauricio Blanco Gamboa, presidente del Comité Ejecutivo Superior del partido Gente Montes de Oca; Anthony Francisco Cascante Ramírez, secretario general del Comité Ejecutivo Superior del partido Acción Ciudadana; y Rafael Eduardo López Alfaro, presidente propietario del Comité Ejecutivo Superior del partido Humanista de Montes de Oca, todos en calidad de representantes legales de la Coalición Gente Montes de Oca, contra la resolución n.° PIC-3793-M-2019 de las 07:33 horas del 18 de noviembre de 2019, dictada por la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos.
RESULTANDO
Redacta la Magistrada Retana Chinchilla; y,
CONSIDERANDO
Con fundamento en lo expuesto, tratándose de una impugnación planteada por los señores Mauricio Blanco Gamboa, presidente del Comité Ejecutivo Superior del PGMO; Anthony Francisco Cascante Ramírez, secretario general del Comité Ejecutivo Superior del PAC; y Rafael Eduardo López Alfaro, presidente propietario del Comité Ejecutivo Superior del PHMO -todas esas agrupaciones con candidaturas inscritas en el cantón […]-, contra la resolución n.° PIC-3793-M-2019 de las 07:33 horas del 18 de noviembre de 2019 de la DGRE, resulta pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de la impugnación, pues el recurso también ha sido interpuesto en tiempo y forma, como lo ordenan los numerales 241 y 245 del Código Electoral, ya que la citada resolución fue notificada por correo electrónico el jueves 21 de noviembre de 2019 (folios 38 y 40 vuelto a 41 vuelto) y el recurso de apelación fue presentado el 27 de esos mismos mes y año (folios 5 a 8).
“A partir de la emisión de la citada opinión consultiva, a nivel registral se practican una serie de reformas reglamentarias con el fin de readecuar dicha normativa a lo indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reformas que más bien referidas al cambio de nombre por identidad del género autopercibido en sede administrativa y la eliminación del dato correspondiente al sexo en el documento de identidad. Sin embargo, los alcances de la opinión consultiva no van más allá y en nada varía la situación que originó la resolución parcialmente transcrita y que motiva el rechazo de la gestión presentada por el amparado.
Al respecto, como se apuntó en su oportunidad, no existe una norma que habilite a estos organismos a modificar en sede administrativa el sexo registral de la persona al nacer, recayendo en el legislador la tarea de dotar al operador, a nivel legal, de un procedimiento que permita modificar ese dato en los asientos que constan en el Registro Civil; de ahí que las actuaciones de estos organismos son conformes al principio de legalidad, en los términos apuntados por la Sala Constitucional en sentencia n.° 2018-018431 y, por ello, el recurso ha de ser desestimado.
Cabe aclarar que, a la luz de lo dispuesto en los artículos 43 y 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, entre los datos que deberán constar y registrarse en la inscripción de nacimiento, figura el sexo de la persona al nacer, no así el género autopercibido en la actualidad.”.
En esa misma dirección, y esgrimiendo un criterio casi idéntico al del Tribunal Supremo de Elecciones, la Sala Constitucional, en la sentencia n.° 2018-18431, dictada a las 11:32 horas del 2 de noviembre de 2018, en lo que interesa señaló:
“V.- Acerca de las actuaciones del Tribunal Supremo de Elecciones. La disconformidad de la persona recurrente radica en lo resuelto por el Registro Civil y por el Tribunal Supremo de Elecciones respecto a la denegatoria de la gestión que presentó tendiente a modificar su asiento registral, específicamente en lo que a su nombre y sexo refiere. Considera que ese rechazo lesiona sus derechos fundamentales a la identidad de género y de no discriminación por razón de la orientación sexual. Alega, entre otros extremos, que la imposibilidad de ser aceptado como mujer en la sociedad y obtener documentación conforme a su género, le ha provocado muchas dificultades y burlas por la ambigüedad de su condición. En efecto, la Sección de Actos Jurídicos del Departamento Civil del Registro Civil, mediante resolución No. 1488-2014 de las 8:00 hrs. del 20 de mayo de 2014, determinó en forma expresa que “…lo solicitado no deriva de un error puramente material, por lo que no es en la vía administrativa donde deben resolverse las presentes diligencias de cambio de nombre y de sexo planteadas por el gestionante…”. Este criterio fue reiterado en la resolución No. 3301-O-2014 del Tribunal Supremo de Elecciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de los resuelto por el Registro Civil. Ambas autoridades fundamentaron su decisión en lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, […]. De esta forma, es claro que el rechazo de la rectificación solicitada encuentra su fundamento normativo en el artículo indicado y considerando que –según lo expuso el propio Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución de cita- no existe en la legislación nacional, norma alguna que permita modificar el sexo en el asiento de nacimiento cuando la corrección pretendida sea resultado de una decisión personal del petente. Además, en el informe rendido entonces ante esta Sala se argumentó que la situación planteada por la persona recurrente y la imposibilidad legal de los organismos electorales de atender en sede administrativa casos como el suyo, constituye un aspecto que compete al legislador analizar con la finalidad de dotar de un procedimiento que permita el cambio de nombre y de género en los asientos que constan en el Registro Civil, potestad que, en ese momento, estaba reservado a las autoridades judiciales. De esta forma, se considera que los actos administrativos dictados por el Registro Civil y el Tribunal Supremo de Elecciones en el presente caso no son arbitrarios ni contrarios a los derechos fundamentales, pues más bien encuentran su fundamento en el principio de legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Constitución Política, y significa que los actos y comportamientos de la Administración deben de estar regulados por norma escrita, lo que implica desde luego, el sometimiento a la Constitución, a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico, es lo que se conoce como el principio de juridicidad de la Administración, sea que las instituciones públicas solo pueden actuar en la medida en la que se encuentren apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso. […] De ahí que, por tales hechos, no se le puede endilgar responsabilidad alguna al tribunal accionado.” (el destacado se suple).
A partir de lo anterior se desprenden dos conclusiones: a) la primera de ellas es que el género, en la actualidad, no es un dato legalmente registrable; y, b) la segunda es que el Tribunal Supremo de Elecciones, como cualquier otro órgano jurisdiccional está sometido a la Constitución y a la ley, lo que lo obliga a respetar el ordenamiento jurídico como criterio definidor de sus decisiones, de tal manera que esta Magistratura, en su rol de juez electoral, al resolver los conflictos que le son sometidos a su conocimiento, no puede sustituir la voluntad que el legislador ha plasmado en las normas jurídicas.
“Artículo 2.- Principios de participación política por género. La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación.
La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres y un cincuenta por ciento (50%) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.
Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina.” (el destacado se suple).
En ese mismo sentido, el artículo 148 de ese cuerpo de normas prescribe:
“Artículo 148.- Inscripción de candidaturas. Todas las nóminas de elección popular y las nóminas a cargos en órganos de dirección y representación política estarán integradas en forma paritaria y alterna. En el primer lugar de cada una de las nóminas de elección popular por provincia, cantón y distrito será definido por el partido político.” (el destacado se suple).
En este caso en concreto, coincidieron en el primer y segundo lugar de la lista de candidatos a […] del distrito […], cantón […], provincia […], dos personas cuyo sexo registrado es el masculino, de forma tal que su eventual inscripción hubiera vulnerado tanto el mecanismo de alternancia como el principio de paridad. De esa manera, lo que procedía era la inscripción del primer lugar y el rechazo de la segunda candidatura que integraba la nómina, pues así se desprende de los artículos 2 y 148 citados, tal y como en efecto lo hizo la DGRE.
En consecuencia, la decisión de la Administración Electoral se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico, por lo que procede la desestimatoria del recurso de apelación electoral, como en efecto se dispone.
Si las mujeres eran sujetas cuya participación política era negada en razón de una visión societal imperante que las infravaloraba, evidentemente la aceptación de otras orientaciones sexuales e identidades era imposible porque ni siquiera era pensada. El tabú que implicaba lo sexualmente diverso negaba de los espacios de reconocimiento de derechos a quienes formaban parte de esos grupos.
Las oportunidades para que las mujeres participen en al ámbito de lo público siempre han sido menores a las de los hombres, problemática que el Derecho, como una tecnología social, se avocó a atender con las reglas sobre la paridad. En otros términos, la paridad, como concepto socio-jurídico, se creó tomando en cuenta referentes tradicionales que hoy no se corresponden con la diversidad de la sociedad. Precisamente, el nombre de ese tratamiento diferenciado (paridad) da cuenta de que conceptualmente responde a una visión dicotómica del mundo, se habla de un par, sea de dos sexos.
Tal tratamiento diferenciado se respalda, entre otras, en la habilitación que hace el propio marco convencional para que los Estados aprueben normativa que favorezca la equiparación de condiciones entre grupos vulnerables, dentro de los que históricamente han estado las mujeres, pese a ser la mitad de la población mundial (artículo 1 de la Convención americana sobre Derechos Humanos). Es claro que esa posibilidad de generar políticas públicas en beneficio de grupos específicos también alcanza a las poblaciones sexualmente diversas; no obstante, la armonización que, en ese campo, corresponde hacer en temas como la participación equitativa basada en una trama social integrada por sujetos con identidades que no son polares (citado esquema dicotómico hombre-mujer) corresponde al legislador.
El Juez, independientemente del método de interpretación que utilice, está limitado por la razón de ser de las normas, componente que lejos de ser esencialista o de referir a algo abstracto, alude a la problemática social que pretendía atender el marco institucional. Así, al haberse pensado la paridad como una forma de solventar las asimetrías de participación entre hombres y mujeres (se insiste en la concepción biológica de esos términos) no es dable hacer una interpretación extensiva. De procederse de esa forma, se podría crear, en la práctica, un régimen de postulación de doble cuota (por ejemplo) o de otra naturaleza, suplantándose indebidamente al legislador en su competencia para diseñar los mecanismos de postulación y la construcción de las nóminas.
Tómese en consideración, además, que tales modificaciones requieren de la necesaria intervención del legislador, en tanto deben incorporarse variables como los indiscutibles derechos de personas intersex e incluso preverse escenarios en los que deseen postularse ciudadanos que no se entienden parte de ninguna de las categorías existentes (queer). Por ejemplo, con base en la redacción actual del artículo 2 del Código Electoral, no sería posible determinar qué sexo correspondería al segundo lugar de una nómina cuyo encabezamiento fuera, justamente, una persona intersex; el mecanismo de alternancia (evaluado en la verticalidad de las postulaciones) se vería de imposible implementación bajo las reglas actuales, evidenciándose la limitación que impone el propio marco regulatorio a las facultades exegéticas del juez.
POR TANTO
Se declara sin lugar el recurso de apelación
electoral interpuesto. El Magistrado Brenes Villalobos salva el voto y declara
con lugar el recurso. Notifíquese a los partidos que integran la Coalición
Gente Montes de Oca, a la Dirección General de Registro Electoral y
Financiamiento de Partidos Políticos y a su Departamento de Registro de
Partidos Políticos.-
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Luz de los Ángeles Retana Chinchilla Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. n.° 517-2019
Recurso de apelación electoral
Coalición Gente Montes de Oca
C/ Res. n.° PIC-3793-M-2019
ARL/ACT
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO BRENES VILLALOBOS
El suscrito Magistrado salva el voto y declara con lugar el recurso de apelación electoral interpuesto por las siguientes razones.
Conforme a la opinión consultiva n.° OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH” o “Corte Interamericana”) del 24 de noviembre de 2017, denominada: “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, este Tribunal ejerció control de convencionalidad mediante las reformas al Reglamento del Registro del Estado Civil y al Reglamento de la Cédula de Identidad con Nuevas Características (Decreto del Tribunal Supremo de Elecciones n.° 7-2018 publicado en el Alcance n.° 102 al Diario Oficial La Gaceta n.° 85 del 16 de mayo del 2018) y reconoció el derecho que le asiste a cada persona de que su nombre, en el Registro Civil, coincida con su identidad de género auto-percibida.
Justamente, al amparo de esa nueva reglamentación dictada por este Tribunal, la señora F.P.S., quien ahora encabeza la lista de candidaturas a […] por el distrito […], de la coalición cantonal Gente Montes de Oca, previamente había gestionado el cambio de su nombre bajo la manifestación de que su identidad de género auto-percibida es femenina (hecho probado, expediente de ocurso del Registro Civil n.° 39272-2017).
Mediante resolución n.° 3793-M-2019 de las 7:33 horas del 18 de noviembre de 2019 de la Dirección General de Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos (DGRE), decisión acá impugnada, si bien se inscribió la candidatura de la señora P.S., dicha inscripción se hizo en referencia a su sexo asignado al nacer (hombre) y no conforme a su identidad de género auto-percibida (mujer), lo que conllevó el rechazo de la candidatura al segundo lugar de la nómina correspondiente al señor D.G.Z., por incumplirse la alternancia por sexo.
Contrario a ese criterio de la DGRE, que respalda la mayoría de este Tribunal, en criterio del suscrito Magistrado, corresponde al juez electoral una interpretación que procure armonizar y complementar los conceptos de sexo y género, teniéndose como premisas tanto la defensa de los derechos políticos electorales de las personas cuyo género auto-percibido no corresponde al sexo asignado al nacer como los principios constitucionales mediante los cuales la ley regulará el ejercicio del sufragio, en concreto el artículo 95.8 de la Constitución Política que expresamente señala: “Garantías para la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos, según los principios democráticos y sin discriminación por género”.
La evidencia y necesidad de esta armonización de conceptos deviene medular no solamente por el tratamiento constitucional que específicamente refiere a la discriminación en razón del género -no haciéndose referencia expresa al sexo-, pero, además, por la indiferencia con que estos conceptos son tratados en la ley electoral. Nótese que si bien la norma legal marco, artículo 2 del Código Electoral, señala que las nóminas de elección popular utilizarán el mecanismo de alternancia por “sexo”, el encabezado de ese artículo expresamente se titula “Principios de participación política por género”. De igual manera, el resto de la normativa legal electoral, en tanto refiere a la participación política de la mujer, no vuelve a mencionar el término sexo, por el contrario, los incisos ñ) y p) del artículo 52, el inciso d) del artículo 53, el numeral 103 y el Transitorio II, todos del Código Electoral, utilizan el vocablo género.
Frente a ese tratamiento normativo indistinto para los conceptos sexo y género, en aplicación del principio pro persona, y, en particular, a partir de la opinión consultiva de la Corte IDH n.° OC-24/17, la interpretación que debe darse al término sexo en el artículo 2 del Código Electoral, en aquellos casos que un cambio de nombre por identidad de género haya sido previamente declarado ante el Registro Civil, debe necesariamente asociarse al género auto-percibo por la persona. Una lectura restrictiva a ese artículo 2, entendiendo la inscripción de una candidatura ligada al sexo asignado al nacer, contraría el Derecho de la Constitución, incumple el estándar establecido por la Corte Interamericana en la referida opinión consultiva y plantearía una discriminación odiosa hacia aquellas personas que, conforme al Reglamento del Registro del Estado Civil, decretado por este Tribunal Supremo de Elecciones, cambian su nombre por auto-percepción de su identidad y expresión de género.
Según lo advierte la propia Corte IDH, no solo el derecho de la persona a la rectificación del nombre, sino, especialmente, el reconocimiento a la identidad de género, constituye un elemento esencial para el ejercicio de los demás derechos que le asisten, destacándose dentro de estos, para el caso concreto, aquellos de carácter político-electorales. A texto expreso de la opinión consultiva: “…la falta de acceso al reconocimiento a la identidad de género constituye un factor determinante para que se sigan reforzando los actos de discriminación en su contra, y también puede erigirse en un obstáculo importante para el goce pleno de todos los derechos reconocidos por el derecho internacional, tales como el derecho a una vida digna, el derecho de circulación, a la libertad de expresión, los derechos civiles y políticos, el derecho a la integridad personal, a la salud, a la educación, y a todos los demás derechos” (párrafo 114, Corte IDH, opinión consultiva n.° OC-24/17).
De acuerdo con ese estándar derivado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el suscrito Magistrado disiente que el fondo del presente asunto verse sobre la ausencia de un mandato legal para la inscripción registral del género y una eventual sustitución del legislador a efecto de implementar nueva normativa en la materia. La tesis de fondo se enmarca en el respeto a la identidad de género auto-percibido de una persona, a partir del momento que media una declaración registral al efecto (cambio de nombre por auto-percepción de género), y en una interpretación armónica que, al tiempo que reconoce esa identidad, no limite sus derechos político-electorales. En otras palabras, la discusión de fondo debe centrarse en el alcance del control de convencionalidad que este Tribunal materializó, en un primer momento, en las reformas al Reglamento del Registro del Estado Civil y al Reglamento de la Cédula de Identidad con Nuevas Características efectuadas en mayo del 2018, de suerte que ahora, segundo momento, esas normas que habilitan el cambio de nombre por auto-percepción de género se hagan valer en sus consecuencias y reconocimiento de derechos fundamentales.
En conclusión, es criterio del suscrito Magistrado que el vocablo sexo en el artículo 2 del Código Electoral, en aquellos casos que ha existido una previa declaración registral para el cambio de nombre por identidad de género, debe entenderse conforme a esa identidad de género auto-percibida por la persona, por lo que corresponde entonces inscribir las candidaturas a […] del distrito […] de […], según lo solicitado por la agrupación política, en el formulario respectivo.
Finalmente, de conformidad con el artículo 55 del Reglamento del Registro del Estado Civil y la expresa remisión a la Ley n.° 8968 (Ley de protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales), en tanto la anotación registral al cambio de nombre por género auto-percibido es un dato sensible y el respectivo procedimiento deviene confidencial, se advierte que de previo a la publicación de esta resolución en la página web institucional, deben suprimirse los datos que permitan concretar una individualización de la persona. De igual manera, la notificación respectiva debe guardar los protocolos de confidencialidad al efecto.
Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. n.° 517-2019
Recurso de apelación electoral
Coalición Gente Montes de Oca
C/ Res. n.° PIC-3793-M-2019
DGF