N.° 7944-E8-2019.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES, San José, a las diez horas treinta minutos del catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Opinión consultiva formulada por la señora Hadda Cecilia Muñoz Sibaja, Directora del Proyecto Fideicomiso Corredor Vial San José-San Ramón, en virtud de las prohibiciones de participación político-electoral que detalla el numeral 146 del Código Electoral.
RESULTANDO.
1.- Por escrito presentado en la Secretaría de este Tribunal el 12 de setiembre de 2019, la señora Hadda Muñoz Sibaja, Directora del Proyecto Fideicomiso Corredor Vial San José-San Ramón y sus Radiales, conocido como Fideicomiso Ruta Uno, formula consulta sobre los alcances del numeral 146 del Código Electoral respecto de la Unidad Administradora (UAP) de ese proyecto, integrada por funcionarios del Banco de Costa Rica (BCR). En iguales términos pide asesoramiento sobre los alcances del citado numeral al Comité de Fiscalización, Supervisión y Vigilancia (CFSV) del señalado Fideicomiso, integrado por un representante del Fideicomitente, un representante del Fiduciario, un representante de ambas partes y dos representantes de la ciudadanía elegidos por la Defensoría de los Habitantes, ninguno de los cuales es funcionario del BCR (folios 2-3).
2.- En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
Considerando.
I.- Admisibilidad de la opinión consultiva.- El artículo 12 inciso d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa norma dispone que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva, la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, es necesaria para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines.
La opinión consultiva puede evacuarse, en este caso, porque permite a esta Magistratura aclarar el alcance y contenido de las limitaciones a la participación político-electoral de ciertos cargos públicos, por lo que se procede al ejercicio hermenéutico formulado.
II.- Limitaciones a la participación político-electoral prevista en el Código Electoral.- El principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas en la función pública, regulado en el artículo 95, inciso 3) de la Constitución Política, encuentra desarrollo legal, entre otros, en el artículo 146 del Código Electoral, el cual en lo que interesa dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos.
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros (as) y viceministros (as), y los miembros activos o las miembros activos del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor (a) y el (la) defensor (a) adjunto (a) de los habitantes, el (la) procurador (a) general y el (la) procurador (a) general adjunto (a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros (as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes u subgerentes de instituciones autónomas y todo ente público estatal, […] y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el destacado es suplido).
A partir de esta norma, este Tribunal ha entendido, en forma conteste, que hay dos niveles de restricción a la participación política. En su primer párrafo regula un impedimento a los empleados públicos, en general, de “[…] dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”. En el segundo párrafo, impone una limitación más rigurosa a una lista taxativa de funcionarios públicos sometidos a una prohibición absoluta, a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones. Asimismo, el legislador dejó abierta a la posibilidad de que, en virtud de leyes especiales, otros funcionarios públicos puedan sujetarse a la prohibición absoluta de participación política antes indicada (ver, entre otras, las resoluciones n.° 888-E8-2010 de las 18:00 horas del 9 de febrero de 2010, 3275-E8-2010 de las 08:00 horas del 30 de abril de 2010 y 3980-E8-2010 de las 08:45 horas del 2 de junio de 2010).
Por tratarse de una limitación para el ejercicio de un derecho fundamental como lo es la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, debe ser interpretada en forma restrictiva, lo que impide la aplicación extensiva a otros funcionarios que no sean los expresamente señalados en el artículo 146 del Código Electoral (ver resoluciones n.° 169-1996, 2059-E-2002, 223-E-2012).
III.- Aspectos previos.- Para mayor claridad, importa abordar varios aspectos relevantes.
A) Generalidades del Fideicomiso de interés.- El Proyecto Fideicomiso Corredor Vial San José-San Ramón y sus Radiales, creado por la Ley n.º 9292, vigente desde el 24 de abril de 2015 (La Gaceta n.° 71 de 24 de abril de 2015), en su artículo 1º autoriza al Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), a crear el indicado fideicomiso, para el desarrollo de la obra de infraestructura vial ahí descrita, así como para obtener el financiamiento necesario para ello (artículo 10).
Esas instituciones han firmado un contrato con el Banco de Costa Rica (BCR), institución autónoma integrante del sistema bancario nacional, para que esta sea la entidad bancaria fideicomisaria; el contrato ha sido refrendado por la Contraloría General de la República (Oficio n.º DCA-091 de 27 de enero de 2017).
De acuerdo con el artículo 633 del Código de Comercio, el contrato de fideicomiso es un negocio jurídico comercial, donde el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos para administrarlos, quedando obligado el fiduciario a la administración de esos bienes y derechos de conformidad con fines lícitos y determinados en el acto constitutivo del contrato de fideicomiso entre el fideicomitente y el fiduciario (véase, entre otras, la resolución n.° 91 del 24 de febrero del 2000, la Sección Primera del Tribunal Segundo Civil de San José).
La citada ley, en su artículo 13, señala que el fideicomiso autoriza a las instituciones de la Administración Central (Poder Ejecutivo y sus dependencias), a las instituciones descentralizadas y a las empresas públicas del Estado, empresas públicas no estatales, municipalidades, bancos del Sistema Bancario Nacional y operadoras de pensiones de capital público -respecto de los fondos que administran- para que inviertan recursos en el fideicomiso.
Sin perjuicio de su naturaleza jurídica, se debe tener presente que el Fideicomiso Ruta Uno, al ser creado por ley, encargado a las entidades públicas señaladas y autorizado para financiarse, entre otros, con fondos públicos, también está sujeto a las regulaciones y fiscalización correspondientes de la hacienda pública. Por ende, el artículo 12 de esa legislación señala que el fideicomiso “elaborará anualmente el presupuesto y lo remitirá a la Contraloría General de la República” y, además, que tanto el contrato como la actividad contractual “estarán sujetos a los principios esenciales de contratación administrativa y al control posterior por parte de la Contraloría General de la República”, siendo que son de interés y utilidad públicos la presente ley y el fideicomiso establecidos en el artículo 1 (artículo 16 ibidem).
B) Sobre la UAP.- El artículo artículo 11 de la citada ley establece que el proyecto deberá contar con una estructura organizativa.
El acápite 1.1 inciso mm) del contrato “Fideicomiso Corredor Vial San José-San Ramón y sus Radiales 2016”, define la Unidad Administradora del Proyecto (UAP) como la “Estructura de gestión que es contratada y será auxiliar del Fiduciario”. Más adelante, en el apartado 6.2 se establece que el fiduciario contratará, con cargo a los recursos del fideicomiso, una Unidad Administradora del Proyecto para la administración y la gestión por etapas del proyecto.
Como ya se dijo, el Código Electoral o las leyes específicas regulan las posibles limitaciones a la participación política de las instituciones autónomas y de todo ente público estatal. Importa adicionar que, desde la resolución n.° 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 06 de febrero de 2010, este Tribunal aclaró lo concerniente a la prohibición absoluta de participación político electoral de los funcionarios pertenecientes a “todo ente público estatal” en los siguientes términos:
“(…) al establecer el legislador la prohibición absoluta de participación político-electoral para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal consideró, concretamente, el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras) el cual no es aplicable a la Asamblea Legislativa ni a los otros Poderes del Estado.”.
A la luz de los citados precedentes se debe precisar que la UAP no constituye un ente público estatal. En este sentido, diversos estudios especializados señalan: “El fideicomiso no es un ente público, ni un órgano de la Administración fideicomitente; tampoco es persona jurídica en el ordenamiento jurídico costarricense, sino un patrimonio destinado a un fin que actúa por medio del fiduciario.” (ORTEGA PÉREZ, ELARD GONZALO: Fideicomisos públicos en Costa Rica: Transparencia de su actividad contractual).
La misma fuente agrega: “(…) la Contraloría General de la República ha desprendido del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, en la medida que reconoce la posibilidad de que cuando se justifique para la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo (…).”.
Sobre el carácter instrumental del fideicomiso público, el oficio de la Contraloría General de la República n.º 739-2008 del 30 de enero de 2008, al respecto señala:
“Ahora bien, esta Contraloría General ha reconocido ese fundamento jurídico en el marco normativo que, para cada caso particular, sustenta los respectivos instrumentos jurídicos con los que se pueden valer las entidades públicas para el cumplimiento de sus fines institucionales, al amparo de las normas y principios que rigen las contrataciones administrativas. Por ello es que este Despacho ha considerando viable la aplicación del artículo 3° de la Ley de Contratación Administrativa, Ley N° 7494 del 2 de mayo de 1995, como fundamento legal para la constitución de fideicomisos en aquellas situaciones muy particulares en donde la creación de un fideicomiso se justifique como instrumento para la actividad de contratación administrativa. Es decir, la transferencia de recursos a un fideicomiso es amparable en el artículo 3° de la Ley N° 7494, cuando ello se constituya como un instrumento dentro de un negocio jurídico macro, donde ese fideicomiso sea una de sus partes y no el todo.”.
V.- Examen de fondo.- La señora Muñoz Sibaja, directora del Proyecto Fideicomiso Corredor Vial San José-San Ramón, consulta sobre los alcances de la prohibición establecida en el artículo 146 del Código Electoral respecto de los funcionarios del BCR que integran la Unidad Administradora (UAP) de ese proyecto. De igual manera pide asesoramiento sobre los alcances del citado numeral a los miembros del Comité de Fiscalización, Supervisión y Vigilancia (CFSV) del indicado Fideicomiso, integrado por un representante del Fideicomitente, un representante del Fiduciario, un representante de ambas partes y dos representantes de la ciudadanía elegidos por la Defensoría de los Habitantes, ninguno de los cuales es funcionario del BCR.
1) A todos los funcionarios del BCR, sin excepción, les aplica la restricción genérica de participación político-electoral.- El artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional indica que los bancos del Estado, dentro de los cuales se incluye el BCR (artículo 1), son instituciones autónomas de Derecho Público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración, pero sujetas a la ley en materia de gobierno y con la obligación de actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades.
Los empleados del BCR, conforme a la naturaleza jurídica de este banco, ostentan la condición de funcionarios públicos; en consecuencia, les aplica el primer nivel de restricción a la participación política indistintamente de sus puestos, labores y sitios donde estén desempeñando sus tareas.
Véase que, en consonancia con el numeral 146 párrafo primero del Código Electoral, el artículo 88 inciso j) del Reglamento Autónomo de Trabajo del BCR, vigente desde el 06 de junio de 2011, prohíbe a sus funcionarios hacer propaganda político-partidista dentro del recinto laboral entendiendo esta Magistratura por “recinto laboral” no solo el espacio físico donde cumplen sus funciones sino también el horario de trabajo al que están sujetos. Por consiguiente, los servidores del BCR designados para laborar en el fideicomiso de mérito deben abstenerse de realizar trabajos o discusiones de carácter político-electoral durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.
2) Los funcionarios de la Sede Central o Casa Matriz del BCR cuyos cargos están enlistados en el numeral 146 párrafo segundo del Código Electoral, así como los jefes y subjefes de departamento o sección tienen prohibición absoluta de participación político-electoral, indistintamente de las labores o funciones que ejecuten, eventual o temporalmente.- En calidad de fiduciario, el BCR creó la UAP, constituida por personal que integra parte de su planilla y, para ello, designó funcionarios profesionales, técnicos o con la experticia suficiente para atender ciertos puestos dentro de esa Unidad como la dirección, la gerencia financiera y la gerencia de operación y mantenimiento, según indica la señora Muñoz Sibaja. Esas gerencias o cargos creados dentro del fideicomiso, sin embargo, no están contenidos dentro del numeral 146 párrafo segundo del Código Electoral dado que la UAP, como se reitera, no constituye una entidad autónoma o pública estatal.
Sí debemos insistir en que los funcionarios de la Sede Central del BCR, cuyos cargos están enlistados en el numeral 146 párrafo segundo del Código Electoral, llevan consigo la prohibición absoluta de participación político-electoral.
Adicionalmente, como se verá de seguido, por imperio del artículo 29 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, la prohibición absoluta de participación política electoral también alcanza a los jefes y subjefes de departamento o sección de la Sede Central o Casa Matriz del BCR.
En suma, los miembros de la junta directiva general del banco, los gerentes, subgerentes, jefes y subjefes de departamento o sección que pertenecen a la Sede Central o Casa Matriz del BCR están impedidos de toda participación político-electoral, salvo la emisión del voto.
3) A los miembros de las juntas directivas regionales del BCR, así como a los gerentes, sub gerentes, jefes y subjefes de departamento o sección de esas oficinas regionales solamente les alcanza la prohibición genérica de participación político-electoral.- Independientemente de las gerencias o puestos creados dentro de la UAP del fideicomiso, los funcionarios del BCR deben observar las normas de neutralidad político-electoral en cualquiera de sus dos niveles de restricción.
Tratándose de las oficinas regionales o locales del BCR esta Magistratura Electoral aclaró los alcances del numeral 29 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, de seguida letra:
“Artículo 29.-
Los miembros de las Juntas no podrán participar en actividades político-electorales, salvo con la emisión de su voto y en las que sean obligatorias por ley. Esta prohibición es aplicable a los Gerentes, Jefes y Subjefes de Departamento y de Sección.”.
Sobre la norma precedente, este Tribunal Electoral ha precisado que la prohibición absoluta solamente involucra a la junta directiva general del BCR y a los gerentes, jefes y subjefes de la Oficina Matriz o Central pero no a las juntas administrativas locales ni a los funcionarios que, reuniendo esos cargos, están destacados en las oficinas locales o sucursales. Puntualmente, en la resolución n.° 3820-E8-2012 de las 14:50 horas del 21 de mayo de 2012, precisó:
“El artículo 88 del Código Electoral derogado ( Ley n.º 1536 del 10 de diciembre de 1952) presentaba una redacción muy similar a la norma del numeral 146 vigente. Precisamente, con base en la posibilidad de restringir la participación política vía previsiones legales especiales, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional ( Ley n.º 1644 del 26 de setiembre de 1953), en su artículo 29, establece que: “Los miembros de las Juntas no podrán participar en actividades político-electorales, salvo con la emisión de su voto y en las que sean obligatorias por ley. Esta prohibición es aplicable a los gerentes, jefes y subjefes de departamento y de sección.”.
Sin perjuicio de esta prohibición genérica este Tribunal, en las resoluciones n.º 393-97 del 1º de abril de 1997 y 414-97 del 2 de abril de 1997 determinó que, sin embargo, la limitación contenida en el artículo antes transcrito, no es de aplicación a los miembros de las juntas directivas locales, puesto que aquella únicamente alcanza a los miembros de la junta directiva central de la entidad bancaria.
Concretamente consideró que:
“II) Conforme quedo demostrado, el señor (…), siendo funcionario del Banco de Costa Rica, participó como pre-candidato para diputado en la Convención que llevó a cabo el Partido (…) el 9 de marzo próximo pasado. Sin embargo, como bien lo expuso el denunciado en su alegato de defensa, de la relación normativa referente a los miembros de las juntas directivas de los entes bancarios del Estado, se colige claramente que aquellos designados y que ejercen sus funciones como tales en las diferentes sucursales y no en la Oficina Central no les es aplicable la prohibición que señala y prevé el artículo 29 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.
En efecto, esa norma no permite la participación en actividades político-electorales –con la salvedad que la misma indica– a los miembros de las Juntas Directivas, (y otros funcionarios), de la Juntas Generales del Banco, o sea de la Oficina Matriz o Central, a que se refiere el artículo 20 de esa misma ley.”.
A los integrantes de las juntas administrativas locales y a los gerentes, subgerentes, jefes y subjefes de las oficinas locales o sucursales del BCR les aplica la restricción genérica de participación política-electoral por lo que no pueden involucrarse en estas actividades dentro de sus horas laborales ni usar su cargo para beneficiar a un partido político.
4.- A los miembros del CFSV del Fideicomiso que reúnan la condición de funcionarios públicos les aplica la prohibición de participación político-electoral en cualquiera de sus dos niveles dependiendo de sus cargos y la Institución donde laboren.- De conformidad con el artículo 2 del reglamento creado dentro del Fideicomiso, denominado: “Reglamento del Comité de Fiscalización, Supervisión y Vigilancia del Fideicomiso Corredor San José-San Ramón y sus Radiales, 2016”, el CFSV está integrado por cinco miembros: a) un representante propuesto por el Fideicomitente (MOPT-CONAVI); b) un representante propuesto por el Fiduciario (BCR); c) un representante nombrado por acuerdo de ambas partes (profesional liberal independiente sin vínculo alguno con las partes del Fideicomiso, ni interés personal o empresarial en el proyecto); d) dos miembros designados bajo el criterio de participación ciudadana y según el mecanismo que define la Defensoría de Los Habitantes.
Independientemente de la actividad o participación dentro del contrato de mérito, el solo hecho de que alguno de los miembros del CFSV sea funcionario público le imposibilita, mínimamente, a participar en actividades político-electorales dentro de sus horas de trabajo. Dependerá de su cargo y la Institución donde labore el nivel de restricción que debe observar (genérico o absoluto conforme al numeral 146 del Código Electoral).
POR TANTO.
Se evacua la consulta en el siguiente
sentido: 1) Todo funcionario
público, por su sola condición, tiene impedimento para realizar trabajos o
discusiones de carácter político-electoral durante las horas laborales y usar
su cargo para beneficiar a un partido político; por ende, los funcionarios del
BCR están compelidos a observar este primer nivel de neutralidad
político-electoral indistintamente de la labor que cumplan dentro del
fideicomiso de interés. 2) Los funcionarios de la Sede Central o Casa Matriz del BCR,
cuyos cargos están enlistados en el numeral 146 párrafo segundo del Código
Electoral, así como los jefes y subjefes de departamento o sección,
“arrastran” la prohibición absoluta de participación político-electoral
independientemente de las tareas que, eventual o temporalmente, ejecuten dentro
del fideicomiso. 3) Indistintamente de la labor que lleven a cabo dentro del
fideicomiso, a los miembros de las juntas directivas regionales del BCR, así
como a los gerentes, sub gerentes, jefes y subjefes de departamento o sección
de esas oficinas regionales les alcanza solamente la prohibición genérica de
participación político-electoral, por lo que no pueden realizar trabajos o discusiones
de carácter político-electoral durante las horas laborales y usar su cargo
para beneficiar a un partido político. 4)
Independientemente de la actividad o participación
dentro del contrato de mérito, el solo hecho de que alguno de los miembros del
CFSV sea funcionario público le imposibilita, mínimamente, a participar en
actividades político-electorales dentro de sus horas de trabajo. Dependerá de
su cargo y la Institución donde labore el nivel de restricción que debe
observar (genérico o absoluto conforme al numeral 146 del Código Electoral).
Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Luz de los Ángeles Retana Chinchilla Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. 355-2019
Restricciones a la participación político-electoral
Funcionarios Fideicomiso Corredor Vial San José-San Ramón
JJGH/smz.-