N.º 6005-E8-2010.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas cincuenta minutos del ocho de setiembre de dos mil diez.

Consulta formulada por el señor ANTONIO CALDERON CASTRO, en su condición de Secretario General del Partido Liberación Nacional, respecto de las limitaciones de participación político electoral que le resultarían aplicables en el caso de ser reelegido como miembro de las Juntas Directivas de RACSA y de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Electoral.

RESULTANDO

1. En escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 3 de junio del 2010, el señor Antonio Calderón Castro, quien desempeña la función de Secretario General del Partido Liberación Nacional, efectúa consulta sobre las limitaciones o prohibiciones que, en materia de participación política, le resultarían aplicables en el caso de ser reelegido como miembro de las Juntas Directivas de RACSA y de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, tomando como premisa que mediante resolución número 1253-E6-2010 de las 12 horas del 24 de febrero del año 2010, este Tribunal rechazó una denuncia por beligerancia política interpuesta en su contra, en relación con su nombramiento actual en la Junta Directiva de RACSA (folio 01).

2. En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley;

Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,

CONSIDERANDO

I.- Admisibilidad de la gestión consultiva: El artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política concede al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia electoral.

A nivel legal el desarrollo del mandato constitucional preceptúa en los incisos c) y d) del numeral 12 del Código Electoral, en lo conducente:

“ARTÍCULO 12.- Atribuciones del Tribunal Supremo de Elecciones.

Al TSE le corresponde, además de las atribuciones que le confieren la Constitución, este Código y demás leyes, lo siguiente: (…)

(…) c) Interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, y sin perjuicio de las atribuciones de la Sala Constitucional en materia de conflictos de competencia, las disposiciones constitucionales y las demás del ordenamiento jurídico electoral, de oficio o a instancia del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos. La resolución final que se dicte en esta materia será publicada en el diario oficial La Gaceta y se comunicará a todos los partidos políticos.

d) Emitir opinión consultiva a solicitud del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral. Cualquier particular también podrá solicitar una opinión consultiva, pero en este caso quedará a criterio del Tribunal evacuarla, si lo considera necesario para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines. Cuando el Tribunal lo estime pertinente, dispondrá la publicación de la resolución respectiva.”.

Según lo dispuesto por el inciso d) de esa previsión normativa, el Órgano Electoral podrá emitir opinión consultiva a solicitud del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos, de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral o de cualquier particular. No obstante, en este último caso, la ley le concede al Tribunal la potestad de emitir su opinión si lo considera necesario para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines.

Conforme a la normativa expuesta y atendiendo a la facultad que le asiste, este Tribunal se permite responder a la consulta formulada por el señor Antonio Calderón Castro.

II.- Sobre el régimen de prohibición de parcialidad y participación política de los empleados y funcionarios públicos. Como preámbulo al estudio y para una adecuada comprensión y análisis del presente asunto, resulta indispensable retomar lo dispuesto en el artículo 146 del Código Electoral, vigente a partir del 2 de setiembre del 2009, que dispone literalmente:

“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos.

Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.

Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.

El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el destacado no pertenece al original).

El antecedente normativo de esta disposición se tuteló en el numeral 88 del Código Electoral derogado, que señalaba de manera similar:

“Artículo 88.-Prohibición para empleados y funcionarios públicos.

Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.

El Presidente y los Vicepresidentes de la República , los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República , el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.

En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código.” (el subrayado no pertenece al original).

Según el diseño normativo elaborado por el legislador en ambas normas, el primer grupo de funcionarios públicos, contenido en el párrafo inicial, tiene vedado el favorecer con sus cargos a un partido político o dedicarse, en sus horas laborales, a trabajos o discusiones partidarias. El segundo grupo está compuesto por ciertos funcionarios a quienes, en razón de la naturaleza de su cargo o jerarquía, el legislador consideró necesario proscribirles, expresamente, toda forma de participación político partidaria salvo la emisión del voto.

En sus precedentes jurisprudenciales esta Magistratura ha definido los cargos que deben entenderse comprendidos en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral. A manera ilustrativa, mediante sentencia 0762-E8-2010 de las dieciséis horas con cuarenta minutos del seis de febrero del dos mil diez, este Tribunal Electoral dispuso, en lo conducente:

“ (…) es criterio de este Tribunal que, al establecer el legislador la prohibición absoluta de participación político-electoral para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal consideró, concretamente, el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras) el cual no es aplicable a la Asamblea Legislativa ni a los otros Poderes del Estado (…).

Se reitera para este caso, según se expuso ut supra, que los puestos que anteceden a la frase “todo ente público estatal”, que inician con “la presidencia ejecutiva”, refieren a instituciones y empresas de la Administración Descentralizada.” (el subrayado no pertenece al original).

Asimismo, mediante resolución 1234-E8-2010 de las doce horas un minuto del veintitrés de febrero de dos mil diez, señaló, en lo conducente:

“En la especie, el interesado (…) solicita que se le indique si su puesto de Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven está sujeto a las prohibiciones establecidas en el artículo 146 del Código Electoral vigente.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Persona Joven, número 8261 (publicada en La Gaceta número 95 de 20 de mayo de 2002), el “Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven” es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Cultura y Juventud, con personalidad jurídica instrumental (…).

(…) tomando como premisa inicial que la naturaleza jurídica que ostenta el Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven no es asimilable al de una institución o empresa de la Administración Descentralizada (…) y que el cargo de Director Ejecutivo de ese Consejo no está considerado expresamente en la lista taxativa que señala el numeral 146 en su párrafo segundo, la restricción de participación político-electoral que acompaña esa función sigue siendo la genérica (contemplada en el párrafo primero de la norma en mención) pues no existe norma especial que le imponga un régimen diverso.” (el subrayado no pertenece al original).

III.- Sobre Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA) y las limitaciones de participación político electoral atinentes a los miembros de su Junta Directiva de conformidad con el artículo 146 del Código Electoral. Para una mejor comprensión y análisis del presente asunto, es preceptivo indicar que mediante resolución número 1253-E6-2010 de las doce horas del veinticuatro de febrero de dos mil diez, este Tribunal analizó una denuncia por beligerancia política interpuesta contra el consultante Antonio Calderón Castro y resolvió:

“II.- Naturaleza jurídica de RACSA: La Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° C-408-2007 de 13 de noviembre de 2007, se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de RACSA e indicó que se trata de una empresa pública organizada como sociedad anónima cuyo capital accionario pertenece, en su totalidad, al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). (…).

III.- Inadmisibilidad de la denuncia por parcialidad o beligerancia política: (…)

El señor Antonio Calderón Castro fue nombrado como miembro del Consejo Directivo del ICE desde el 1° de junio de 2006 por lo que, según fallo de este Colegio Electoral n.° 5538-E6-2009 de las 15:50 horas del 9 de diciembre de 2009, le resulta aplicable la excepción descrita en el mencionado TRANSITORIO V del actual Código Electoral. En lo conducente se apuntó:

“No obstante que a partir del 2 de setiembre del 2009 entró a regir un nuevo Código Electoral, cuyo artículo 146 incluye, dentro de los funcionarios públicos con prohibición absoluta, a los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas, es lo cierto que de conformidad con lo dispuesto en el transitorio V de esa nueva legislación “A los (as) miembros de juntas y las directivas o los directivos y los (as) subgerentes de instituciones autónomas nombrados en sus cargos en el momento de promulgación de este Código (…) no les será aplicable la prohibición contenida en el artículo 146 de este Código” (el subrayado no es del original).

Conforme lo expuesto, al señor Antonio Calderón Castro no le rige la prohibición prevista en el artículo 146 del Código Electoral, debido a que fue nombrado como miembro del Consejo Directivo del ICE a partir del 1º de junio de 2006 (ver La Gaceta n.º 138 del 18 de julio de 2006), es decir, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Electoral, por lo que, en su caso, le resulta aplicable la excepción dispuesta en el citado transitorio.”.

Si bien el señor Calderón Castro, además de integrante del Consejo Directivo del ICE, es miembro de la Junta Directiva de RACSA no cabe aplicarle, en tanto directivo de esa empresa pública, el ilícito de parcialidad o beligerancia política por conductas o acciones de índole político-electoral fuera de sus horas laborales. En criterio de este Tribunal, si la excepción señalada en el TRANSITORIO V alcanza al señor Calderón Castro como miembro de la Junta Directiva del ICE, a fortiori, le aplica ese transitorio como directivo de RACSA S.A., empresa cuyos activos pertenecen al ICE desde 1975. Al respecto, se tiene presente una norma elemental de interpretación del ordenamiento jurídico que señala que lo accesorio sigue a lo principal. En el caso del denunciado, si el cargo directivo que ostenta en el ICE, que es lo principal, está exento de la aplicación del párrafo segundo del numeral 146 del Código Electoral, quiere decir que para lo accesorio, entiéndase el cargo directivo de una empresa propiedad del ICE, debe seguir el mencionado principio. (…). De toda suerte, tratándose de materia odiosa, se considera aplicable el principio de interpretación restrictiva en favor del ejercicio de todo derecho fundamental, incluido el de participación política.

Está debidamente acreditado, en todo caso, que el señor Calderón Castro también asumió su puesto como miembro directivo de RACSA S.A. con antelación a la vigencia del párrafo segundo del numeral 146 ibidem dado que, según prueba obtenida de la página electrónica del Instituto Costarricense de Electricidad (vid folio 7), fue nombrado como Vicepresidente de la Junta Directiva de RACSA S.A. el 4 de setiembre de 2008, nombramiento que se extiende hasta el 31 de agosto de 2010, lo que viene a sustentar, sin duda alguna, la necesidad de archivar la presente denuncia por parcialidad o beligerancia política.” (el subrayado no pertenece al original).

Tal como se desprende de la resolución transcrita y por las razones ahí expuestas, este Colegiado estimó que al señor Calderón Castro le resultaba aplicable lo dispuesto en el Transitorio V del Código Electoral, en tanto asumió su puesto como miembro directivo de RACSA S.A. el 4 de setiembre de 2008, fecha anterior a la entrada en vigencia del párrafo segundo del numeral 146 del Código en la materia, lo que implica que le resultaba aplicable, únicamente, la prohibición genérica tutelada en el párrafo primero de la norma.

Tomando como base la resolución mencionada, en la especie el señor Calderón Castro consulta sobre las limitaciones o prohibiciones que, en materia de participación política, le resultarían aplicables en el caso de ser reelegido como miembro de la junta directiva de esa empresa pública.

Sobre el particular es necesario indicar que, con la entrada en vigencia del Código Electoral el 2 de setiembre del año 2009, se produjo una modificación sustancial en la letra de la prohibición en estudio, pues el legislador incluyó dentro de la lista de sujetos abrigados por la prohibición absoluta a los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y entes públicos estatales de forma tal que, al amparo del párrafo segundo y tercero del artículo 146, esa condición reduce actualmente los derechos políticos de su titular únicamente al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones.

La creación del Transitorio V es una decisión de política legislativa orientada a tutelar, entre otras, la situación de los miembros de juntas directivas que fueron nombrados en esos cargos antes de la entrada en vigencia de la ley cuando esos puestos estaban sujetos únicamente a la prohibición relativa, como es el caso del consultante.

Sin embargo, la protección que otorga esa norma está reservada y subyace mientras exista el nombramiento que dió origen a su posición en el cargo, pues lo asumió de manera legítima en un momento histórico en el que no le resultaba prohibido. Por ende, la finalización de ese período y el advenimiento de un nuevo nombramiento implican, per se, que el transitorio no le cobija y deberá ajustarse a las disposiciones vigentes que no puede inobservar y, según las cuales, el régimen que le resultaría aplicable es el dispuesto en el párrafo segundo del artículo 146.

III.- Sobre la Compañía Nacional de Fuerza y Luz y las limitaciones de participación político electoral atinentes a los miembros de su Junta Directiva, de conformidad con el artículo 146 del Código Electoral. Para la determinación del tipo de prohibición que en materia electoral le resulta aplicable a un miembro de la Junta Directiva de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, es preceptivo señalar que esta entidad nace como producto del contrato suscrito el 27 de febrero de 1941 entre el “Servicio Nacional de Electricidad” y “The Costa Rican Electric Light and Traction Company, Limited”, “La Compañía Nacional de Electricidad” y la “Compañía Nacional Hidroeléctrica, Sociedad Anónima”. Este contrato fue ratificado y aprobado por el Congreso Constitucional de la República de Costa Rica el 8 de abril de 1941 y el 15 de mayo de ese mismo año se constituye como una empresa pública de capital mixto y es inscrita en el Registro de Personas Jurídicas del Registro Público. Posteriormente, mediante Ley N°4197 publicada en el Diario Oficial la Gaceta número 216 del 22 de septiembre de 1968 y Ley N° 4977 publicado en el Diario Oficial la Gaceta del 20 de mayo de 1972, Ley 8660, del 8 de agosto del 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones y el Decreto Ejecutivo 35148 del 24 de febrero del año 2009 denominado “Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”, vigente desde el 29 de abril de ese mismo año, se integra la base jurídica que otorga la plataforma normativa de su funcionamiento.

La naturaleza de su origen y de la normativa que la regula han generado que la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República le hayan otorgado categoría de “empresa pública del Estado”. En efecto la intervención del órgano contralor sobre las actividades de la entidad se ha ajustado a esa categorización. De igual forma, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-141-2004 del 10 de mayo de 2004 se pronunció sobre su naturaleza jurídica en los siguientes términos:

“Al referirnos a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, debemos de remitirnos al llamado Contrato Eléctrico, ratificado por Ley Nº 2 de 8 de abril de 1941. A través del mismo se organiza a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, como resultado de la fusión de tres compañías (The Costa Rica Electric Light and Traction Company, Limited, la Compañía Nacional de Electricidad y la Compañía Nacional Hidroeléctrica, Sociedad Anónima) que para la fecha desarrollaban actividades de generación eléctrica, operación de tranvías y teléfonos.

Dicha Compañía se encuentra estructurada como una sociedad anónima, pero el Estado, a través del Instituto Costarricense de Electricidad adquirió más del 90% de sus acciones. Es por ello, que cuando se emite el Reglamento para el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles (Decreto Ejecutivo Nº 7927-H de 12 de enero de 1978) se le clasifica como una Empresa Estatal y se le somete al citado reglamento. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República en el dictamen C-134-2003, manifestó:

“En el caso de la CNFL S.A., nos encontramos en un caso típico de una empresa pública-ente privado, es decir, frente a una empresa donde el Estado, a través del Instituto Costarricense de Electricidad, es el socio mayoritario (dueño del 90% de sus acciones), la cual está constituida bajo una figura organizativa del Derecho privado.”.

Así las cosas es claro que, si bien jurídicamente está organizada como un ente de derecho privado, tiene el carácter de empresa pública pues su existencia obedece a la prestación de un servicio de interés público de primer orden, en beneficio de la comunidad, con un 90 % de capital estatal y cuya labor comporta una gestión pública trascendental para la consecución de fines públicos.

Por lo expuesto y tomando como premisa inicial que la Compañía Nacional de Fuerza y Luz es una empresa pública, los miembros de su Junta Directiva están sujetos a la prohibición absoluta que se regula en el párrafo segundo del numeral 146.

En el caso del señor Calderón Castro y en torno a su condición de miembro de la Junta Directiva de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, la misma manera en que se analizó en la resolución 1253-E6-2010 opera para el puesto de miembro de la Junta Directiva de RACSA. Por ende, si su cargo en la CNFL empezó a regir en fecha previa a la entrada en vigencia del Código Electoral le resulta aplicable la excepción descrita en el mencionado TRANSITORIO V del actual Código Electoral, por las mismas razones anotadas en esa sentencia. Es decir, si la excepción señalada alcanza al señor Calderón Castro como miembro de la Junta Directiva del ICE, a fortiori le aplica ese transitorio como directivo de la CNFL, empresa cuyos activos pertenecen en un 90% a aquella institución, pues si el cargo directivo que ostenta en el ICE, que es lo principal, está exento de la aplicación del párrafo segundo del numeral 146 del Código Electoral, quiere decir que para lo accesorio, entiéndase el cargo directivo de una empresa propiedad del ICE, debe aplicarse el mencionado principio. De toda suerte, tratándose de materia odiosa, se considera aplicable el principio de interpretación restrictiva en favor del ejercicio de todo derecho fundamental, incluido el de participación política, tal como se indicó en esa oportunidad.

No obstante, ello aplica mientras persista ese nombramiento pues con la finalización de ese período y el advenimiento de su reelección, el transitorio no le cobija y deberá ajustarse a las disposiciones vigentes que no puede inobservar y, según las cuales, el régimen que le resultaría aplicable es el dispuesto en el párrafo segundo del artículo 146.

POR TANTO

Se evacua la consulta del señor Antonio Calderón Castro en el sentido de que los nombramientos realizados luego de la entrada en vigencia del Código Electoral, en cargos de las Juntas Directivas de RACSA y de la CNFL, están comprendidos en el régimen de prohibiciones regulado por el párrafo segundo del artículo 146, por lo que resultan incompatibles con el de Secretario General de un partido político. Notifíquese.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron

Zetty Bou Valverde Ovelio Rodríguez Chaverri

Exp 247-E-2010

Hermeneútica Electoral

Antonio Calderón Castro

MQC/er.-