N.° 4648-E8-2010.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las ocho horas quince minutos del treinta de junio de de dos mil diez.
Consulta formulada por la señora Marcia Bermúdez Valladares, Directora de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y Directora Ejecutiva del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, sobre la aplicación del artículo 146 del Código Electoral a los cargos que ostenta.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal el 25 de enero de 2010, la señora Marcia Bermúdez Valladares, Directora de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y Directora Ejecutiva del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, formula consulta ante este Tribunal sobre la aplicación del artículo 146 del Código Electoral a los cargos que ostenta.
2.- En el procedimiento no se notan defectos capaces de invalidar lo actuado.
Redacta el Magistrado Seing Jiménez; y,
CONSIDERANDO
I.- Admisibilidad de la gestión consultiva: En la gestión presentada, la señora Marcia Bermúdez Valladares, Directora de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y Directora Ejecutiva del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, solicita la definición del régimen jurídico aplicable a una situación concreta, cual es la aplicación del artículo 146 del Código Electoral a los cargos que ostenta.
Al efecto, dispone el inciso d) del artículo 12 del Código Electoral, que el Tribunal Supremo de Elecciones tiene la atribución de emitir opiniones consultivas en el siguiente caso:
“(...) a solicitud del Comité Ejecutivo Superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral. Cualquier particular podrá también solicitar una opinión consultiva, pero en este caso quedará a criterio del Tribunal evacuarla, si lo considera necesario para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines.”.
Según se aprecia en la normativa expuesta, la señora Bermúdez Valladares está facultada para solicitar la opinión consultiva que se conoce, dado que este Tribunal considera de interés, para la correcta orientación del proceso electoral que se avecina, aclarar lo planteado.
II.- Sobre el fondo: La señora Marcia Bermúdez Valladares, Directora de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) y Directora Ejecutiva del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, solicita que este Tribunal le aclare la aplicación del artículo 146 del Código Electoral (y del transitorio V de ese mismo cuerpo normativo), a los cargos que ostenta.
Cabe recordar, al respecto, que la señora Valladares Bermúdez formuló en el año 2008 una consulta similar, pero bajo el régimen legal establecido en el artículo 88 del Código Electoral, hoy derogado. Dicha gestión, fue atendida mediante resolución n° 0721-E8-2009 de las 14:30 horas del 4 de febrero de 2009. En aquella oportunidad, en lo que interesa, se dijo:
“b) Sobre el régimen de prohibición de participación política aplicable a la Directora Nacional de DINADECO.- Este Tribunal, en la resolución n.° 2512-E6-2008 de las 12 horas del 25 de julio del 2008, con motivo de una denuncia por parcialidad y participación política prohibida interpuesta contra la Directora de DINADECO, analizó el régimen de prohibición de participación política aplicable a quien ocupe este cargo. Al respecto señaló:
“1. Sobre la naturaleza jurídica de DINADECO y la prohibición general que alcanza a la Directora Nacional de Desarrollo de la Comunidad. Resulta relevante analizar la naturaleza jurídica de DINADECO, a efectos de identificar el tipo de prohibición aplicable a sus funcionarios y definir el marco regulatorio de los hechos denunciados, en tanto este análisis permitirá, como punto de partida, individualizar las conductas prohibidas para la denunciada, quien en el momento de los hechos ocupaba el cargo de Directora Nacional de Desarrollo de la Comunidad y Directora Ejecutiva del Consejo Nacional de ese órgano.
En esta línea de análisis, el artículo 1° de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Ley n.° 3859 del 7 de abril de 1967, publicada en La Gaceta n.° 88 del 19 de abril de 1967, señala:
“Artículo 1.- Créase la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, con el carácter de órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía ...” (el destacado no es del original).
La Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° 424 del 24 de octubre del 2006, atendiendo a la naturaleza jurídica de DINADECO consideró:
“Analizada la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, puede afirmarse que la Dirección Nacional es un órgano desconcentrado al tenor de lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.
(...)
Es decir, de lo trascrito se puede arribar a dos conclusiones fundamentales, en primer término que DINADECO es un órgano con desconcentración máxima únicamente en lo referente a la competencia específicamente asignada por la ley de creación de dicha Dirección.
Como segundo aspecto, que el superior jerárquico es el Director General, con base en lo dispuesto en la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad.”.
Del análisis de la jurisprudencia administrativa transcrita se desprende que el legislador optó, en la creación de DINADECO, por un modelo de desconcentración máxima de funciones. Éste conlleva una distorsión del vínculo jerárquico respecto del Ministro correspondiente, pero no su desaparición ni el surgimiento de una nueva personificación pública. De ahí que, bajo este esquema, el órgano desconcentrado no cuenta con los atributos propios de una persona jurídica formalmente independiente, en tanto no tiene autonomía administrativa ni patrimonio propio, de manera que se diferencia de una institución autónoma, debido a que su relativa independencia se encuentra limitada a la competencia atribuida expresamente en la ley.
En el caso de la Directora Nacional de Desarrollo de la Comunidad, aún y cuando el artículo 9 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad estipula que el Director Nacional actuará como Director Ejecutivo del Consejo y pese a que el párrafo 2° del artículo 88 del Código Electoral incluye a los directores ejecutivos de las instituciones autónomas dentro de la prohibición absoluta de participación política, lo cierto es que DINADECO, según se indicó, está previsto como un órgano de desconcentración máxima del Poder Ejecutivo y no como una institución autónoma, de suerte que no se cumplen los elementos que exige la norma, sea que el puesto de director ejecutivo lo sea dentro de una institución autónoma; consecuentemente, no podría aplicarse esta restricción a la denunciada.
Ahora bien, examinada la Ley n.° 3859 de 7 de abril de 1967, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, no se encuentra ninguna prohibición específica sobre la participación política de los funcionarios de este órgano. Así las cosas, al no existir un régimen especial de restricción al derecho de participación política definido en la ley específica, se entiende aplicable a los funcionarios de DINADECO, independientemente del grado jerárquico que ostenten, la prohibición general contenida en el párrafo 1° del artículo 88 del Código Electoral.” (lo resaltado es del original).
Es claro, en el precedente parcialmente trascrito, que ni a la Directora Nacional de DINADECO ni a la Directora Ejecutiva del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, le aplicaba la prohibición absoluta del artículo 88, párrafo segundo, del Código Electoral y que esos órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo no reunían las características, ni les alcanzaban a sus directores las prohibiciones, propias de las instituciones autónomas.
En cuanto a si la nueva disposición legal sobre la materia, contenida en el numeral 146 del Código, modifica las limitaciones que en participación política acompañan los cargos, conviene traer a colación otro precedente jurisprudencial que aclara el punto.
En efecto, en la resolución n° 1234-E8-2010 de las 12:01 horas del 23 de febrero de 2010, éste Tribunal precisó:
“... con la entrada en vigencia del Código Electoral el 2 de setiembre del año 2009, se produjo una modificación sustancial en la letra de la prohibición en estudio, pues el legislador incluyó dentro de la lista de sujetos abrigados por la prohibición absoluta a los directores ejecutivos de los entes públicos estatales, de forma tal que al amparo del párrafo segundo y tercero del artículo 146, esa condición reduce los derechos políticos de su titular únicamente al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones.
(...)
De conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Persona Joven, número 8261 (publicada en La Gaceta número 95 de 20 de mayo de 2002), el “Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven” es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Cultura y Juventud, con personalidad jurídica instrumental. En torno a este tipo de órganos y su relación con el supuesto de hecho de la norma en estudio, mediante sentencia 0762-E8-2010 de las dieciséis horas con cuarenta minutos del seis de febrero del dos mil diez, en un caso similar al presente, este Tribunal Electoral dispuso:
“ (…) es criterio de este Tribunal que, al establecer el legislador la prohibición absoluta de participación político-electoral para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal consideró, concretamente, el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras) el cual no es aplicable a la Asamblea Legislativa ni a los otros Poderes del Estado.
(...)
Se reitera para este caso, según se expuso ut supra, que los puestos que anteceden a la frase “todo ente público estatal”, que inician con “la presidencia ejecutiva”, refieren a instituciones y empresas de la Administración Descentralizada.
(...)
Asimismo, mediante la resolución número 0888-E8-2010 de las dieciocho horas del nueve de febrero de dos mil diez, esta (sic) Colegiado dispuso:
“Dado que el cargo de Director General del Servicio Civil no está contemplado en la lista taxativa que señala el numeral 146 ibidem, aunado a que la Dirección General del Servicio Civil es un órgano con desconcentración máxima del Poder Ejecutivo, por consiguiente no es un ente estatal al no tener personalidad jurídica y patrimonio propios, la restricción de participación político-electoral que acompaña ese cargo sigue siendo la genérica.” (el resaltado es del original).
Como se ve, este Tribunal ha aclarado que la referencia “todo ente público estatal” no alcanza a órganos sin personalidad jurídica ni patrimonio propios sino a instituciones autónomas, semiautónomas y empresas de la Administración Descentralizada, dentro de las que no cabe incluir, desde luego, ni a DINADECO ni al Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad. Sobre ambos cargos pesa, entonces, la limitación genérica que atañe a todos los funcionarios públicos, establecida en el párrafo primero del artículo 146 del Código de cita.
Finalmente, en virtud de que la reforma electoral del año 2009, en punto a la limitación del derecho de participación política, no afecta los cargos sobre los que se consulta, resulta ocioso pronunciarse respecto del transitorio V del nuevo Código Electoral.
POR TANTO
Se emite la opinión consultiva en el sentido de que el cargo de Directora de DINADECO y del Concejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad están sujetos a la prohibición de participación política regulada en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral, por lo que, quien los ostente, puede realizar actividades político-electorales fuera de sus horas laborales. Notifíquese.
Max Alberto Esquivel Faerron
Mario Seing Jiménez Zetty Bou Valverde
Ovelio Rodríguez Chaverri Fernando del Castillo Riggioni
Exp. n.º 041-SJ-2010
Opinión consultiva
Marcia Valladares Bermúdez,
Aplicación 146 Código Electoral a Dirección de DINADECO
GRJ/er.-