N.° 3522-E8-2018.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas del trece de junio de dos mil dieciocho.
Consulta formulada por el señor Daguer Hernández Vásquez, Subdirector de Migración y Extranjería, sobre las limitaciones de participación político electoral aplicables a la Dirección y Subdirección General de Migración y Extranjería.
RESULTANDO
Redacta el Magistrado Casafont Odor; y,
CONSIDERANDO
I.- Admisibilidad de la gestión consultiva.- El artículo 12.d del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas por gestión del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa norma dispone también que, si la consulta procede de un particular, la opinión consultiva será atendida cuando -a criterio de este Órgano- resulte necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.
El pronunciamiento solicitado por el señor Hernández Vásquez cumple tal propósito debido a su inquietud sobre limitaciones de participación político-electoral atinentes a dos cargos públicos, lo que autoriza el ejercicio hermenéutico solicitado.
II.- Parcialidad y participación política prohibida de los funcionarios públicos.- El ordinal 95.3 de la Constitución Política dispone que la ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con la garantía efectiva de imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas. A nivel legal, ese precepto constitucional ha sido desarrollado, entre otros, en el numeral 146 del Código Electoral que, en lo que interesa, dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código (…) (el subrayado es propio).
De la disposición transcrita se desprende que, al primer grupo de funcionarios, les está vedado favorecer con sus cargos a un partido político o dedicarse, en sus horas laborales, a trabajos o discusiones partidarias (prohibición genérica o relativa) y, al grupo enlistado en el párrafo segundo, el legislador les proscribió, expresamente, toda forma de participación político partidaria, salvo la emisión del voto (prohibición absoluta).
III.- Naturaleza jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería.- El artículo 12 de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley n.° 8764, del 19 de agosto del 2009 (publicada en La Gaceta No. 170 del 01 de setiembre del 2009), dispone que la Dirección General de Migración y Extranjería es un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía y es el ejecutor de la política migratoria que dicte el Poder Ejecutivo.
Como marco jurídico orientador, en su dictamen n.° C-159-96 de 25 de setiembre de 1996, la Procuraduría General de la República apuntó sobre la desconcentración mínima:
“La desconcentración es una técnica de
distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona
jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en
forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su
propia responsabilidad.
Ahora bien, no se trata de
cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para
decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento.
Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en
materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos
públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es
especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen
orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” (el destacado es
suplido).
Dado que la Dirección General de Migración y Extranjería es un órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de Gobernación y Policía carece, por consiguiente, de personalidad jurídica propia y sus funciones se desarrollan bajo una situación de dependencia del citado Ministerio.
IV.- Examen de fondo.- En primer término importa apuntar que la citada ley de Migración y Extranjería no establece prohibición alguna de participación político-electoral para sus funcionarios.
En el entendido que la Dirección General de Migración y Extranjería es un órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación y Policía conviene revisar la normativa interna de ese Ministerio, el cual no tiene ley orgánica que lo regule, pero sí un reglamento autónomo de servicios. El artículo 10 inciso q) del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Gobernación y Policía (Decreto Ejecutivo n.° 31535, vigente desde el 16 de diciembre de 2003) prescribe como prohibición para sus servidores públicos: “Hacer, durante la jornada laboral, propaganda política electoral, o ejecutar cualquier otro acto que signifique coacción de las libertades que establece la Constitución Política.”.
Finalmente, la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública (Ley n.° 5482 de 24 de diciembre de 1973) cuyo Ministro de Seguridad Pública tiene a cargo los ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, no establece ningún tipo de proscripción legal de participación político electoral para sus funcionarios públicos.
Apelando propiamente al Código Electoral, este Tribunal ha reiterado que -al establecer el legislador la prohibición absoluta para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal- consideró, concretamente, el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras), lo que no incluye a órganos desconcentrados como, en este caso, la Dirección General de Migración y Extranjería (ver resoluciones n.° 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 06 de febrero; n.° 888-E8-2010 de las 18:00 horas del 09 de febrero y 1234-E8-2010 de las 12:01 horas del 23 de febrero, todas del 2010).
Bajo esa lógica, el cargo de Director o Subdirector de la Dirección General de Migración y Extranjería -dada su naturaleza- no resulta asimilable o equivalente al del director ejecutivo, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, en los términos previstos en el párrafo segundo del Código Electoral.
En consecuencia, la restricción de participación político-electoral que acompaña ambos cargos es la genérica, contemplada en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral, pues no existe norma alguna que le imponga un régimen diverso, lo que implica que, para los dos cargos, no pueden trasgredir la prohibición genérica de “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político”.
POR TANTO
Se evacua la consulta en el sentido de que el
Director y Subdirector de la Dirección General de Migración y Extranjería
están sujetos a la restricción genérica a la participación
político-electoral, por lo que tienen prohibido “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter
político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para
beneficiar a un partido político”. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Max Alberto Esquivel Faerron Zetty María Bou Valverde
Luis Diego Brenes Villalobos Juan Antonio Casafont Odor