N.° 2575-E8-2014.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las quince horas quince minutos del veintiuno de julio de dos mil catorce.


Opinión consultiva formulada por la señora Marta Acosta Zúñiga, Contralora General de la República, sobre las prohibiciones consignadas en el artículo 146 del Código Electoral y su relación con el uso de redes sociales.

RESULTANDO

       1.- En escrito del 15 de enero de 2014 la señora Marta Acosta Zúñiga, Contralora General de la República, solicita opinión consultiva sobre las prescripciones del numeral 146 del Código Electoral en relación con el uso de redes sociales por  funcionarios de la Contraloría General de la República, en adelante CGR (ver folio 1).

       2.- En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

       Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;                 

CONSIDERANDO

I.- Admisibilidad de la opinión consultiva: El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral.

En este caso la temática consultada es atendible porque la formula la señora Contralora General de la República y, además, refiere a las eventuales limitaciones consignadas en los artículos 48 inciso c) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 146 del Código Electoral cuando se utilizan redes sociales, lo que resulta pertinente a la materia electoral.

II.- Sobre el régimen de neutralidad político-electoral contenido en el artículo 146 del Código Electoral:   Dispone el citado artículo lo siguiente: 

“Prohibición para empleados y funcionarios públicos

Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.  Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.

Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la)  procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as)  del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.

El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.”.

       En la resolución n.° 223-E6-2012,  de las 15:10 horas del 12 de enero de 2012, este Tribunal abordó cuatro aspectos esenciales de la beligerancia política, a saber: la conducta que es sancionada por ese ilícito, el bien jurídico tutelado, el ámbito de aplicación de la neutralidad político-electoral y el principio rector de interpretación para estos casos.

       Sobre la falta sancionada se señaló que la beligerancia política involucra dos conductas específicas contenidas en el numeral 146 del Código Electoral: a) la parcialidad política, que se produce cuando el funcionario público beneficia a un partido utilizando la autoridad o influencia de su cargo; y b) la participación política prohibida, que se da cuando el funcionario se dedique, en horas laborales, a trabajos o discusiones de carácter político-electoral o cuando, tratándose de los servidores públicos detallados en el párrafo segundo del artículo 146 ibídem, incurran en las conductas ahí tipificadas (véanse, entre otras, las resoluciones n.° 353-98 de las 10:00 horas del 31 de marzo de 1998, n.° 2841-E-2008 de las 11:05 horas del 25 de agosto de 2008 y n.° 3317-E6-2011 de las 14:00 horas del 29 de junio de 2011).

       En cuanto al bien jurídico tutelado, se indicó que es la neutralidad político-electoral de los servidores del Estado para evitar, precisamente, una afectación a la libertad electoral de los ciudadanos y a la equidad en las elecciones nacionales y municipales.

       Respecto del ámbito de aplicación de la neutralidad política, la resolución de cita enfatiza que, el numeral 146 del código de marras, como se dijo, establece dos limitaciones de diferente grado. La primera impide a todos los funcionarios, de modo general, dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral durante sus horas laborales y a usar su cargo en beneficio de una agrupación política. Por su parte, la segunda limitación comprende una restricción absoluta de participación política tratándose de los funcionarios incluidos en el segundo párrafo de la norma citada (véanse también, en este sentido, las resoluciones n.° 1927-E8-2008 de las 10:05 horas del 05 de mayo de 2009 y n.º 4875-E8-2010 de las 12:00 horas del 13 julio de 2010).

       Finalmente, en lo que concierne al principio rector de interpretación de este instituto jurídico, se reiteró que toda la normativa relacionada con las prohibiciones de beligerancia política (Código Electoral y otras leyes) debe interpretarse, en caso de duda, de modo restrictivo en favor del principio pro libertate, que dimana de los artículos 26 y 98 de la Constitución Política.  De acuerdo con estos artículos, todos los costarricenses tienen derecho a reunirse pacíficamente y sin armas para discutir asuntos políticos y examinar la conducta de los funcionarios y agruparse en partidos para intervenir en la política nacional. Así, en su cumplimiento, la jurisprudencia electoral ha destacado la relevancia del derecho de participación política, dentro de la configuración democrática del Estado costarricense, lo que exige que la interpretación de las normas que restrinjan este derecho debe observar el principio in dubio pro participación.

       III.- Sobre las limitaciones a la participación política contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República: Esta ley (en adelante LOCGR -Ley n.° 7428 de 26 de agosto de 1994, publicada en La Gaceta n.° 210 de 4 de noviembre de 1994-), en cuanto a las prohibiciones consultadas, dispone en su artículo 48 inciso c), lo siguiente: 

“Prohibiciones

Se prohíbe al Contralor, al Subcontralor y a los demás funcionarios de la Contraloría General de la República lo siguiente:

(…)

c) Participar en actividades político-electorales, con las salvedades de ley.” (el destacado es suplido).

       En virtud de que la normativa consultada contiene una redacción casi idéntica a la que utiliza el artículo 29 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (en lo sucesivo LOSBN, Ley n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas), respecto de las limitaciones políticas de sus funcionarios y que esta Autoridad Electoral se ha pronunciado, en varias oportunidades, sobre el régimen prohibitivo contenido en esa norma, resulta indispensable, de previo a dar respuesta a las consultas formuladas, el repaso de esa línea jurisprudencial con el fin de establecer el grado de restricción a la participación política que tienen los funcionarios de la Contraloría General de la República.

En este sentido, en la resolución n.° 871-E-2004 de las 15:45 horas del 13 de abril de 2004, este Tribunal se pronunció sobre esa norma de la siguiente manera:

“El artículo 29 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley n.º 1644 del 25 de setiembre de 1953, publicada en el Diario Oficial La Gaceta n.º 219 del 27 de setiembre de 1953, establece, en lo que interesa:

“Los miembros de las Juntas no podrán participar en actividades político-electorales, salvo con la emisión de su voto y en las que sean obligatorias por ley. Esta prohibición es aplicable a los Gerentes, Jefes y Subjefes de Departamento y de Sección”.        

       En consecuencia, al señor (…), en su condición de miembro de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica, le estaba prohibido “participar en actividades político-electorales”. Según indica el artículo citado, sus derechos político-electorales quedaban reducidos a la emisión de su voto y a las actividades que sean obligatorias por ley.

Por su parte, el artículo 88 del Código Electoral estipula, en relación con los funcionarios públicos que señala taxativamente y “quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes”, que les está vedado “participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género”. Prohibición que, según se ha revisado, se le aplica al señor (…) en virtud de ley especial.” (el subrayado no es del original; ver, en el mismo sentido, entre otras, las resoluciones n. 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo de 2004 y 1262-E6-2013 de las 13:30 horas del 8 de marzo de 2013).

De acuerdo con el razonamiento jurisprudencial que precede y tomando en consideración, como se indicó, la similitud que existe en la redacción de los artículos 29 de la LOSBN y 48 de la LOCGR, se concluye que a los funcionarios de la Contraloría General de la República, en virtud de ley especial, les aplica la prohibición absoluta de participación política prevista en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, con lo cual sus derechos político-electorales están reducidos a la emisión de su voto y a las actividades que sean obligatorias por ley.

       IV.- Generalidades sobre el uso de redes sociales: En el apartado primero del Manual de Procedimientos para la Administración de los Perfiles Institucionales en Redes Sociales de este Tribunal (acuerdo de sesión ordinaria n. 71-2010 de 10 de agosto de 2010) se transcriben las definiciones de redes sociales, Twitter, Facebook y Youtube descritas en Wikipedia, según el siguiente detalle:

“1.Definiciones:

a) Redes Sociales: Se entiende por redes sociales aquellos servicios web para comunidades de personas que comparten intereses y actividades, o que están interesados en explorar los intereses y las actividades de otros. Los servicios de redes sociales permiten a los usuarios crear un perfil y funciones adicionales, como la capacidad de crear grupos que comparten intereses comunes o afiliaciones, subir videos, y celebrar debates en los foros, entre otros. 

b) Twitter: es un servicio gratuito de microblogging que permite a sus usuarios enviar entradas de texto, denominadas “tweets”, de una longitud máxima de 140 caracteres. El envío de estos mensajes se puede realizar tanto por el sitio web de Twitter, como vía SMS desde un teléfono móvil, desde programas de mensajería instantánea y otras aplicaciones. 

c) Facebook: es un sitio web gratuito de redes sociales. La idea fundamental de este sitio es crear una comunidad web donde las personas comparten gustos y sentimientos. Cada usuario crea un perfil y puede agregar a cualquier persona que conozca y esté registrada, siempre que acepte su invitación. También ofrece la opción de crear grupos y páginas. En estas se reúnen personas con intereses comunes. En los grupos se pueden añadir fotos, vídeos, mensajes, etc. Las páginas, se crean con fines específicos y a diferencia de los grupos no contienen foros de discusión, ya que están encaminadas hacia marcas o personajes específicos y no hacia ningún tipo de convocatoria.

d) Youtube: Es un sitio electrónico en el cual los usuarios pueden subir y compartir vídeos. Es muy popular gracias a la posibilidad de alojar vídeos personales de manera sencilla. Aloja una variedad de clips de películas, programas de televisión, vídeos musicales, así como contenidos amateur. YouTube mantiene una logística que permite localizar cualquier vídeo por medio de las etiquetas, títulos y descripciones que los usuarios asignan a sus vídeos.”.

       El uso de las redes sociales, como se desprende de las definiciones anotadas, constituye un medio para colocar mensajes o comentarios o para crear, transformar o confirmar opiniones.  De esta forma, sin tratarse de una lista numerus clausus, toda persona puede utilizar las redes sociales para inmiscuirse en discusiones o debates de cualquier tipo, para enviar o recibir información, mensajes o videos a través de un perfil, para participar en las actividades que organice determinada institución, empresa, grupo o persona, o, simplemente, para integrar cualquier comunidad web.

V.- Examen de fondo: En virtud de que las consultas formuladas por la señora Contralora General de la República giran sobre un mismo tema, sea la neutralidad político-electoral aplicable a los servidores de esa Institución, en relación con el uso de redes sociales, se brindará respuesta a todas las interrogantes en un mismo apartado, por lo que se transcriben, de seguido, para una mejor claridad.

Con el fin de dar respuesta a las consultas formuladas es importante resaltar que, tal y como se hizo ver en el considerando anterior, las redes sociales en la actualidad funcionan como una plataforma de comunicaciones que permite, ante todo, la posibilidad de interactuar con otras personas. En este sentido, el uso generalizado de estos instrumentos los ha convertido en una de las fuentes a las que se acude con más frecuencia, con el fin de enviar o recibir información, mensajes o videos a través de sus perfiles.

Propiamente, en cuanto al funcionamiento de estas redes sociales, debe aclararse que si lo pretendido por el usuario es, únicamente, recibir información de sus miembros, se requiere por parte de este, como condición indispensable, ser amigo en “Facebook”, seguidor en “Twitter” o haber dado “me gusta” en el perfil de usuario, acciones que, por sí mismas, no pueden asociarse, de ninguna manera, a conductas prohibidas en el ámbito electoral, sino como aquellas necesarias para recibir o acceder a la información que circula en esa comunidad virtual.

Ahora bien, a la luz del principio rector de la interpretación del instituto de la beligerancia política, no podría esta Magistratura Electoral realizar una lectura extensiva de la prohibición prevista en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral tendiente a restringir los derechos fundamentales de esos funcionarios más allá de lo ahí previsto ya que, por el contrario, las restricciones a la participación política imponen un ejercicio hermenéutico que, lejos de entender rígidamente la prohibición, debe flexibilizarla en favor del ejercicio de tales derechos.

Por ello, tomando en consideración que a los funcionarios de la Contraloría General de la República les aplica la prohibición absoluta a la participación política y que la utilización de las redes sociales en la actualidad se han convertido en una de las fuentes principales a las que acuden las personas en busca de información, este Tribunal, en atención al principio pro libertad, interpreta que el uso de las redes sociales (dando “me gusta” en el perfil de Facebook, siendo amigo en Facebook o seguidor en el perfil de Twitter) por parte de los funcionarios de la CGR y, en general, de los funcionarios con prohibición absoluta, no está prohibido ni configura el ilícito de beligerancia política previsto en el artículo 146 del Código Electoral, siempre que, como parte de dicho uso, el funcionario público no consigne adicionalmente expresiones que puedan interpretarse, inequívocamente, como actos de ostentación de simpatía partidaria, ya que esa conducta sí estaría prohibida.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en los siguientes términos: 1) Los funcionarios de la Contraloría General de la República están sujetos al régimen de prohibición absoluta previsto en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, por lo cual sus derechos políticos están reducidos a la emisión del voto y a las actividades que sean obligatorias por ley. 2) El uso de las redes sociales por los funcionarios de la CGR (dando me gusta en el perfil de Facebook, siendo amigo en Facebook o seguidor en el perfil de Twitter) no está prohibido ni configura el ilícito de beligerancia política, siempre y cuando producto de dicho uso no se consignen adicionalmente expresiones que puedan interpretarse inequívocamente como ostentación de simpatía partidaria. Notifíquese a la señora Contralora General de la República.

Luis Antonio Sobrado González

 

Eugenia María Zamora Chavarría                               Max Alberto Esquivel Faerron

 

Marisol Castro Dobles                                                Fernando del Castillo Riggioni


Exp. 022-Z-2014

Opinión consultiva

Marta Acosta Zúñiga, Contralora General de la República

Beligerancia política de funcionarios de la CGR por redes sociales

JJGH/smz.-