N.° 0762-E8-2010.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, las dieciséis horas con cuarenta minutos del seis de febrero del dos mil diez.-

Opinión consultiva formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, así como por el señor Raúl Silesky Jiménez, Subdirector de Departamento, respecto de las limitaciones de participación político-electoral relacionadas con el estrato gerencial creado en el nuevo Manual Descriptivo de Clases de ese Poder de la República.

RESULTANDO

1.-En oficio n.° Direc.1136-11-2009 presentado ante la Secretaría del Tribunal el 18 de noviembre de 2009 el señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, pone en conocimiento de este Tribunal el acuerdo adoptado por el Directorio de la Asamblea Legislativa por intermedio del cual formula opinión consultiva a este Tribunal sobre la aplicación del numeral 146 del Código Electoral a los puestos de directores y subdirectores de la Institución con vista en la emisión del nuevo Manual Descriptivo de Clases que contiene un “estrato gerencial”. El Directorio Legislativo, según el referido acuerdo, realizó un análisis del tema y señaló, entre otros puntos, que el numeral 146 ibídem no alcanza a los directores y subdirectores de departamento y de fracción política, al director ejecutivo y a directores y subdirectores de división (incluyendo al auditor y subauditor) toda vez que, a su juicio, no pertenecen a una clase gerencial dado que en la Institución no se transan servicios, como sí ocurre en los puestos de gerencia y subgerencia de las instituciones autónomas y de entes públicos estatales. Manifiesta el señor Ayales Esna que, sobre ese tema, el propio Directorio Legislativo solicitó al Departamento de Asesoría Legal que vertiera su criterio siendo que la señora Reyna J. Marín Jiménez, quien funge como directora de ese departamento, mediante oficio n.° As.Leg. 851-2009 enfatizó que a esos cargos sí los afectan las prohibiciones del numeral 146 del Código Electoral (folios 1-3).

2.-El señor Raúl Sileski Jiménez, mediante correo electrónico recibido por este Tribunal el 17 de diciembre de 2009, dirigido al servidor Alejandro Bermúdez Mora, Secretario de este Tribunal, formula opinión consultiva en el mismo sentido, concretamente respecto de la aplicación del numeral 146 del Código Electoral al puesto de Subdirector de Departamento, que es su caso. Subraya el interesado, en lo pertinente, que “durante años he contribuido económicamente con un partido político. Mi consulta es si puedo continuar aportando esa suma realmente insignificante a esa agrupación o por el contrario debo suspender, inmediatamente, ese aporte mensual.” (folios 4-5).

3.-En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,

CONSIDERANDO

I.- Admisibilidad de la opinión consultiva: El artículo 12 inciso d) del Código Electoral faculta a este Tribunal para emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Subraya también la norma de referencia que cualquier particular puedesolicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de esta Magistratura, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

Lo peticionado por el Directorio de la Asamblea Legislativa y por el señor Silesky Jiménez cumple con el propósito de orientar el proceso electoral al estar de por medio la duda de si a los servidores legislativos incorporados en el “estrato gerencial” previsto en el nuevo Manual Descriptivo de Clases, aprobado por el mencionado Directorio legislativo, les rige la prohibición absoluta de participar en las actividades de las agrupaciones políticas, según lo prescribe el numeral 146 del código de marras.

II.- Breve repaso sobre el deber general de imparcialidad político-electoral de los servidores legislativos durante sus horas laborales, que imperaba con el anterior Código Electoral:Elartículo 35 inciso a) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa n.° 4556 de 29 de abril de 1970, que regula la relación de empleo entre la Asamblea Legislativa y sus servidores, obliga a los empleados legislativos a conducirse con total imparcialidad político-electoral durante sus horas laborales por lo que nada les impide, una vez concluida su jornada laboral, participar de las actividades de los partidos políticos. Tal norma destaca, al respecto:

“ARTÍCULO 35.-Está prohibido a los servidores de la Asamblea Legislativa, además de lo expuesto en el artículo 72 del Código de Trabajo:

a)Hacer campaña política partidaria en el desempeño de sus funciones, así como violar las normas de neutralidad que establece el Código Electoral (...).”.

La limitación legal trascrita es reproducida en el Reglamento Autónomo de Servicio de la Asamblea Legislativa, adoptado por Acuerdo n.° 46-06-07 de 31 de enero de 2007, publicado en el Alcance n.° 5 a La Gaceta n.° 36 de 20 de febrero de 2007, cuyo artículo 38 inciso d) precisa:

“Artículo 38.-

Queda absolutamente prohibido a los servidores (as):

(...)

d) Hacer durante la jornada laboral propaganda político-Electoral, o contraria a las instituciones democráticas o ejecutar cualquier acto que signifique limitación a la libertad religiosa que establece la Constitución Política (...).”.

Este Tribunal, a la luz del numeral 88 del anterior Código Electoral,mediante resolución n.° 919-E-2002 de las 14:30 horas de 4 de junio de 2002 clarificó que a los funcionarios legislativos les aplicaba, solamente, la restricción genérica contemplada en aquella norma electoral, que prohibía a los empleados públicos “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”. En la mencionada sentencia se apuntó en lo concerniente:

“Siendo así, nada impide que los funcionarios públicos de la Asamblea Legislativa participen en actividades políticas fuera de su jornadas laborales pues no existe prohibición expresa, siempre y cuando el cargo técnico que desempeñan lo ejerzan con la debida neutralidad e imparcialidad (conforme lo establece el artículo 95 inciso 3 de la Constitución Política) y en el entendido de que no pueden aprovecharse de su cargo para beneficiar a un partido político.”.

III.- Examen de fondo:La opinión consultiva solicitada versa sobre la aplicación del numeral 146 del Código Electoral a los servidores legislativos incorporados en el denominado “Estrato Gerencial”, que comprende las clases Subauditor Interno, Subdirector de Departamento, Médico Jefe, Auditor Interno, Director de Departamento, Director de División y, finalmente, Director Ejecutivo. Ello en virtud del nuevo Manual Descriptivo de Clases de la Asamblea Legislativa aprobado en la sesión del Directorio Legislativo n.° 150-2009 de 20 de mayo de 2009, que empezó a regir a partir de su publicación en La Gaceta n.° 146 de 29 de julio de 2009.

1) Restricción genérica de participación político-electoral para los servidores legislativos que fungen como Subdirector de Departamento, Médico Jefe, Director de Departamento y Director de División:Al igual que en el Código Electoral derogado, el numeral 146 del nuevo Código Electoral, que entró a regir a partir del 2 de setiembre de 2009, establece dos niveles de restricción a la participación política como lo son la proscripción a los empleados públicos, en general, de “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político” y, más rigurosa, la limitación contenida en el párrafo segundo que contiene una lista taxativa de funcionarios públicos con prohibición absoluta a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones.

El artículo 146 del código de marras, a mayor ilustración, dispone:

“Artículo 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos. Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.

Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercerel derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.

El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.”.

A partir de la modificación efectuada por la Asamblea Legislativa en su manual de puestos, específicamente la incorporación del denominado “Estrato Gerencial”, no considera esta Magistratura Electoral que a los cargos específicos de Subdirector de Departamento, Médico Jefe, Director de Departamento y Director de División les sea aplicable la restricción absoluta contenida en el segundo párrafo del artículo 146.

En primer término el denominado “Estrato Gerencial” que contiene los mencionados puestos refiere, básicamente, a la dirección o asesoramiento de unidades administrativas, la formulación de políticas generales en cada uno de los cargos dependiendo de las facultades conferidas, la dirección, planificación y coordinación del funcionamiento general de la institución, el logro de objetivos y el compromiso con las políticas y directrices emanadas del nivel superior cuya labor repercute, directamente, en la gestión estratégica y contribuye a la definición y ejecución de políticas y directrices superiores.

Específicamente, el Subdirector de Departamento coordina con la dirección de departamento la ejecución de actividades de planificación, organización, dirección, supervisión y evaluación de los procesos administrativos de conformidad con planes anuales operativos de su departamento, por lo que su labor se restringe al área específica en que está nombrado. El Médico Jefe dirige, supervisa, coordina y ejecuta labores técnicas, científicas y administrativas del departamento de Servicios de Salud. El Director de Departamento define las políticas, estrategias, objetivos, valores, misión y visión institucionales de su departamento conforme los planes anuales operativos definidos. El Director de División, finalmente, hace lo propio en la división en que está nombrado.

Se trata, indiscutiblemente, de la prestación de tareas administrativas y legislativas cuya labor gerencial se constriñe, específicamente, a la gestión administrativa de un departamento o área específica pero que no tiene el alcance y preponderancia que ostenta la gerencia de cualquier institución descentralizada que, por definición normativa, tiene a su cargo toda la administración de una empresa o institución donde el gerente es el principal funcionario administrativo y, en tal sentido, rinde informes y depende directamente de una Junta Directiva que constituye la máxima jerarquía de la organización, figura que no existe en la Asamblea Legislativa.

Debe tenerse en cuenta, igualmente, que los indicados puestos del “Estrato Gerencial” los ejercen empleados legislativos que no son escogidos por períodos de seis años con posibilidad de reelección, como sí lo son las gerencias previstas en el párrafo segundo del numeral 146 ibídem, toda vez que ostentan condiciones de nombramiento diferentes con plena estabilidad laboral de acuerdo al régimen de salarios que rige la institución.

Los titulares de las plazas en mención no ejercen, en suma, la dirección y administración superior de la Asamblea, llámese el manejo de recursos humanos, financieros e informáticos, no son responsables directamente ante el Jerarca institucional ni vigilan la organización, el funcionamiento y la coordinación de todas las dependencias. En tal sentido es criterio de este Tribunal que, al establecer el legislador la prohibición absoluta de participación político-electoral para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal consideró, concretamente, el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras) el cual no es aplicable a la Asamblea Legislativa ni a los otros Poderes del Estado. Así se desprende, incluso, del acta de la sesión extraordinaria de la Comisión Especial de Reformas Electorales y Partidos Políticos n.° 81 de 10 de mayo de 2009, en que la señora Maureen Ballestero Vargas, presidenta de la mencionada comisión, al justificar el entonces TRANSITORIO IV del proyecto de ley de Código Electoral, expediente n.° 16212, actual TRANSITORIO V del Código Electoral aprobado, aclaró:

“En el cuarto transitorio, finalmente, se están incluyendo algunos miembros de juntas directivas y subgerentes de instituciones autónomas en el tema de beligerancia política porque consideramos que la aplicación del tema de beligerancia por ejemplo para un miembro de junta directiva, en una institución como el ICE o como el IMAS, también debería cubrirlo.”.

La inaplicación del párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral al Subdirector de Departamento, Médico Jefe, Director de Departamento y Director de División de la Asamblea Legislativa conforme lo expuesto por este Tribunal, teniendo en cuenta además que toda restricción al ejercicio de derechos fundamentales debe ser interpretada en forma restrictiva, implica que a tales empleados legislativos les aplica la restricción genérica del citado numeral que les prohíbe dedicarse a trabajos o discusiones político-electorales solamente durante sus horas laborales.

2) Restricción genérica de participación político-electoral para el Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa: El numeral 88 del anterior Código Electoral incluía, dentro de la prohibición absoluta de participación político-electoral, a los directores ejecutivos de las instituciones autónomas por lo que al Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa le aplicaba, solamente, la restricción genérica que contenía esa norma. Con la redacción del párrafo segundo del numeral 146 ibidem, a pesar de que ahora se les prohíbe toda participación político-electoral a los directores ejecutivos “de todo ente público estatal”, tal restricción absoluta no le aplica al Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa.

Se reitera para este caso, según se expuso ut supra, que los puestos que anteceden a la frase “todo ente público estatal”, que inician con “la presidencia ejecutiva”, refieren a instituciones y empresas de la Administración Descentralizada. Consecuentemente en nada atañe dicha frase al Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, aunque este órgano integra el Estado como “ente público mayor”, al igual que los otros poderes del Estado, el cargo aludidono fue considerado, expresamente, por el legislador dentro de la limitación absoluta de reiterada referencia como sí consideró, a modo de ejemplo, a los oficiales mayores de los ministerios y a las autoridades de policía, en el caso del Poder Ejecutivo, a los agentes del Organismo de Investigación Judicial, magistrados y funcionarios que administren justicia, en el caso del Poder Judicial, o a los magistrados y todo funcionario del Tribunal Supremo de Elecciones.

Entiende esta Magistratura que la lógica de considerar vedada toda participación político-electoral para quienes ejercen el puesto de director ejecutivo en las instituciones autónomas y en las demás instituciones u órganos descentralizados obedece a que la estructura organizativa de algunos entes públicos no contiene la figura del gerente sino la de un director ejecutivo que hace las veces de gerente, aunque la denominación del cargo sea distinta; tal es el caso particular del Instituto de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), que es una institución autónoma, o el de la Oficina Nacional de la Semilla, que es una semiautónoma. En otras palabras, el legislador quiso, al incorporar tales puestos dentro de la proscripción absoluta de realizar actividades electorales, abarcar el orden jerárquico administrativo mayor de la organización. Ya este Tribunal, sobre la figura de los directores ejecutivos de las instituciones autónomas, desde la resolución n.°1137-E-2001 de las 8:15 horas del 28 de mayo de 2001, precisó en lo conducente:

“(....) el término “directores ejecutivos de las instituciones autónomas”, a que se refiere el citado artículo, es aplicable únicamente a los servidores públicos que tienen tal calificación de su categoría, dentro de la estructura jerárquica de la institución, cuando ésta los prevea como órganos ejecutores de las decisiones de su Junta Directiva, y este concepto no es equiparable a los miembros de este tipo de juntas.”

En suma, un director ejecutivo que ocupa la superior jerarquía administrativa de una institución autónoma o de cualquier otro ente público descentralizado ostenta, prácticamente, las atribuciones y tiene la responsabilidad de un gerente en dichas organizaciones cuando esta última figura no esté contemplada dentro de la organización.

En la Asamblea Legislativa, en cambio, el órgano jerárquico máximo de toma de decisiones administrativas es el Directorio Legislativo y no su Director Ejecutivo, según lo establece el artículo 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, Acuerdo n.° 2883 de 9 de marzo de 1994 publicado en La Gacetan.° 65 de 5 de abril de 1994, que le confiere a ese órgano, entre otras, el cuido del orden interior, económico y administrativo de la Asamblea y el nombramiento de los funcionarios y empleados.

A mayor abundamiento, al igual que en los puestos analizados en el acápite precedente, el Director Ejecutivo del Órgano Legislativo no es nombrado por un período a plazo fijo, como sucede en la Administración Descentralizada cuando esos funcionarios ejercen las tareas de Gerente, sino que ostenta la estabilidad laboral propia de los empleados estatales cubiertos por el régimen estatutario.

Importa subrayar, finalmente, que el juicio aquí esgrimido, sobre la naturaleza de este cargo en particular, se realiza teniendo en cuenta el principio de aplicación restrictiva en favor de la participación política y del derecho fundamental de asociación política.

3) Prohibición absoluta de participación político-electoral para el Auditor y Subauditor legislativos:En el caso del Auditor y Subauditor de la Asamblea Legislativa la proscripción absoluta de participar en actividades político-electorales de los partidos políticos también les alcanza, por lo que únicamente pueden emitir el sufragio el día de las elecciones.

El párrafo segundo del artículo 146 de repetida cita indica, a los efectos, que también tienen restricción total “quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes” siendo que el artículo 34 inciso d) de la Ley General de Control Interno, ley n.° 8292 de 31 de julio de 2002, prohíbe al auditor interno, al subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna “ Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales”.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en el siguiente sentido: 1) Alos servidores legislativos que fungen como Subdirector de Departamento, Médico Jefe, Director de Departamento, Director de División y Director Ejecutivo les aplica la restricción genérica contemplada en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral por lo que pueden realizar actividades político-electorales fuera de sus horas laborales. 2) Alos servidores legislativos que fungen como Auditor y Subauditor interno les está vedada toda participación político-electoral por lo que solamente pueden emitir el sufragio el día de las elecciones nacionales y municipales. Notifíquese.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Max Alberto Esquivel Faerron

Mario Seing Jiménez

Zetty Bou Valverde 

Exp. n.° 438-Z-2009

Opinión consultiva

Directorio Asamblea Legislativa

Limitaciones a la participación político-electoral de estrato gerencial

JJGH