N.° 6673-M-2011.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas treinta minutos del primero de noviembre de dos mil once.
Diligencias de cancelación de la credencial que ostenta el señor Wilberth Aguilar Gatjens como Alcalde de la Municipalidad de Atenas.
RESULTANDO
1.- Por oficio nº 12565 (DJ-4132-2010) presentado ante la Secretaría del Tribunal el 17 de diciembre de 2010 la Contraloría General de la República, por intermedio del entonces Gerente Asociado de la División Jurídica de ese órgano constitucional, señor Sergio Mena García, comunicó la resolución final firme n.º PA-74-2010, dictada a las 09:30 horas del 16 de setiembre de 2010, en la cual se declara responsable administrativamente al señor Wilberth Aguilar Gatjens, Alcalde de la Municipalidad de Atenas, y se recomienda sancionarlo con la cancelación de su credencial como alcalde, por las siguientes actuaciones: a) autorizar un egreso municipal por la totalidad del monto de la contratación 2008CD-000146-01, sin que el objeto hubiese sido recibido a satisfacción o sin encontrarse justificado por el artículo 35 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; b) realizar el trámite de pago con base en una factura con fecha anterior a la comunicación del acto de adjudicación al contratista y sin que se contara con una garantía de cumplimiento; c) autorizar el egreso por un monto que requería la aprobación del Concejo Municipal, de conformidad con el Reglamento Municipal pertinente; d) no adoptar acciones efectivas a lo interno de la Municipalidad para procurar el cumplimiento cabal o el resarcimiento a la Administración siendo que, en junio de 2009, el Ingeniero Municipal le informó sobre el incumplimiento contractual; e) incidir en un debilitamiento de los objetivos y componentes del Sistema de Control Interno Municipal (folios 1-24).
2.- En auto de las 10:15 horas del 12 de enero de 2011 se solicitó a la Contraloría General de la República que remitiera el expediente administrativo dentro del cual se dictó la resolución mencionada (folio 26).
3.- Mediante oficio n.° 00374 de 20 de enero de 2011 (DJ-0065-2011) el señor Sergio Mena García comunicó a esta Magistratura que el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial, por resolución de las 11:00 horas del 19 de enero de 2011, admitió la medida cautelar inaudita altera pars, que suspende la imposición de la sanción de pérdida de credenciales (folios 41-43).
4.- Por oficio n.° 00391 de 20 de enero de 2011 (DJ-0067-2011) el servidor Sergio Mena García remitió, debidamente certificado, el expediente administrativo n.° DJ-63-2010 seguido contra el señor Wilberth Aguilar Gatjens (folios 44-45).
5.- En auto de las 11:35 horas del 27 de enero de 2011 esta Magistratura Electoral dispuso, en virtud de lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José, tener por suspendida la resolución final del presente asunto (folio 61).
6.- Mediante oficio n.° ADPb-2038-2011, recibido en la Secretaría de este Tribunal el 25 de marzo de 2011, la Procuraduría General de la República, por intermedio de la señora Procuradora Adjunta María del Rosario León Yannarella, informa que el Tribunal Contencioso Administrativo, según resolución n.° 436-2011 de las 9:32 horas del 23 de marzo de 2011, declaró sin lugar la solicitud de la medida cautelar incoada por el señor Aguilar Gatjens y, en consecuencia, revocó la resolución de las 11:00 horas del 19 de enero de 2011 (folio 64).
7.- Por escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal el 23 de junio de 2011 el señor Wilberth Aguilar Gatjens indica, en lo que interesa: a) que el asunto que está por decidirse, por parte del TSE, atañe solamente a la cancelación de credenciales dado que, el otro extremo de lo fallado por la Contraloría General de la República, concierne a la declaratoria de responsabilidad civil, de lo cual hará el depósito en los próximos días; b) que la falta administrativa concierne al período anterior en que resultó electo en el cargo (febrero 2007 a febrero 2011) por lo que la cancelación de credenciales no podría aplicarse a un período diferente al de la comisión de la falta (folios 121-126).
8.- En escrito presentado el 19 de agosto de 2011 el señor Wilberth Aguilar Gatjens solicitó vista oral para ejercer su derecho de defensa ante el Tribunal Supremo de Elecciones (folios 142-144).
9.- Mediante auto de las 9:15 horas del 31 de agosto de 2011 se le concedió al señor Wilberth Aguilar Gatjens cinco días hábiles para que, por escrito, remitiera lo que estimara pertinente al ejercicio de su derecho de defensa (folio 150).
10.- Por escrito presentado el 8 de setiembre de 2011 el señor Wilberth Aguilar Gatjens manifestó, en lo que interesa: a) que en virtud de la inconformidad respecto de la decisión tomada por el Órgano Decisor de la Contraloría General de la República se interpusieron los recursos de revocatoria y apelación en subsidio agotando, con ello, los recursos administrativos en defensa de sus intereses; b) que la Contraloría General de la República acogió parcialmente el recurso de apelación y revocó la prohibición que le fuera impuesta de ingresar o reingresar a la Hacienda Pública por el plazo de dos años, dejando incólume la recomendación de sancionarlo con la supresión de su credencial; c) que frente a un ejercicio adecuado del derecho de defensa y debido proceso debe tomarse en cuenta que la investigación para cancelar su credencial como alcalde de Atenas se generó en el período que abarca de febrero de 2007 a febrero de 2011, razón que torna inaplicable la sanción recomendada por la Contraloría; d) que la Administración Municipal no ha sufrido ningún perjuicio económico por cuanto se vio obligado a depositar a favor de la Municipalidad de Atenas la suma de ¢12.700.000,00 (doce millones setecientos mil colones sin céntimos), monto que fue reembolsado el 19 de agosto de 2011 y que implica un resarcimiento pleno del posible daño causado debido a los trabajos efectuados por la empresa Contru Arce; e) que nunca ha existido ninguna acción dolosa de su parte y ha depositado la confianza en los funcionarios que tramitaron los procesos de contratación que originaron este asunto; sin embargo, al percatarse de algunas situaciones inconvenientes quiso ejercer mayores controles pero el Concejo Municipal de Atenas acordó, en la sesión ordinaria n.° 189 de 20 de octubre de 2008, hacer una excitativa al alcalde para que no tomara represalias contra los funcionarios Erika Alpízar, Vera Espinoza, Uriel Delgado, Yajaira Alvarado, Oscar Mario Pérez, Víctor León y Alvaro Solano, lo que generó una gran problemática entre la Administración y el Concejo Municipal; f) que la segunda vicealcaldesa del período anterior, quien es esposa de la persona que recibió el cheque de pago del sistema de riego del parque, conformó un partido cantonal denominado Unión Ateniense dentro del cual están, como fundadores, la tesorera y el contador municipal, la anterior secretaria del Concejo Municipal y el esposo de la auditora interna de la Municipalidad quienes realizaron una campaña de desprestigio hacia su persona basándose en las resoluciones emitidas por la Contraloría, aún y cuando las personas citadas fueron observadoras, partícipes y hasta responsables de los hechos; g) que existe prueba determinante en cuanto a que ha sido inducido a error en diversos momentos por la confianza que existía en algunos empleados municipales, quienes se aprovecharon de esa confianza para efectuar, a sus espaldas, anomalías que ha debido asumir sin razón alguna por el hecho de ser el máximo jerarca administrativo, por lo que se han planteado las denuncias penales respectivas (folios 174-182).
11.- En el procedimiento no se observan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
CONSIDERANDO
I.- Hechos probados.- De relevancia para el presente caso se tienen los siguientes: a) que el señor Wilberth Martín Aguilar Gatjens es el alcalde de la Municipalidad de Atenas pues, habiendo figurado como candidato, resultó electo y así fue declarado por este Tribunal (ver resolución n.º 0020-E11-2011 de “Declaratoria de Elección de alcaldes y vicealcaldes de las Municipalidades de los cantones de la provincia de Alajuela, para el período constitucional comprendido entre el siete de febrero del dos mil once y el treinta de abril de dos mil dieciséis”, folios 111 vuelto y 114); b) que por resolución n.º PA-74-2010, dictada a las 09:30 horas del 16 de setiembre de 2010, la Contraloría General de la República, por intermedio de su División Jurídica, declaró responsable administrativamente al señor Aguilar Gatjens, por los hechos que se le imputaron y, en adición, recomienda a este Tribunal cancelar su credencial de alcalde municipal; c) que los hechos demostrados corresponden a actuaciones del señor Aguilar Gatjens, como alcalde municipal, del periodo legal que inició el 5 de febrero de 2007 y concluyó el 6 de febrero de 2011; d) que la Vicealcaldesa primera de la Municipalidad de Atenas es la señora Querima Bermúdez Villegas (folios 111 vuelto y 114); d) que el Vicealcalde segundo de la Municipalidad de Atenas es el señor Mario Gilberto Morera Arce (folios 111 vuelto y 114);
II.- Hechos no probados.- Ninguno de importancia para la resolución de este asunto.
III.- Petición de la Contraloría General de la República que se conoce.- La Contraloría General de la República -por intermedio de la Gerencia Asociada de su División Jurídica- llevó a cabo el procedimiento administrativo ordinario en contra del alcalde de la Municipalidad de Atenas, señor Wilberth Martín Aguilar Gatjens, de acuerdo con los numerales 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública (folios 117-134 del expediente del órgano contralor), así como a tenor del artículo 259 del Código Electoral y, en adición a las sanciones administrativas impuestas por ese órgano contralor, recomendó a este Tribunal la supresión de su credencial.
1) Relación de Hechos que motivó el procedimiento administrativo seguido en contra del señor Wilberth Aguilar Gatjens: Como se desprende de la resolución n.º PA-74-2010, dictada a las 09:30 horas del 16 de setiembre de 2010, la Contraloría General de la República, por la vía del Gerente del Área de Servicios Municipales de su División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Lic. German Mora Zamora, según oficio n.º 3970 (DFOE-SM-0488) de 30 de abril de 2010, remitió a la División Jurídica de ese órgano contralor la Relación de Hechos n.º DFOE-SM-RH-2-2010 titulada: “Relación de hechos sobre la construcción de aceras en el Distrito Central del Cantón de Atenas”.
Como lo afirma el órgano contralor, el acto de apertura del procedimiento administrativo le imputó al señor Aguilar Gatjens: a) autorizar en forma anticipada el pago de la compra directa n.° 2008CD-000146-01 denominada: “Contratación de servicios profesionales para la construcción de aceras, fondos solidarios distrito central”, sin que el objeto contractual hubiese sido recibido a satisfacción y sin encontrarse justificado por el artículo 35 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; b) realizar el citado trámite con base en una factura con fecha anterior a la comunicación del acto de adjudicación al contratista y sin que se contara con una garantía de cumplimiento; c) autorizar un egreso por un monto que requería la aprobación del Concejo Municipal, de conformidad con un Reglamento Municipal; d) omitir tomar las acciones efectivas a lo interno de la Municipalidad para procurar el cumplimiento cabal o el resarcimiento a la Administración, cuando en junio de 2009 el Ingeniero Municipal le informó sobre el incumplimiento contractual verificado en el lugar donde se debían ejecutar las obras; e) incidir en un debilitamiento de los objetivos y componentes del Sistema de Control Interno Municipal (folio 11).
Conforme a los hechos por investigar, dada su naturaleza, se dio apertura al procedimiento administrativo en virtud del cual se le concedió audiencia al alcalde Aguilar Gatjens para que ejerciera su derecho de defensa (folios 3, 4 y 11).
2) Demostración de los hechos investigados y recomendación de cancelar la credencial de alcalde de la Municipalidad de Atenas que ostenta el señor Wilberth Aguilar Gatjens: Por resolución n.º PA-74-2010 la Contraloría General de la República tuvo por demostrados los hechos imputados al señor Aguilar Gatjens. Cabe destacar, en cuanto a la motivación del acto que recomienda la cancelación de la credencial de interés, lo que expone el órgano contralor:
“(…) las acciones del señor Aguilar Gatjens no responden a los deberes y necesaria diligencia con la que debe actuar un Alcalde Municipal, quien debido a su rango y jerarquía tiene el deber de apreciar la legalidad y conveniencia de los actos que ejecuta. Asimismo, la conducta reprochada resulta contraria al deber de probidad regulado en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (…). En relación con la existencia de culpa grave o dolo como criterios de imputación de la responsabilidad administrativa, este órgano decisor considera que el intimado actuó con dolo, toda vez que en este procedimiento administrativo se acreditó que autorizó un pago anticipado a favor del contratista, el mismo día que firmó la adjudicación, lo que razonablemente le permitía tener el conocimiento de que el objeto contractual no estaba recibido a satisfacción, así mismo, se acreditó que autorizó ese pago por un monto que requería la aprobación del Concejo Municipal, de conformidad con un Reglamento Municipal, de allí que en su condición de Alcalde no cabe el desconocimiento de una norma básica referente a la disposición de fondos públicos, por lo que se acredita su conocimiento y voluntad de aprobar el monto sin norma que lo avale. También se acreditó su omisión ante el conocimiento del incumplimiento contractual informado por el ingeniero municipal, lo que muestra su clara intención de no ordenar la ejecución de acciones en procura del resarcimiento de la Hacienda Municipal, tornándose en una actuación complaciente ante el incumplimiento del contratista.” (folio 10).
IV.- Naturaleza jurídica de las credenciales electorales y su cancelación.- Como marco orientador, desde la resolución n.° 39-96 de las 9:00 horas del 10 de enero de 1996, este Tribunal analizó la credencial electoral otorgada a los diputados y su cancelación, en los siguientes términos:
“Por estas razones, la credencial, que no es otra cosa que el signo objetivo de la decisión exclusiva e inapelable del Tribunal que declara electo al diputado, tiene rango constitucional y con ese mismo rango, legitima el ejercicio del cargo.
La credencial, en consecuencia, no es un simple formalismo, antes bien, representa la decisión soberana del Tribunal que confirma y legitima la voluntad popular y la hace jurídicamente operante para todos los efectos, en la medida en que sea producto del escrutinio definitivo, base de la declaratoria también definitiva de elección, pero supeditada a que el titular, además, reúna los requisitos y no tenga o llegue a tener las prohibiciones señaladas en la propia Constitución.
La naturaleza jurídica de la credencial y el manejo que de ella hace constitucional y legalmente el Tribunal antes y durante su entrega al funcionario elector, pudiendo incluso no hacerlo en los casos expresamente señalados, constituyen elementos indicadores de una competencia implícita para cancelarla con posterioridad, cuando su titular viole las prohibiciones establecidas en la propia Constitución bajo pena de perderla.”.
Como se observa, la credencial otorgada a un funcionario de elección popular constituye el reconocimiento del cargo que pasa a ocupar como funcionario de elección popular durante el período de su mandato.
V.- Estado jurisprudencial de la cuestión.- En la resolución n.° 1469-M-2005 de las 13:50 horas del 24 de junio de 2005 este Tribunal interpretó que la credencial municipal otorgada para un período deja de tener efectos jurídicos una vez finalizado éste, por lo que no procede suprimir la credencial a un funcionario municipal de elección popular, una vez reelecto en el cargo, por hechos ocurridos en un período anterior. En lo pertinente indicó:
“(…) los regidores denunciados fueron electos para desempeñarse como tales en el pasado período municipal 1998-2002 (vid. Resolución No. 4 de las diez horas del tres de abril de mil novecientos noventa y ocho sobre la Declaratoria de Elección, publicada en el Alcance 25 a La Gaceta 114 del 15 de junio de 1998), período que concluyó el 30 de abril del 2002, por lo que la credencial otorgada para ese período, dejó de producir efectos jurídicos al haber finalizado éste. La credencial es el documento que acredita, no solo el nombramiento de un funcionario público de elección popular, sino el plazo durante el cual éste se desempeñará en el cargo, de ahí que resulte determinante para la solución del presente asunto, establecer si procede la cancelación de la credencial de un funcionario municipal por hechos ocurridos en un período anterior.
(…) los hechos por los que se investiga a la señora (...) se produjeron en el año 2001 y la credencial que le fue otorgada para el período 1998-2002, dejó de surtir efectos desde el 30 de abril del 2002, día en que cesó su nombramiento como regidora propietaria para ese período. Es preciso indicar que con el vencimiento de ese plazo, también concluyó la potestad de este Tribunal para cancelar aquella credencial, (…). Esta posición encuentra respaldo en el párrafo primero in fine del artículo 73 supra transcrito, al establecer que “la cancelación de credenciales se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio o con motivo de su cargo”, entendido como tal, en el caso de los regidores, el que deba ser desempeñado en el período respectivo en virtud de la elección correspondiente.
(...) si bien la señora (...) fue reelecta como regidora en la misma Municipalidad, para el período comprendido entre el 1º de mayo del 2002 y el 30 de abril del 2006, lo cierto es que ostenta una credencial distinta a la que correspondía al período pasado, durante el cual ocurrieron los hechos denunciados, por lo que no cabe la cancelación de su actual credencial de regidora propietaria por cuestiones fácticas acaecidas en otro período municipal. No es posible hablar de que existe una continuidad en el desempeño de ese cargo, pues las competencias, funciones y responsabilidades lo son con ocasión del cargo para el período en que un regidor fue electo y no podría concebirse que éstas le acompañen indefinidamente; de ser así, se plantearía la posibilidad de que este Tribunal cancele la credencial de una persona que se desempeñó como regidor, aun cuando no resultó electa para un posterior período constitucional, a sabiendas de que ya no es funcionario municipal y que el nombramiento para ese período cesó, o la de mantener en suspenso la sanción esperando que esa persona sea electa nuevamente para cancelarle la credencial, aspectos que además de ser ilegales, a todas luces son ilógicos e irracionales.
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que a pesar de la prolongación temporal de la señora (...) como regidora municipal –en virtud de que se postuló para las elecciones del 2002 y volvió a resultar electa- es lo cierto que, con motivo de la finalización del período 1998-2002, se produce jurídicamente una solución de continuidad del nombramiento, toda vez que el ejercicio de la regiduría a partir de ese momento responde a un mandato popular diverso; y ese mandato, merece una protección especial en un Estado democrático como el nuestro y compete constitucionalmente a este Tribunal su resguardo.
Aplicar la potestad de cancelar la credencial de un funcionario de elección popular por hechos acaecidos en el ejercicio de un cargo anterior, encubre una equiparación de sus efectos a una inhabilitación, lo cual no resulta posible por el principio de interpretación restrictiva que rige en materia sancionatoria.
Desde luego, una inhabilitación podría resultar como pena accesoria dentro de un juicio penal y la posibilidad de imponerla desde luego no caducaría con la finalización del plazo de nombramiento de un funcionario de elección popular. Similares efectos tendría la imposición administrativa de la sanción prevista en el numeral 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Tampoco caducaría, en las circunstancias dichas, la posibilidad de deducir responsabilidad civil por daños y perjuicios provocados por el accionar del funcionario.
Sin embargo, se trata de medidas aflictivas que deben acordarse en la sede y por el procedimiento que en Derecho corresponden, sin que puedan ser filtradas en un procedimiento diverso, como es el de cancelación de credenciales.”.
Este criterio fue aplicado en casos análogos en los que la Contraloría General de la República solicitó la cancelación de la credencial respectiva, por hechos acaecidos en un período municipal anterior (ver resoluciones n.° 453-M-2007 de las 10:50 horas del 20 de febrero de 2007, 483-M-2007 de las 9:00 horas del 2 de marzo de 2007 y 1369-M-2010 de las 12:00 horas del 2 de marzo de 2010).
VI.- Fundamentos que exigen un cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones.- Como ya se consignó, alega el señor Aguilar Gatjens que la recomendación de cancelación de su credencial como Alcalde Municipal de Atenas, planteada por el órgano contralor, no puede ser aplicada según la jurisprudencia electoral, en virtud de que los hechos objeto de la sanción tuvieron lugar en un periodo anterior al del periodo actual para el cual fue electo.
Sin embargo, cabe señalar que el artículo 3° del Código Electoral establece que las interpretaciones y opiniones consultivas del TSE son erga omnes, es decir, obligatorias respecto de todos o frente a todos, salvo para el propio Tribunal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución Política. También indica que, cuando el TSE varíe su jurisprudencia, opiniones consultivas o interpretaciones, deberá hacerlo mediante resolución debidamente razonada. Esto significa que el propio ordenamiento jurídico establece la posibilidad de variación de un criterio jurisprudencial.
En consecuencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 183 de la Constitución Política en relación con el artículo 3 del Código Electoral, en el expediente que se analiza este Tribunal replantea su doctrina jurisprudencial en cuanto a la posibilidad para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular que hayan sido reelectos, consecutivamente y en el mismo cargo, y cuyas actuaciones irregulares o infracciones contra la Hacienda Pública correspondan a un período electoral anterior al que ejercen, por las razones que de seguido se dirán.
1.- Fundamentos constitucionales: La Carta Magna desarrolla un marco normativo sujeto a valores constitucionales y a principios superiores o fundamentales y su estructura contiene, básicamente, un plano dogmático, relativo a la protección de la libertad y derechos de las personas, en el que convergen todos los valores, principios y derechos fundamentales, y un plano orgánico, que representa una estructura política en la que descansa la forma del poder y el equilibrio entre poderes. Son estos valores, principios e intereses intrínsecos al texto constitucional, los que proveen los fundamentos necesarios para modificar la jurisprudencia sentada por esta Magistratura respecto de la posibilidad de cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular cuando, una vez reelectos en un mismo cargo, sus actuaciones irregulares correspondan a un período anterior.
a) Principio constitucional de ética y responsabilidad en la función pública: Todos los servidores públicos, incluidos los funcionarios municipales de elección popular, por imperio de la Constitución, están sometidos a una serie de valores, principios y reglas que informan y regulan el ejercicio de la función pública. Por ello, desde el momento en que prestan sus servicios a la Administración Pública, están obligados a responder por sus actos y a desplegar una conducta ética, inherente a la función pública, que impone una serie de deberes de alcance constitucional como los de lealtad, eficiencia, probidad, imparcialidad y objetividad.
Así lo hace ver la Procuraduría General de la República, entre otros en el dictamen n.º C-102-2004 de 2 de abril de 2004, al expresar:
“(…) el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”.
La conducta ética y responsable a la que se debe someter todo funcionario público, conforme a la letra del artículo 11 de la Constitución Política, involucra un verdadero afán de servicio para que sus decisiones promuevan el interés público. Además, obliga a la integridad funcionarial, según la cual el servidor público debe alejarse de toda influencia nociva que afecte el desempeño de sus tareas. Finalmente, compele a una efectiva rendición de cuentas por todos los actos y decisiones realizadas con motivo del ejercicio del cargo la cual, a su vez, debe leerse en armonía con valores como la honradez y principios como el de transparencia y racionalidad en el ejercicio del cargo.
También cabe indicar que, la obligada evaluación de resultados y rendición de cuentas que emana de la Constitución Política, surge en virtud de una mayor participación de los ciudadanos en actividades de control y transparencia de los funcionarios públicos, por lo que la necesidad de ventilar los asuntos públicos y las actividades de la Administración constituye una importante evolución de la gestión administrativa (Procuraduría General de la República, dictamen n.° C-217-2000 de 13 de setiembre de 2000). De ahí que, a manera de ejemplo, se haya emitido la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (ley n.° 8422 de 29 de octubre de 2004) y haya surgido, a lo interno del órgano procurador, la Procuraduría de la Ética Pública (ley n.° 8242 de 9 de abril de 2002, publicada en La Gaceta n.° 83 de 2 de mayo de 2002).
b) Poder punitivo del Estado en pro de la tutela de valores e intereses fundamentales: Una de las características del Estado de Derecho que rige en Costa Rica es, sin duda, la cultura de la legalidad. Por intermedio de la ley, como fenómeno de creación colectiva que se realiza en el nombre de y, para beneficio del pueblo, se ponen en práctica una serie de valores y principios necesarios para una convivencia social armoniosa.
El ius puniendi o poder punitivo del Estado, derivado de la necesaria aplicación del Derecho y el mantenimiento del orden público, tiene como fin proteger esos valores, principios e intereses generales que justifican la acción represora estatal sobre las acciones de sus funcionarios. En esta inteligencia, el debido y obligado sometimiento a la norma jurídica no puede tener dispensas o regímenes de excepción porque, de lo contrario, se incurre en impunidad, entendida como la falta de castigo o sanción por conductas irregulares de los funcionarios públicos, con la subsecuente infracción a las obligaciones del Estado de investigar esas conductas anómalas y adoptar las medidas necesarias para procesar, juzgar y condenar a sus agentes. Del artículo 11 constitucional se extrae el deber del Estado de velar, en todo momento, por el correcto desempeño de la función pública y de exigirle cuentas, sin distinción alguna, a todos sus funcionarios públicos.
El ejercicio del ius puniendi resulta indispensable para resguardar, entre otros, la adecuada utilización de los fondos públicos. De allí que el legislador incluyó en el nuevo Código Electoral un título sobre jurisdicción electoral, que busca garantizar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico electoral, dentro del cual está ubicado el instituto jurídico de cancelación de credenciales municipales que prevé, en el caso de las personas electas popularmente para cargos municipales, una instancia legítima para la separación del cargo ante indebidos manejos del patrimonio público (artículo 259 del Código Electoral).
c) El debido proceso y el instituto jurídico de la cancelación o anulación de credenciales municipales: El artículo 39 de la Constitución Política exige, para imponer cualquier sanción, una “sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.”.
El instituto electoral de cancelación o anulación de credenciales municipales de elección popular constituye, en casos como el que nos ocupa, una manifestación del ius puniendi referido. Sin embargo, así como el poder correctivo estatal sirve para proteger valores y principios constitucionales, también se nutre de una serie de reglas y requisitos que condicionan su poder de imperio y que integran el principio del debido proceso. Para el caso bajo examen, los artículos 253 y 259 del Código Electoral aseguran que el funcionario municipal de elección popular tenga -a su haber- todas las garantías de defensa cuando, invocándose la posible comisión de una falta grave con violación de las normas del Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, se inste la supresión de su credencial. Además, la obligada predeterminación normativa sobre la conducta cuestionada, y su posible sanción, se satisfacen con lo dispuesto en los numerales 18 inciso d) del Código Municipal y 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, entre otros cuerpos legales.
En este sentido las investigaciones llevadas a cabo por la Contraloría General de la República, en esta materia, se rigen por las garantías del debido proceso, para lo cual utiliza el procedimiento administrativo ordinario regulado en el numeral 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. Y tratándose de funcionarios municipales de elección popular, debemos resaltar que el Tribunal Supremo de Elecciones, de previo a pronunciarse sobre el caso, solicita el expediente administrativo al órgano contralor para verificar la legalidad de lo actuado, cuando su recomendación sea la supresión de la respectiva credencial. Con ello se garantiza precisamente el debido proceso, que constituye un límite infranqueable a la actividad punitiva del Estado.
2.- Sobre la reversión parcial del criterio jurisprudencial hasta ahora sostenido: El artículo 254 del Código Electoral dispone que la legitimación para denunciar conductas impropias que ameritan la cancelación o anulación de credenciales municipales es ostentada por “cualquier interesado que presente denuncia fundada.”. Con ello el legislador, amparado en la potestad punitiva del Estado, pero bajo la observancia de todas las garantías constitucionales de defensa, quiso evitar la impunidad de conductas administrativas que, en lo que interesa, atenten contra el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública o, en definitiva, lo afecten.
En esta línea de pensamiento deben, por tanto, precisarse los criterios electorales ante los que esta Magistratura Electoral procede a variar parcialmente su doctrina jurisprudencial en torno a la posibilidad para suprimir las credenciales municipales de elección popular por hechos acaecidos en un período anterior.
El artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en lo conducente, señala:
“Artículo 73.-Cancelación de credencial
Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.” (el subrayado es suplido).
Esta norma debe leerse en armonía con el artículo 18 inciso d) del Código Municipal que establece que un alcalde perderá su credencial si incurre en alguna de las causales previstas en el citado artículo 73.
La necesaria reinterpretación de la norma de interés comporta un dimensionamiento de sus alcances y efectos, a la luz de los fundamentos constitucionales ya referidos, por cuanto el legislador no circunscribió la potestad de suprimir las credenciales municipales de elección popular al período electoral en el que el funcionario cometió la falta grave. De este modo, si el artículo 14 del Código Municipal -reformado por el numeral 310 del Código Electoral- prevé la posibilidad de reelección consecutiva en favor de todos los funcionarios municipales de elección popular, esto también conlleva, necesariamente, las responsabilidades propias del ejercicio del cargo, independientemente de si la falta fue cometida en el período anterior.
Está claro que la reelección consecutiva para cualquiera de los funcionarios municipales de elección popular en sus diferentes cargos requiere, necesariamente, la decisión del electorado de brindarles, por intermedio del sufragio, una extensión de su mandato. No se trata aquí de un mandato diverso del ya ejercido en el período anterior, sino de una prolongación de aquel otorgado cuatro años antes para seguir desempeñando el mismo cargo y ostentando las mismas funciones. Derivado de ello, esa extensión del mandato no desvincula a su titular de las actuaciones que, con motivo de su ejercicio, hayan tenido lugar en el período previo.
Cuando un funcionario municipal comete una falta grave en el curso de su primer período y antes de asumir el segundo ello impacta, necesariamente, la Hacienda Municipal en ese ulterior período. La continuidad en el desempeño del mismo puesto obliga a entender que también se prorroga la responsabilidad del agente público por las conductas desplegadas anteriormente; de no ser así, estarían reconociéndose espacios de impunidad favorables a todas aquellas infracciones o quebrantamientos que se presenten en un período específico y de previo al inicio del otro.
La credencial municipal acredita el mandato conferido por el Colegio Electoral a un funcionario municipal de elección popular. Se trata de un estatus renovable cuando el servidor logra una o varias reelecciones sucesivas en el mismo cargo. Esto, en cambio, no se produce -por ejemplo- en el caso de un regidor municipal que, luego de finalizar su período, obtiene una nueva credencial como alcalde, caso en el cual sí se interrumpe la continuidad del estatus.
Como corolario de todo lo expuesto, este Tribunal procede a modificar parcialmente su doctrina jurisprudencial en este ámbito, en el sentido de entender que su potestad de cancelar credenciales municipales no caduca respecto de aquellos funcionarios que se reelijan de manera consecutiva en el mismo cargo, de suerte que conserva su poder de sancionar conductas acaecidas de previo a esa reelección.
Debe quedar claro que la potestad de suprimir las credenciales a funcionarios municipales de elección popular, por conductas que corresponden a un período electoral anterior, no opera cuando se trata de hechos irregulares acaecidos en el ejercicio de un cargo distinto al nuevo que se ejerce; por ejemplo, si el funcionario fungió como regidor municipal y, en el nuevo período, ostenta el cargo de alcalde o a la inversa, pues aquí sí se trata de mandatos diversos e independientes y no se puede establecer una continuidad. En este terreno, entonces, permanece invariable el criterio jurisprudencial tradicional.
VII.- Sobre la cancelación de la credencial de interés: 1) Argumentos del funcionario afectado.- Al momento en que este Tribunal recibe la petición contralora que se conoce, el señor Aguilar Gatjens se ha apersonado, en esta sede, en diversos momentos procesales. Véanse, al respecto, los escritos comunicando la medida cautelar inaudita altera pars acordada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José (folios 99 a 108), así como el escrito de fecha 22 de junio de 2011 exponiendo la situación bajo examen y solicitando audiencia oral con la magistrada instructora del expediente (folios 115 a 126). Posteriormente, el señor Aguilar Gatjens solicitó una “vista oral”, diligencia que este Colegiado rechazó, en virtud de que el proceso de cancelación de credenciales del Código Electoral no la prevé aunque, en su lugar, le otorgó audiencia por cinco días para que remitiera, por escrito, lo que estimara conveniente al ejercicio de su derecho de defensa (folio 150).
En la audiencia concedida indica el señor Alcalde de Atenas, en primer lugar, que la recomendación de cancelación de su credencial, planteada por el órgano contralor, no puede ser aplicada según la jurisprudencia electoral, en virtud de que los hechos objeto de la sanción tuvieron lugar en un periodo anterior al del periodo actual para el cual fue electo (ibid folios 115 a 126).
Manifiesta su inconformidad absoluta con la decisión del órgano contralor, por lo cual interpuso los recursos de revocatoria y apelación conjunta, siendo que el órgano decisor del procedimiento administrativo mantuvo su criterio pero la señora Contralora General de la República, actuando como órgano ad quem, acogió parcialmente el recurso de apelación, revocando la sanción de prohibición de ingreso o reingreso a cargos de la Hacienda Pública, según el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y manteniendo la recomendación de la cancelación de su credencial como Alcalde de la Municipalidad de Atenas y el pago por la indemnización civil referido ut supra (folio 155).
Expresa que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, en donde solicitó la medida cautelar inaudita altera pars; sin embargo, esta fue posteriormente dejada sin efecto mediante una audiencia oral en la cual ni él ni su defensor estuvieron presentes, ya que nunca se les notificó el señalamiento de esa vista oral, por lo que estima que esa omisión le produjo una lesión a sus derechos de defensa y del debido proceso (folios 155 y 156).
Subraya que resulta preocupante, y así lo manifiesta ante este Tribunal, que no se haya tomado en cuenta que realizó el resarcimiento pleno del posible daño causado por él, así como que los trabajos efectuados por la empresa en cuestión, aunque parciales, están siendo usados por los transeúntes y son de utilidad pública. De la misma manera precisa que, el 16 de setiembre del año 2010, había dirigido una nota al Concejo Municipal instando a la recuperación de los dineros pagados con ocasión del contrato examinado por el órgano contralor pero que el Concejo Municipal, en sesión ordinaria no. 189 de 20 de octubre del 2008, había emitido un acuerdo en donde se le exhortaba a no tomar represalias contra los funcionarios allí indicados, siendo que ese acuerdo le impide ejercer una vigilancia adecuada sobre sus propios subalternos por orden y excitativa del Concejo, lo que también evidencia la difícil situación existente, aún a la fecha, entre la Administración y el Concejo (folios 157 y 158).
Alega que algunos de los funcionarios allí señalados fueron observadores, partícipes y hasta responsables de los hechos, siendo que algunos inclusive, o sus familiares directos, fundaron un partido político cantonal, tales como la tesorera y el contador municipal, la anterior secretaria del Concejo Municipal e incluso el esposo de la Auditora Interna, que en algún momento estuvo postulado para regidor, y que la campaña de este partido estuvo basada en una estrategia de desprestigio hacia su persona (folios 158 y 159).
Argumenta que existe prueba determinante de que fue inducido a error en diversos momentos, por la confianza que existía respecto de algunos funcionarios municipales, quienes se aprovecharon de ella para efectuar a sus espaldas anomalías que ha debido asumir sin razón alguna, por el hecho de ser el jerarca administrativo, por lo que dice que ha planteado las denuncias pertinentes, actualmente en proceso de investigación penal, lo cual corrobora su buena fe y actuación en beneficio de la comunidad ateniense y que ha cancelado los montos definidos por la Contraloría, con gran esfuerzo y comprometiendo su patrimonio familiar (folio 159).
Este Tribunal toma nota, también, de que en los escritos aportados por el señor Alcalde en esta sede, éste señala que es Licenciado en Derecho (folio 121).
2) Examen de fondo: De acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, no compete al Tribunal Supremo de Elecciones realizar las investigaciones ni los procedimientos administrativos por infracciones a las normas que integran el sistema de control y fiscalización de la Hacienda Pública dado que tal atribución, conforme al ordenamiento jurídico constitucional y legal, corresponde al órgano contralor o, dependiendo de las circunstancias, a los tribunales comunes. En cambio sí le compete, de acuerdo con sus atribuciones, cancelar la credencial de elección popular cuando, tratándose de afectaciones irregulares a la Hacienda Pública, así lo recomiende la propia Contraloría, de acuerdo con lo establecido en el artículo 259 del Código Electoral. De esta forma, habiéndose cumplido con lo dispuesto en el artículo de marras, resulta procedente emitir pronunciamiento sobre la recomendación de la Contraloría de cancelación de la credencial de alcalde que ostenta el señor Wilberth Aguilar Gatjens.
Se aclara, de previo, que esta Magistratura Electoral entra a resolver el asunto por el fondo en virtud de que la Procuradora Adjunta señora María del Rosario León Yannarella, por intermedio de oficio n.° ADPb-2038-2011 de 22 de marzo de 2011, informó que el Tribunal Contencioso Administrativo, en resolución n.° 436-2011 dictada a las 09:32 horas del 23 de marzo de 2011, dispuso revocar la medida cautelar inaudita altera pars incoada por el señor Wilberth Aguilar Gatjens, cuyo objeto fue la suspensión inmediata de los efectos de las resoluciones n.° PA-74-2010 de las 09:30 horas del 16 de setiembre de 2010 y R-DC-207-2010 de las 9:00 horas del 6 de diciembre de 2010.
Tal y como se expuso, el órgano contralor, mediante resolución nº PA-74-2010, demostró que el señor Wilberth Aguilar Gatjens, en su condición de alcalde de la Municipalidad de Atenas, incurrió en faltas graves con violación de las normas relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública. Tal circunstancia, conforme a la relación de hechos y a las conclusiones alcanzadas por el órgano contralor, obligan a ordenar la cancelación de la credencial que ostenta el señor Aguilar, con base en los artículos 18 inciso d) del Código Municipal y 259 del Código Electoral.
Al respecto importa señalar que, una vez puesta en conocimiento del Tribunal la causa administrativa contra algún funcionario de elección popular, por el órgano contralor, este Colegiado Electoral tiene la obligación de valorar, jurídicamente, los hechos investigados por la Contraloría porque, como se ha reiterado, lo que es vinculante de su recomendación es su “opinión técnica” pero no su opinión “jurídica” sobre los hechos la cual, conforme al principio constitucional de independencia de los jueces, corresponde solamente a esta Autoridad Electoral por tratarse de la cancelación de credenciales de funcionarios de elección popular, tema intrínseco a la jurisdicción electoral y en donde el TSE actúa como juez electoral. Es en este sentido que este Tribunal procedió a analizar jurídicamente los alegatos y documentación aportados por el señor Aguilar Gatjens. Sin embargo, todos conducen a este Tribunal a validar las conclusiones alcanzadas por el órgano contralor, homologando lo actuado en esa sede, como de seguido se verá.
En cuanto al alegato de que este Tribunal no puede cancelar la credencial de un funcionario reelecto en el mismo cargo, cuyas irregularidades contra la Hacienda Pública -debidamente comprobadas por el órgano contralor- fueron cometidas durante un período anterior en el mismo cargo, estese el recurrente a lo expuesto en el Considerando VI punto segundo de esta resolución.
Respecto del alegato de que el funcionario afectado fue inducido a error por algunos funcionarios de su confianza, nótese que este argumento fue debidamente esgrimido por el señor Aguilar Gatjens en el procedimiento administrativo bajo examen jurídico, el cual fue debidamente analizado y rechazado en la resolución contralora de primera instancia n.° PA-74-2010, habiendo el órgano a quo señalado que el argumento de defensa de exceso de confianza o ignorancia resulta inadmisible porque el investigado no aportó prueba idónea para sustentar esa afirmación y, además, que en el expediente administrativo no existe ninguna razón que impidiera al investigado ajustar su conducta al ordenamiento jurídico dado que debió actuar con la debida diligencia y cuidado a la hora de aprobar un pago por una suma millonaria en las condiciones descritas siendo, además, el máximo jerarca y administrador general de la Municipalidad y el llamado a detener cualquier irregularidad cometida (folio 277 del expediente del órgano contralor n.° DJ-62-2010). El órgano ad quem también se pronunció al respecto, en la resolución n° R-DC-207-2010 de las 9 horas del 6 de diciembre de 2010, en el sentido de que la parte no prueba que el señor Aguilar Gatjens fuera inducido a error por parte de algún servidor dado que hubo voluntad de cancelar obras cuya ejecución ni siquiera había iniciado, con base en una factura de fecha anterior al acto de adjudicación (folio 441 del expediente n.° DJ-62-2010).
En adición, vale destacar que el funcionario señalado tampoco aporta, en esta sede, ninguna prueba adicional que permita sustentar lo esgrimido. Por una parte, el acuerdo municipal por él señalado (n° 189 de 20 de octubre de 2008), en el que solicitó al Concejo un pronunciamiento para recuperar lo pagado irregularmente, y que más bien generó otro del Concejo, en el que éste le exhorta a no tomar represalias contra los funcionarios municipales por él señalados, no tiene la suerte de enervar su obligación, como jerarca administrativo, de haber tomado las medidas legales expuestas por el órgano contralor para corregir las irregularidades apuntadas, ya que es el Alcalde, de acuerdo con la normativa apuntada, el funcionario que tiene la obligación de proceder en este sentido y, tal actuación, de ninguna manera podía entenderse como “represalias” contra los funcionarios señalados (folios 157 y 158 del expediente n.° DJ-63-2010).
Cabe señalar, además, que el señor Aguilar Gatjens manifiesta ser Licenciado en Derecho (inter alia, véase folio 121), lo cual obliga a este Tribunal a desechar, al igual que el órgano contralor, los argumentos expuestos por el petente, respecto de haber sido inducido a error o ignorancia sobre los hechos acreditados por la Contraloría General de la República y las consecuencias jurídicas que de ellos derivaban. En esta misma línea argumental el recurrente agrega que algunos de los funcionarios allí señalados fueron observadores, partícipes y hasta responsables de los hechos (siendo que algunos inclusive, o sus familiares directos, además fundaron un partido político cantonal: la tesorera y el contador municipal, la anterior secretaria del Concejo Municipal e incluso el esposo de la Auditora Interna, que en algún momento estuvo postulado para regidor), y que la campaña de este partido estuvo basada en una estrategia de desprestigio hacia su persona. Considera este Tribunal que estos argumentos no son de recibo, por una parte por carecer el dicho del recurrente de pruebas que así lo demuestren; por otra parte porque, aún de haberse confirmado, la responsabilidad de esos funcionarios municipales tampoco tiene la suerte de exculpar la responsabilidad del señor Alcalde, de acuerdo con la normativa analizada. Por último, también de haberse acreditado que la campaña del nuevo partido, que señala el recurrente, hubiera estado basada en la estrategia por él expuesta, ello no permite establecer una relación de causa-efecto entre los hechos acreditados por el órgano contralor (folios 158 y 159 del expediente n.° DJ-63-2010) y los aquí invocados por él.
En torno al resarcimiento pleno del posible daño, alegado por el señor Alcalde, se trata de un asunto ajeno a la competencia de esta Autoridad Electoral, al obedecer a la declaratoria de responsabilidad civil dictada por el órgano contralor contra su persona por el monto de ¢12.700.000,00 (doce millones setecientos mil colones sin céntimos). En cuanto al argumento de que en el procedimiento bajo examen no se ha valorado que los trabajos en cuestión, efectuados por la empresa, aunque parciales están siendo usados por los transeúntes y son de utilidad pública, estima este Tribunal que esa defensa, contrario sensu, reconfirma la responsabilidad imputada por el órgano contralor al señor Alcalde, ya que ella reitera que el trabajo no se completó, ni se instauraron los procedimientos necesarios para exigir el cumplimiento total del contrato según se ha acreditado, por lo cual los usuarios deben transitar por una vía que satisfizo tan solo a medias los requerimientos de la obra.
Importa resaltar, en lo que atañe a las actuaciones de la Contraloría, que el propio interesado reconoce que agotó los recursos internos ante el órgano contralor, lo que reafirma el cumplimiento del debido proceso en sede administrativa.
Finalmente, sobre el alegato de que el encausado acudió a la jurisdicción contencioso administrativa en donde solicitó la medida cautelar inaudita altera pars pero que, sin embargo, esta fue posteriormente dejada sin efecto mediante una audiencia oral que no le fue notificada, lo que trasgredió su derecho de defensa, tampoco compete esgrimir criterio alguno por tratarse de actuaciones propias e independientes de la sede jurisdiccional contencioso-administrativa, excluidas de la competencia constitucional y legal de este Tribunal.
En conclusión, aprecia este Colegiado que los alegatos del recurrente pretenden desvirtuar lo resuelto por la Contraloría General de la República, pero éste no aporta ninguna razón jurídica o prueba que permita revertirlo.
Consecuentemente, al acreditarse la conducta ilícita contra el Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, corresponde cancelar la credencial que ostenta el señor Wilberth Martín Aguilar Gatjens como Alcalde de la Municipalidad de Atenas y designar, en su lugar, a la señora Querima Bermúdez Villegas, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 14 y 25 inciso b) del Código Municipal. De la misma manera corresponde, a la luz de la normativa de cita y lo expuesto por este Tribunal en la resolución n.° 2037-E8-2011, designar al señor Mario Gilberto Morera Arce como Vicealcalde primero de ese Municipio.
POR TANTO
Cancélese la credencial de Alcalde de la Municipalidad de Atenas, provincia Alajuela, que ostenta el señor Wilberth Martín Aguilar Gatjens. Se designa, en su lugar, a la señora Querima Bermúdez Villegas y, como Vicealcalde primero, al señor Mario Gilberto Morera Arce. Contra la presente resolución cabe recurso de reconsideración a presentarse en el plazo de tres días a partir del día siguiente a la comunicación de este fallo. Notifíquese al señor Wilberth Aguilar Gatjens, a la señora Querima Bermúdez Villegas, al señor Mario Gilberto Morera Arce y al Concejo Municipal de Atenas, así como a la Contraloría General de la República. Publíquese en el Diario Oficial La Gaceta.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. n.º 590-Z-2010
Cancelación de credenciales
Wilberth Aguilar Gatjens
Alcalde Municipalidad de Atenas
JJGH/er.-