N.° 253-M-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las ocho horas treinta y un minutos del diecisiete de enero de dos mil doce.
Recurso de reconsideración formulado por el señor Enrique Rojas Franco, representante del señor Oscar Enrique Figueroa Fieujeam, Alcalde Municipal de Goicoechea, contra la resolución de este Tribunal n.° 8184-M-2011, dictada dentro de las diligencias de cancelación de credenciales promovidas en su contra.
RESULTANDO
1.- En resolución número 8184-M-2011 de las 13:10 horas del 16 de diciembre de 2011, este Tribunal dispuso cancelar la credencial de Alcalde de la Municipalidad de Goicoechea, provincia San José, que ostenta el señor Oscar Enrique Figueroa Fieujeam (folios 62-69).
2.- Mediante escrito recibido el 21 de diciembre de 2011 en la Secretaría de este Tribunal, el señor Enrique Rojas Franco, en representación del señor Figueroa Fieujeam, formuló recurso de “reposición” y nulidad concomitante contra la resolución referida en el punto anterior (folios 74 a 111).
3.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre la admisibilidad del recurso formulado: En la resolución número 6290-E6-2011 de las 08:05 horas del 25 de octubre de 2011, este Tribunal sentó el principio según el cual es posible impugnar, mediante recurso de reconsideración, las resoluciones finales que dictara en los procedimientos sancionatorios de la jurisdicción electoral (cancelación de credenciales y beligerancia política), pese a la ausencia de previsión legal al respecto. Este hito jurisprudencial precisó que ese derecho, bajo ninguna circunstancia, admite la posibilidad de discutir el asunto fuera de la jurisdicción electoral, sino que únicamente permite que este Tribunal, como juez electoral especializado y con independencia de cualquier instancia estatal, revise sus propias resoluciones. Es decir, lo que resuelva la jurisdicción electoral por la vía de la reconsideración pasa con autoridad de cosa juzgada material, al estar cubierto por el principio de irrecurribilidad previsto en el numeral 103 constitucional.
Bajo las precisiones antes indicadas es que procede el análisis de la gestión formulada por el señor Oscar Enrique Figueroa Fieujeam, mediante escrito recibido el 21 de diciembre en la Secretaría de este Despacho, al que se le da trámite como recurso de reconsideración.
Al haber establecido el recurrente en su primer escrito que las notificaciones las recibiría en un fax (folio 48), la resolución combatida se entiende notificada al día hábil siguiente de la transmisión. Siendo practicada dicha diligencia el viernes 16 de diciembre de 2011 y dado que el plazo de tres días para interponer el recurso de reconsideración vencía el día 22 de ese mismo mes y año, la gestión formulada el 21 de diciembre resulta admisible para su conocimiento dado que está presentada en tiempo y forma.
Cabe aclarar que la publicación que se ordena en el Diario Oficial La Gaceta, una vez firme la resolución, lo es para efectos de publicidad ante terceros, por tratarse de una declaratoria de elección en la que se designa a una persona en un cargo de elección popular. Lo anterior, sin perjuicio de las notificaciones que deberán realizarse a las partes según los medios o lugares fijados para tales fines.
II.- Sobre el fondo del recurso formulado: El recurrente fundamenta su recurso en varios aspectos, por lo que para su análisis se abordarán los argumentos en el mismo orden en que fueron planteados.
a).- Sobre la presunta inseguridad jurídica que provoca el hecho de que este Tribunal varíe su jurisprudencia: Estima el recurrente que el hecho de que este Tribunal varíe su jurisprudencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 de Código Electoral, provoca “una gran inseguridad jurídica” porque posibilita cambios en la jurisprudencia por razones de oportunidad, conveniencia o extrajurídicas, violando dos grandes valores del Derecho universal como lo son la justicia y la seguridad. Agrega que la nueva jurisprudencia no es razonable, en razón de que se realiza para un caso en concreto, violando la voluntad popular, sin que exista norma en la Constitución Política que autorice esa cancelación de credenciales, ya que estima que sólo por causas posteriores es posible cancelar las credenciales de un funcionario de elección popular o por la voluntad del pueblo, como se hizo en Pérez Zeledón.
En la resolución número 7105-M-2011 de las 11:50 horas del 18 de noviembre de 2011, este Tribunal se refirió ampliamente a las razones por las cuales resulta conforme a Derecho la potestad que tiene, como juez electoral, de revertir sus criterios interpretativos. En esa oportunidad se indicó cuanto sigue:
“1) Sobre la carencia de fundamentos constitucionales y legales de la reversión parcial del criterio jurisprudencial. La capacidad de aquellos tribunales que, de acuerdo con el diseño jurídico de cada país, producen fallos que constituyen jurisprudencia, no vincula al Tribunal que la emite sino hasta el momento mismo en que éste se separa de ella. De allí que el artículo 3° el Código Electoral, establece que las sentencias del TSE son vinculantes “erga omnes”, salvo para sí mismo. Esto significa que el TSE puede modificar sus criterios interpretativos y así desvincularse de los anteriormente emitidos, explicitando los motivos que fundamenten una nueva lectura del ordenamiento. Así también lo ha expresado la Sala Constitucional en diversos votos (v.gr., entre otros, Votos N° 1455-07, N° 11611-06, N° 2010011495).
La jurisprudencia, como fuente del Derecho es, por tanto dinámica y no estática, al facilitar el cumplimiento del objetivo de las normas, interpretándolas en torno a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad, en aplicación del ordenamiento escrito y con el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (artículos 10 del Código Civil y 7 de la Ley General de la Administración Pública).
Así lo han sostenido diversos autores que, comentando la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica, expresan: “el legislador le da una discutida preponderancia a la jurisprudencia sobre los principios generales del derecho, cuando es lo cierto que la primera tiene valor por la decisión de casos concretos con fundamento en la aplicación de los segundos. Adicionalmente, la jurisprudencia puede y debe cambiar, en tanto que los principios generales por su naturaleza abstracta y derivada suelen permanecer incólumes con el transcurso del tiempo.” (BREWER-CARIAS, A.R., en JINESTA LOBO, E: 2009).
La reversión parcial de la jurisprudencia que se sostenía, sobre los alcances del artículo 18 inciso d) del Código Municipal, cuando los hechos investigados por el órgano contralor desembocan en una solicitud de cancelación de credenciales, dentro de un período distinto a aquel en que ocurrieron, en virtud de la reelección inmediata del funcionario en el mismo cargo, tiene como fundamento precisamente valores, intereses y principios constitucionales, y pretende impedir la impunidad de conductas que afecten el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública de parte de funcionarios municipales de elección popular.
Por lo anterior, no le asiste razón al recurrente al manifestar que la resolución combatida carece de un detalle claro que permita darle sustento al cambio de criterio del Tribunal, tal y como lo requiere el citado artículo 3. Téngase presente que el cambio de criterio de este Tribunal no fue adoptado a la ligera sino que surge de un extenso y concienzudo análisis en torno a los alcances de la anterior jurisprudencia estando, de por medio, conductas graves en perjuicio de la Hacienda Pública. Ese análisis conduce a una reinterpretación del marco legal involucrado, compatible con el Derecho de la Constitución que le sirve de sustento.
Por ende, la posibilidad de modificar los criterios interpretativos en las sentencias electorales se ajusta a Derecho y el nuevo criterio jurisprudencial que se erige en la resolución combatida es, de acuerdo con las razones en ella consignadas, un resultado hermenéutico guiado por la Constitución como piedra angular del ordenamiento.” (el subrayado no es del original).
De manera que, contrario a lo que estima el recurrente, este Tribunal está habilitado constitucional y legalmente para variar sus interpretaciones en cualquier momento, sin que esté vinculado a perpetuidad por ellas. Conviene indicar que esa posibilidad no es nueva en el Derecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de España en sentencia del 24 de abril de 1926 acuño la frase “la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es estática, tiene que ser dinámica", entendiendo que los tribunales no pueden quedar anclados a sus propios pronunciamientos. Ello es así, en virtud de que la jurisprudencia debe ser “sensible” a los cambios o variantes que se presenten en la realidad social, con el fin de lograr una justicia real y efectiva. Tampoco es una posibilidad extraña en nuestra realidad jurídica, toda vez que está también contemplada expresamente a favor de la Sala Constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).
En razón de lo expuesto, no es de recibo el argumento expuesto por el señor Figueroa Fieujeam.
En lo que respecta a la presunta inconstitucionalidad que alega el recurrente respecto de la potestad de este Tribunal de modificar sus interpretaciones (artículo 3 del Código Electoral) y que solicita sea declarada, se debe indicar que es un asunto que escapa de la competencia de esta Autoridad Electoral y que corresponde a la Sala Constitucional valorar, en virtud del control concentrado de constitucionalidad que rige nuestro ordenamiento jurídico (artículo 10 de la Constitución Política).
Por último, sobre el argumento de que debe existir norma constitucional que autorice la cancelación de credenciales del alcalde y que ésta solo es posible cancelarla por casusas posteriores o por la voluntad del pueblo, tampoco es de recibo. El establecimiento de las causales de cancelación de credenciales de los funcionarios municipales de elección popular es un asunto librado a la ley. El alcalde municipal, según lo establece el artículo 169 de la Constitución Política, es “un funcionario ejecutivo que designará la ley”. Por ende, la definición de los requisitos para acceder a este cargo, así como de las causas que provocarían su destitución, por derivación constitucional, también está encargada a la ley. Situación distinta a lo que sucede con el caso de los diputados, cuyas causales de destitución sí deben encontrarse previstas en la Constitución Política, tal y como lo definió la Sala Constitucional en la resolución número 2010-011352 de las 15:05 horas del 29 de junio de 2010.
La constitucionalidad del establecimiento por ley de causales de cancelación de credenciales de estos funcionarios ha sido un asunto establecido por la Sala Constitucional en varias oportunidades. Así, desde la resolución número 2000-6326 de las 16:18 horas del 19 de julio del 2000, precisó lo siguiente:
“c.- que ya esta Sala reconoció que es constitucionalmente posible que mediante ley se establezcan nuevas causales para la pérdida de credenciales de los funcionarios municipales, como la establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (comisión de faltas graves respecto del ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos en relación con el manejo y administración de los fondos municipales), la cual se entiende incorporada a las establecidas en el artículo 24 del Código Municipal” (el subrayado no es del original).
Posteriormente, en la resolución número 2006-015958 de las 14:51 horas del 1º de noviembre de 2006, al analizar la constitucionalidad de la causal de cancelación de credenciales de funcionarios municipales de elección popular prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Sala Constitucional estableció cuanto sigue:
“III.- DE LA PÉRDIDA DE LA CREDENCIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS MUNICIPALIDADES- Con fundamento en las normas constitucionales citadas, es que no es posible estimar las infracciones constitucionales estimadas infringidas por el accionante, procediendo al rechazo por el fondo de la acción, conforme lo permite el párrafo primero del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Así, en primer lugar, debe atenderse a que es conforme con el Derecho de la Constitución el establecimiento de las causales de cancelación de credenciales de los funcionarios de elección popular está reservada a la ley –salvo claro está, que exista en la Carta Fundamental regulación al respecto– (como lo consideró este Tribunal en la sentencia número 2000-6326). Así, resulta constitucionalmente legítimo sujetar la credencial de los funcionarios municipales de elección popular –síndicos o regidores y alcaldes, los primeros al tenor del artículo 169 constitucional, y los segundos por mandato legal, conforme al artículo 14 del Código Municipal– al cumplimiento de las funciones para las cuales fueron electos y determinadas condiciones propias del ejercicio de sus cargos en la ley. Por ello, en los artículos 18 y 24 del Código Municipal se establecen las causales de la anulación o cancelación de sus credenciales” (el subrayado no es del original).
b).- Sobre la naturaleza de la recomendación de la Contraloría General de la República y la presunta obligación que tiene este Tribunal de abrir el procedimiento administrativo regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública: El recurrente manifiesta que existe incongruencia en la sentencia, al indicar que el criterio vinculante de la Contraloría General de la República es su opinión técnica y no jurídica, ya que todas las recomendaciones jurídicas son de carácter vinculante; por ello, el Tribunal debió iniciar el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Agrega, que otorgarle audiencia de lo resuelto por la Contraloría no es debido proceso, ya que ese trámite no está previsto en la citada ley, sino una audiencia oral y privada, por lo que se está violentando los principios inherentes al debido proceso establecidos por la Sala Constitucional, que resultan vinculantes para todos los órganos, incluido este Tribunal.
Las competencias de este Tribunal y de la Contraloría General de la República en el trámite de cancelación de credenciales por infracciones a las normas de control y fiscalización de la Hacienda Pública, así como la definición de a cuál le corresponde instruir el procedimiento que garantice al investigado el debido proceso, es un asunto sobre el cual no sólo ha existido pronunciamiento de este Tribunal, sino también por parte de la Sala Constitucional, coincidiendo ambos tribunales sobre el particular.
En ese sentido, dicha Sala ha sostenido, en abundantes pronunciamientos, que resulta inherente a la Contraloría General de la República, como órgano contralor de la Hacienda Pública, realizar los procedimientos administrativos en los que garantizará el debido proceso y hacer las recomendaciones de cancelación de credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, con el fin de garantizar el adecuado manejo de los fondos públicos. En específico, en la citada resolución número 6326-2000 puntualizó:
“Es precisamente en atención al tipo de funcionario al que va dirigida la norma –funcionarios municipales de elección popular- que resulta necesario rescatar la función contralora de la Hacienda Pública que por mandato constitucional se le encomienda a la Contraloría General de la República, a fin de garantizar el principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública y el correcto manejo de los fondos públicos; obligar a que tales investigaciones se hagan únicamente en la sede penal–jurisdiccional, haría desmerecer las competencias constitucionales y legales asignadas al órgano contralor, en primer lugar, y de alguna manera facilitaría una situación de incerteza sobre el resultado de las investigaciones en el sistema penal, dada las notorias dificultades que en este campo experimenta, cuando administrativamente, y con la intervención de un órgano altamente cualificado (y especializado) como lo es la Contraloría, se puede llegar a establecer la responsabilidad administrativa, que de toda suerte puede ser muy diferente de la responsabilidad de tipo penal en sentido estricto. Está claro, pues, que nos ubicamos en el ámbito de la competencia investigativa de la Contraloría General de la República para la verificación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios investigados únicamente, pudiendo recomendar al órgano constitucional correspondiente –Tribunal Supremo de Elecciones– la cancelación de la credencial. Esto es independiente, entonces, de la responsabilidad penal que también pudiera estimar el órgano contralor, pero para tal determinación, el asunto deberá trasladarse, paralelamente, al órgano competente de la investigación penal. Por lo tanto, la competencia investigativa que se le reconoce en esta materia a la Contraloría no es excluyente de la reconocida a las instancias de la justicia penal, que debemos entender como complementarias y muy estrechamente coordinadas en muchos casos”.
En esta misma resolución, la Sala Constitucional concluye en su “por tanto” que “… corresponde a la Contraloría General de la República investigar y determinar la responsabilidad pecuniaria de los funcionarios municipales de elección popular … en relación con la infracción de las normas del ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública, cumpliendo con el debido proceso; y al Tribunal Supremo de Elecciones determinar en relación con ello, la anulación o cancelación de las credenciales municipales”. En armonía con esta declaración, la sentencia había previamente discernido que el Tribunal “habrá de dictar acto motivado sobre la cancelación, aunque sin necesidad de que se repita procedimiento alguno, dado que eso ya se habrá dado en sede del órgano contralor” (el subrayado es nuestro).
En esa misma línea este Tribunal, en resolución número 1469-M-2005 de las 13:50 horas del 24 de junio de 2005, subrayó en lo conducente:
“Está fuera de discusión que, de conformidad con la sentencia número 2000-06326 de las 16:18 horas del 19 de julio del 2000 de la Sala Constitucional, corresponde a la Contraloría General de la República, respecto de todos los funcionarios públicos, investigar las “infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado…” en su Ley Orgánica o cuando se haya “provocado lesión a la Hacienda Pública” y recomendar “al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico que es vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso”.
Importa resaltar que, en la citada resolución, este Tribunal clarificó que la cancelación de las credenciales a los funcionarios municipales de elección popular es potestad suya por constituir un acto relativo al sufragio. Esa naturaleza se explica por derivar de otro anterior de carácter eminentemente electoral, sea, de la concesión de las credenciales municipales, al amparo de lo que disponen los artículos 9, 99 y 102 inciso 3) de la Constitución Política. Por esta razón, compete al Tribunal Supremo de Elecciones -en forma exclusiva y excluyente- disponer su cancelación, en resguardo del mandato popular conferido por la comunidad de que se trate a través del sufragio. De modo tal que el papel de la Contraloría General de la República en estos procedimientos, en que se define la procedencia de cancelar una credencial ante la posible comisión de falta grave en perjuicio de la Hacienda Pública y su ordenamiento de fiscalización, se contrae, tal y como se indicó, a desarrollar el respectivo procedimiento administrativo en el que garantizará los principios inherentes al debido proceso y a formular la recomendación correspondiente.
Bajo esa premisa es que este Tribunal ha puntualizado que el carácter vinculante de la recomendación que emite el órgano contralor lo es respecto del aspecto “técnico”. Al respecto, en la citada sentencia 1469-M-2005, indicó lo siguiente:
“…la potestad que el Tribunal debe ejercer conforme a la ley, debe incluir la facultad de valorar, desde el punto de vista jurídico, los hechos investigados, en su caso, por la Contraloría General de la República porque, lo que es vinculante de su recomendación, es su “opinión técnica”, pero no su opinión “jurídica” sobre los hechos; esto último corresponde al órgano autorizado para imponer la sanción, en este caso, el T.S.E., facultado, como se ha dicho, por la propia ley y en forma exclusiva, de cancelar la credencial ….
Dicha manera de interpretar las normas que nos ocupan es la única compatible con el principio constitucional de independencia de los jueces, y no cabe duda que, tratándose de cancelación de credenciales de funcionarios de elección popular, el Tribunal actúa como juez electoral y sus decisiones –como todas las de naturaleza jurisdiccional- pasan con autoridad de cosa juzgada material, dado el principio de irrecurribilidad que sienta el numeral 103 constitucional” (el subrayado no es del original).
Precisamente el hecho de que la vinculatoriedad de la recomendación vertida por el órgano contralor esté referida al aspecto “técnico” y no al “jurídico”, es lo que le ha permitido a este Tribunal apartarse, en varias oportunidades, de la recomendación del órgano contralor de cancelar las credenciales o del plazo dentro del cual debe atenderse dicha recomendación (ver, entre otras, resoluciones números 1469-M-2005 de las 13:50 horas del 24 de junio del 2005, 060-M-2007 de las 13:05 del 5 de enero de 2007, 3896-M-2008 de las 13:40 horas del 5 de noviembre de 2008).
Conforme lo expuesto, no es este Tribunal el que debe instruir el procedimiento administrativo contra los funcionarios municipales de elección popular por hechos relacionados con la infracción a las normas de control y fiscalización de la Hacienda Pública, como lo pretende el recurrente. Ello compete a la Contraloría General de la República, toda vez que constitucionalmente se trata de una función que le fue encomendada al órgano contralor, en los términos previstos en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, según lo definió la Sala Constitucional en la citada sentencia número 2000-6326, donde se resolvió el conflicto de competencias promovido por este Tribunal sobre este aspecto en específico.
Adicionalmente, el numeral 259 del Código Electoral clarifica que, para este tipo de asuntos, el caso se remitirá al órgano contralor para que recomiende lo pertinente, luego de levantar el respectivo expediente contra el presunto responsable y que será después de concluida esas diligencias que este Tribunal se pronunciará sobre la cancelación de la credencial.
c).- Sobre la presunta interpretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Municipal: El representante legal del señor Figueroa Fieujeam alega que este Tribunal interpreta extensivamente lo dispuesto en el artículo 127 del Código Municipal, ya que el hijo de la esposa del Alcalde Municipal no tiene ninguna relación de parentesco con él, sobre todo si se toma en cuenta que es mayor de edad y con una filiación declarada que no afecta en nada al señor Figueroa Fieujeam. Señala que, en criterio del especialista en Derecho de Familia, señor Pedro Beirute, “el artículo 127 del Código Municipal, debe interpretarse que se refiere expresamente el (sic) parentesco por consanguinidad, lo que refuerza la tesis de que la afinidad no genera afinidad y en el caso concreto de los hijastros, lo que tampoco podría limitar el nombramiento de quienes ahí se indican”. Asimismo, indica que el señor Gerardo Trejos Salas, Especialista en Derecho Civil, respalda esa tesis, por lo que concluye que no hay ningún tipo de relación familiar entre el señor Figueroa Fieujeam con un hijastro. Manifiesta el Dr. Rojas Franco que no existe prohibición de contratar a una persona que no tiene ningún parentesco, por lo que el señor Figueroa Fieujeam actuó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política y 18 de la Ley General de la Administración Pública. Señala que el criterio de la Procuraduría General de la República, que no es jurisprudencia de un órgano jurisdiccional, sino un dictamen meramente consultivo, le da la razón ya que lo que indica es que la prohibición contempla tanto a parientes consanguíneos como por afinidad, pero dentro de los últimos no está el hijo de la esposa. Estima que la interpretación extensiva que realiza la Contraloría General de la República y este Tribunal hace nugatorios los principios de legalidad y tipicidad; además de que posibilita que los hijastros sean comprendidos dentro del vínculo filial, confiriendo la posibilidad de solicitar patria potestad, derechos de sucesión y pensión alimentaria.
Respecto de la presunta interpretación extensiva que realiza este Tribunal de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Municipal, esta autoridad no comparte esa posición, toda vez que, contrario a lo que estima el recurrente, la doctrina internacional, los Tribunales Superiores de Familia y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, han reconocido que entre el cónyuge y los hijos del otro se genera una relación de parentesco por afinidad en primer grado, a partir de esa unión, la cual, para algunos aspectos, subsiste aún después de que haya finalizado la relación que la originó; posición, esta última, reconocida por nuestra legislación en los artículos 14, inciso 2) del Código de Familia y 2 incisos a) y f) de la Ley contra la Violencia Doméstica.
En este sentido, juristas como Guillermo Cabanellas de Torres (Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., 2006, p 300), al referirse al hijastro o hijastra y la relación jurídica que origina entre éste y su padrastro o madrastra, señala cuanto sigue:
“Se llama al hijo que cualquiera de los casados lleva al matrimonio sin haber sido engendrado por el cónyuge actual, en la relación semifamiliar o seudofamiliar que surge entre éste y aquél. Es hijo efectivo o consanguíneo de uno de los esposos, y aparente o afín de otro.
(…)
Por razón del parentesco de afinidad en primer grado que existe entre el padrastro o la madrastra y el hijastro o la hijastra, está prohibido, con impedimento dirimente no dispensable, el matrimonio entre tales ascendientes y los descendientes por afinidad.” (el resaltado no es del original).
Por su parte, César Augusto Belluscio (Manual de Derecho de Familia, tomo I, 7ª edición, 2004, p. 3), reconoce la relación de parentesco por afinidad que presenta entre el cónyuge y los hijos del otro, al señalar cuanto sigue:
“En el sentido más amplio (familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar. Comprendería, según Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje", incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la denominación de "parientes por afinidad"; a esa enunciación habría que agregar al propio cónyuge, que no es un pariente.” (el resaltado no es del original).
Por su parte, el Tribunal Superior de Familia de San José se ha referido a la relación de parentesco por afinidad que existe entre el hijastro y su padrastro. Así, por ejemplo, en la resolución número 1201-05 de las 09:00 del 17 de agosto de 2005, se estableció lo siguiente:
“III. En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que el a-quo ha hecho un correcto razonamiento y aplicación de la normativa de la Ley contra la Violencia Doméstica. De los hechos atribuidos por el gestionante de las medidas de protección en su escrito inicial, no se observa relación alguna próxima, cotidiana o frecuente; así como verticalizada dentro de un marco de dependencia afectiva y/o económica. En ese sentido, se tiene que el señor Cruz Sotela autorizó el ingreso de su hijastro a la vivienda después de que su compañera sentimental muriera, sea dos meses después de la formulación de la presente solicitud de medidas de protección. Contrario a lo que afirma la recurrente, no se está ante un problema de violencia doméstica, ya que no se cumple con ninguno de los elementos supra mencionados. De manera que, aunque exista parentesco entre las partes, no toda problemática surgida entre familiares debe ser conocida por la vía de la violencia doméstica.” (el resaltado no es del original).
Por su parte, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia reconoce el parentesco por afinidad que se origina entre los hijos de un cónyuge y el otro (ver, entre otras, sentencias números 01083 de las 09:40 horas del 9 de octubre de 1997 y 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003). En este sentido y al referirse sobre el parentesco por afinidad, después de realizar un extenso análisis doctrinal que incluye a Alberto Brenes Córdoba y a diversos especialistas internacionales, estableció lo siguiente:
“Conviene aclarar “que la afinidad es un vínculo que tiene origen en el parentesco, pues este último “... lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto, se distinguen dos clases de parientes que, para una mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ellas: “directa” y “colateral”. En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también “transversal”, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos.” (Brenes Córdoba Alberto. Tratado de las Personas. San José, Editorial Juricentro, 1984, página 23). Por su parte, el término afinidad se define – en lo conducente – como “parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro...” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Editorial Espasa-Calpe, decimonovena edición; 1970, página 32). Mientras que, “... En Derecho la afinidad o alianza es el vínculo jurídico que se constituye en virtud de la celebración del matrimonio y que une a cada uno de los cónyuges, con los parientes consanguíneos del otro. El concepto de parentesco abarca la noción de la afinidad creada por el matrimonio, como un efecto propio del mismo, al que la ley le da categoría de parentesco legal... El parentesco por afinidad deriva, pues de la ley y coloca al afín en el mismo grado parental que su consorte. Importa, entonces, el lazo de afinidad entre el esposo y los parientes de la mujer y la esposa y los parientes del marido...” (Enciclopedia de Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Universidad. Tomo I; 1991, página 184). Por su parte, el Profesor Jean Carbonier escribe, que”: ... La afinidad es la relación jurídica que media entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro: yerno y suegro, cuñados, cuñadas, etc. La noción jurídica de la afinidad es más restringida que el concepto vulgar conforme al cual se opera una fusión de las dos familias, por obra del matrimonio contraído entre dos de sus componentes... hay que incluir dentro de la relación de afinidad, el nexo existente entre uno de los cónyuges (padrastro, madrastra) y los hijos (hijastros) habidos por el otro de un matrimonio anterior... El cómputo de la afinidad en sus líneas y grados se sujeta a las mismas reglas dictadas para determinar y graduar el parentesco consanguíneo...” (Carbonier, Jean. Derecho Civil. Situaciones Familiares y Cuasi-Familiares. Barcelona. Editorial Bosch. Tomo I. Volumen II, 1961; páginas 403 y 404, la negrita no es del texto original; en igual sentido en relación con la existencia del nexo de afinidad entre el padrastro o la madrastra con los hijastros, se pronuncian – entre otros -: Gómez Piedrahita, Hernán. Derecho de Familia. Bogotá. Editorial Temis, 1992; página 31, así como Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil-Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Astrea, tomo I, Segunda edición; 1989, página 79) (...). Es importante resaltar aquí, que al haber interpretado la Sala Constitucional que en relación con el parentesco surgen los mismos efectos jurídicos de una relación “de hecho” o “concubinaria” como de una relación matrimonial, esto implica correlativamente que el parentesco por afinidad se extienda o establezca en los mismos términos antes citados, en tratándose de relaciones de parentesco que surjan de una “relación de hecho”, de modo que – por ejemplo – entre el “concubino” y los parientes consanguíneos de su “compañera”, se establece el parentesco por afinidad, por lo que en uno de los posibles supuestos, los hijos de cada quien de ellos que no hayan sido producto de esa relación “de hecho”, mantienen una relación de parentesco por afinidad con el “compañero” o “compañera” de su madre o su padre, respectivamente...” – Cfr. voto 306-98 de las 10:18 horas del 27 de marzo de 1998. Sala Tercera Penal”. -El subrayado es suplido- (SALA TERCERA No. 2001-00238 9:10 hrs. del 2 de marzo del 2001). En efecto, el artículo 157 del Código Penal vigente contiene una pena más elevada que la del tipo base cuando el autor “sea un ascendiente, descendiente, o hermano por consanguinidad o afinidad”. El tipo penal no se refiere a todos los parientes por afinidad o consanguinidad, sino únicamente a los descendientes, ascendientes o hermanos. Deben considerarse ascendientes por consanguinidad los padres, abuelos, bisabuelos y tatarabuelos ; y descendientes lo hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. (ver: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Tomo I, Madrid, 22ª Edición, 2001, p. 224 y 769, CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 125, LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, 2ª ed. EJC, San José, 2003, p. 233 y 234). Por otro lado y tal y como lo señalan las resoluciones comentadas, el padrastro y la madrastra, así como los hijastros son ascendientes y descendientes por afinidad.” (resolución número 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003).
Ver, en los mismos términos, resolución número 01083 de las 09:40 horas del 9 de octubre de 1997:
“Así las cosas, los hijos que al momento de la unión matrimonial tenía cada uno de los contrayentes, en virtud de dicho nexo pasan a ser parientes por afinidad de los cónyuges de sus padres, puesto que tienen la condición de descendientes por consanguinidad de sus progenitores, aspecto que se reproduce en el otro contrayente por efecto de la afinidad. Tomando en consideración lo expuesto, apreciando en este asunto que el perjudicado (E.) es descendiente consanguíneo de la esposa del acusado -quien es su madre-, en razón de ese vínculo pre-existente, al contraer ella matrimonio con C.H., surgió en relación con éste (su padrastro) relación de parentesco.” (el resaltado no es del original).
Por otra parte es innegable que, por el vínculo de parentesco que se genera entre el cónyuge y los hijos del otro, nuestro ordenamiento jurídico se ha encargado de regular distintos aspectos que podrían surgir producto de esa relación. Así, por ejemplo, prohíbe al juzgador, en general, conocer de aquellos asuntos que de alguna manera interesen a sus hijastros -artículos 49 inciso 2) del Código Procesal Civil, 25 inciso 1º) de la Ley Orgánica del Poder judicial y 164 inciso b) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios-; prohíbe a los notarios realizar actos donde intervengan estos parientes -artículo 7 inciso c) del Código Notarial-; agrava las penas en varios delitos cuando se presente esta relación; impide el matrimonio entre estos parientes, aún después de la disolución del vínculo que dio origen al parentesco –artículo 14 inciso b) del Código de Familia); permite interponer medidas cautelares en materia de violencia doméstica entre estos parientes –artículo 2 incisos a) y f) de la Ley contra la Violencia Doméstica-; y prohíbe el nombramiento de ambos en la misma institución -artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y Registro Civil-.
De manera que el bien jurídico tutelado en el citado artículo 127 del Código Municipal es la objetividad, transparencia e idoneidad de los nombramientos que se realizan en la función pública, conforme al artículo 192 de la Constitución Política y que esas reglas no sean remplazadas por parámetros subjetivos que impliquen ventajas o beneficios a determinadas personas en razón del parentesco consanguíneo o por afinidad que tengan con funcionarios.
Así las cosas, no encuentra razones este Tribunal para aceptar el argumento del recurrente respecto de que entre el hijastro y su padrastro no existe relación de parentesco por afinidad, toda vez que, por el contrario, tal y como se indicó, se trata de un aspecto que se encuentra ampliamente reconocido en nuestra legislación y desarrollado en los pronunciamientos de los distintos tribunales de la República; ante ello, no podría este Tribunal desconocer el parentesco por afinidad que existe entre el señor Figueroa Fieujeam y su hijastro y la prohibición que deriva del artículo 127 del Código Municipal para que ambos puedan ser empleados municipales dentro de la misma corporación.
Por último, se equivoca el recurrente al señalar que el pronunciamiento emitido por la Procuraduría General de la República es una opinión que carece de vinculatoriedad, toda vez que si bien es cierto se trata de un órgano administrativo, por mandato legal, en los términos establecidos en el artículo 2 de su ley orgánica, “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”, de modo tal que ni las municipalidades ni la Contraloría General de la República podrían desconocer el criterio vertido en el dictamen número C-214-2006, respecto de los alcances de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Municipal. De allí que no le asiste razón al recurrente para señalar que ha existido una indebida interpretación de lo dispuesto en el citado artículo 127 del Código Municipal.
En virtud de lo expuesto, deben rechazarse las excepciones de falta de derecho, violación de la ley, incompetencia y la presunta inconstitucionalidad que existe en la resolución impugnada y confirmar esta última en todos sus extremos.
POR TANTO
Se declara sin lugar el recurso interpuesto. Se confirma, en todos sus extremos, la resolución número 8184-M-2011 de las 13:10 horas del 16 de diciembre de 2011, que canceló la credencial de Alcalde de la Municipalidad de Goicoechea, provincia San José, que ostenta el señor Oscar Enrique Figueroa Fieujeam. Notifíquese al señor Figueroa Fieujeam, a las señoras Ana Lucía Madrigal Faerron y Zeide Franceschi Barraza c.c. Zeidy Franceshi Barraza, al Concejo Municipal de Goicoechea, así como a la Contraloría General de la República. Publíquese en el Diario Oficial La Gaceta la resolución n.° 8184-M-2011.
Luis Antonio Sobrado González
Max Alberto Esquivel Faerron
Juan Antonio Casafont Odor
Exp. 397-S-2011
Cancelación de Credencial
Recurso reconsideración
Oscar Figueroa Fieujeam, Alcalde Municipalidad de Goicoechea
C/ Resolución nº 8184-M-2011
JLR/er.-