N.° 7168-E8-2017.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las      quince horas cinco minutos del catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

Opinión consultiva formulada por el señor Eduardo Gómez Bodden, Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Bananera Nacional, respecto de los alcances del artículo 146 del Código Electoral.

RESULTANDO

       1.- En oficio n.° PRS-006-2017 de fecha 29 de agosto de 2017, recibido en esa misma fecha en la Secretaría de este Tribunal, el señor Eduardo Gómez Bodden, Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Bananera Nacional (CORBANA) solicita opinión consultiva sobre el régimen de restricción a la participación política que le es aplicable a los miembros de la Junta Directiva y a la alta gerencia de esa corporación. Indica que en la resolución n.° 2197-E-2005 del 14 de setiembre de 2005, este Tribunal atendió una consulta que formuló el Presidente de la Junta Directiva, Gerente General y Subgerente de Asuntos Legales y Corporativos, todos de CORBANA, acerca de si existía alguna prohibición de participar en actividades polític as, de conformidad con lo que establecía el artículo 88 del Código Electoral. Que en esa sentencia se determinó que, en tanto son considerados funcionarios públicos, les alcanza la prohibición genérica dispuesta en el párrafo 1° del artículo 88 del Código Electoral. Considera que, pese al cambio en la legislación electoral, ese régimen de prohibición general sigue operando en relación con sus cargos.

Argumenta que la Ley de la Corporación Bananera (Ley n° 4895 y sus reformas) en su artículo 3 establece que CORBANA es un ente público no estatal organizado como sociedad anónima y que la Procuraduría General de la República ha ratificado esa naturaleza jurídica en los dictámenes C-009-2004 y C-206-2013, por ende, siendo que esa Corporación no es una institución autónoma ni un ente público estatal, solo les resulta aplicable, en su casos, la prohibición genérica dispuesta en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral vigente.

En adición, expone que este Tribunal en la resolución n° 4157-E6-2012 del 30 de mayo de 2012 indicó que CORBANA era un ente corporativo público no estatal, al igual que la Corporación Arrocera (CONARROZ), la Corporación Ganadera Nacional (CORFOGA), entre otras, motivo por el cual considera que lo señalado en la resolución de este Tribunal n° 2197-E-2005 sigue vigente y es el régimen de prohibición que en materia de participación política resulta aplicable a los cargos consultados (folios 1-6).

2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

       Redacta la Magistrada Bou Valverde; y,

  CONSIDERANDO

I.- Objeto de la Consulta. El gestionante solicita opinión consultiva en punto a si a los integrantes de la Junta Directiva y a la alta gerencia de CORBANA, les alcanza la prohibición genérica de participación política, regulada en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral. Cabe aclarar que este Tribunal entiende como “alta gerencia” al Gerente y Subgerente a que se refieren los artículos 16 y 18, respectivamente, de la Ley de la Corporación Bananera Nacional (Ley N.° 4895 del 8 de noviembre de 1971 y sus reformas).

II.- Admisibilidad de la opinión consultiva. El inciso d) del artículo 12 del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones para emitir opiniones consultivas a solicitud del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa misma norma autoriza que cualquier particular pueda solicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

El pronunciamiento solicitado cumple el propósito de orientar los procesos electorales, al estar de por medio la duda del tipo de prohibición que tienen los miembros de la Junta Directiva, Gerente y Subgerente de CORBANA para participar en actividades político electorales. Por esa razón, el Tribunal Supremo de Elecciones procede al ejercicio hermenéutico pedido.

III.- Examen de fondo: A) El artículo 88 del Código Electoral derogado establecía, en lo conducente:

“Artículo 88.- Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, […] los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas […] y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de ningún otro género. // […]. // En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código” (Destacado no es del original).

Al igual que el texto derogado, el artículo 146 del nuevo Código Electoral, que entró a regir a partir del 2 de setiembre de 2009, establece dos niveles de restricción a la participación política, a saber: el impedimento a los empleados públicos, en general, de “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político” y, la limitación más rigurosa contenida en el párrafo segundo que contiene una lista taxativa de funcionarios públicos con prohibición absoluta, a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones.

En lo pertinente el artículo 146 dispone:

“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos

Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.  Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.

Quienes ejerzan […] la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, […], y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género. // En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.” (Destacado no es del original).

B) Este Tribunal, en la resolución n° 2197-E-2005 de las 14:35 horas del 14 de setiembre de 2005, resolvió una consulta gestionada por el Presidente de la Junta Directiva, Gerente General y Subgerente de Asuntos Legales y Corporativos, todos de CORBANA, en cuanto a si, en sus casos, existe alguna prohibición para participar en actividades políticas. En el referido pronunciamiento se analizó la naturaleza jurídica de esa corporación y, en lo que interesa, indicó:

“ Al respecto, de la lectura de la ley número 4895 del 8 de noviembre 1971 “Ley de la Corporación Bananera Nacional”, se desprende que a partir de ese momento la entonces Asociación Bananera Nacional fue transformada en lo que hoy en día se conoce como Corporación Bananera Nacional, conservando “la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado”, con personalidad jurídica y patrimonio propios (artículo 1); cuyo objetivo principal es “el desarrollo bananero nacional, mediante el fortalecimiento de la participación de las empresas costarricenses en la producción y, especialmente, en la comercialización del banano” (artículo 2), dotada al efecto con una amplia gama de atribuciones, potestades e incluso beneficios. Por su parte, el artículo 3 de la citada ley establece que la Corporación Bananera Nacional “se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima”, regida por lo dispuesto en esa ley, y en lo que no estuviere reglado, supletoriamente por lo dispuesto en el Código de Comercio y en el derecho común.

Acerca de la naturaleza jurídica de CORBANA, la Procuraduría General de la República en dictamen C-009-2004, emitido a propósito de una consulta que en su oportunidad realizó el asesor legal de dicha Corporación, concluyó que:

“1.-  CORBANA, en su organización y funcionamiento, se rige por las normas de la Ley n.° 4895. // 2.-  En la ausencia de regulación en la Ley n.° 4895, CORBANA se rige, en su organización y funcionamiento, por el Código de Comercio y el derecho común. // 3.- Cuando CORBANA ejerza funciones públicas, el derecho aplicable, en ausencia de norma en la Ley n.° 4895, no será el Comercial o común, sino el Derecho Administrativo.”.

A partir de lo anterior se desprende que CORBANA posee características que tornan difícil la calificación pacífica de su naturaleza jurídica.  Al respecto, si bien el legislador al disponer la creación de la Corporación Bananera Nacional optó por una forma organizativa propia del derecho privado (sociedad anónima) con el fin de agilizar y facilitar el desarrollo de sus actividades, subyace el interés público que persigue y por el cual fue constituida; lo que implica además el ejercicio de otras funciones legalmente delegadas, tales como la administración de fondos públicos destinados al desarrollo del sector bananero nacional y la emisión de bonos bananeros (Reglamento del Programa de Ayuda Compensatoria para los Productores Bananeros, Decreto Ejecutivo número 32251, Reglamento del Programa de Rehabilitación y Salvamento de los Productores Nacionales, decreto ejecutivo número 31029-H-MAG, Ley de Emisión de Bonos Bananeros CORBANA, número 7406, entre otras), cuyo desempeño comprende la adopción de actos regidos por el derecho público, en los términos apuntados por la Procuraduría General de la República en su dictamen, es decir, por un lado desempeña la función pública, y por otro realiza actividades de naturaleza privada. […].”.

Tomando en consideración el referido análisis y la condición de funcionarios públicos que resulta atribuible a los gestionantes, según el criterio expuesto en el citado fallo, este Tribunal indicó que al Presidente de la Junta Directiva, Gerente General y Subgerente de Asuntos Legales y Corporativos, todos de CORBANA, les alcanzaban las restricciones dispuestas en el artículo 88 del Código Electoral, específicamente la prohibición genérica contenida en su párrafo primero, aplicable a todos los empleados públicos, que les prohíbe dedicarse a realizar trabajos o intervenir en discusiones de carácter político electoral durante su jornada laboral, o utilizar su cargo en beneficio de alguna agrupación política. 

C) Esta Magistratura ha establecido como criterio general que, si un puesto no está incluido dentro de la lista taxativa de funcionarios públicos del segundo párrafo del artículo 146 del Código Electoral, la prohibición aplicable en materia de participación político-electoral será la prevista en el primer párrafo que prohíbe la realización de actividades políticas en la jornada laboral o utilizar su cargo para favorecer a un partido político.

De la lectura del citado artículo se desprende que quienes ejercen la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, están sujetos a la prohibición absoluta señalada al estar incluidos en la lista de cita. Es decir, sus derechos político electorales quedan reducidos al ejercicio del sufragio el día de las elecciones.

El Tribunal interpretó que, al establecerse la prohibición absoluta de participación político-electoral para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, el legislador consideró el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada -instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras- (resolución n.° 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 06 de febrero de 2010).

       Además, precisó que los puestos que anteceden a la frase “todo ente público estatal”, que inician con “la presidencia ejecutiva”, refieren a instituciones y empresas de la Administración Descentralizada. Es decir, la referencia “todo ente público estatal” no alcanza a órganos sin personalidad jurídica ni patrimonio propios sino a instituciones autónomas, semiautónomas y empresas de la Administración Descentralizada (resolución del TSE n° 4648-E8-2010 de las 8:15 horas del 30 de junio de 2010).

       A mayor abundamiento sobre el término “ente público estatal” contenido en el numeral 146 párrafo segundo esta Magistratura, en su resolución n.° 4157-E6-2012 de las 14:25 horas del 30 de mayo de 2012, al analizar una denuncia por Beligerancia Política contra la Directora Ejecutiva de la Unión de Gobiernos Locales (UNGL), indicó: 

“La Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° C-115-89 de 4 de julio de 1989, puntualizó que “descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto: así el Estado transfiere una de sus competencias en favor de un nuevo ente público.”. Afirma el órgano procurador, en el referido dictamen, que hay descentralización en tanto el “beneficiario” de ese proceso devenga en una persona jurídica independiente del Estado.  Además, subraya que la personalidad jurídica atribuye al ente una serie de derechos y deberes en forma independiente incluyendo un patrimonio propio que le permite realizar todos los actos y contratos necesarios para llevar adelante los fines propuestos (autonomía administrativa).

En el citado modelo, las instituciones autónomas cuentan con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y funcional para el desempeño de sus funciones. Además, se trata de entes descentralizados creados directamente por la Constitución o por ley especial, expresa o implícitamente como tales, con mayoría reforzada de votos (artículos 188 y 189 de la Constitución Política).

Para la creación de instituciones semiautónomas, a diferencia de las autónomas, se requiere solamente de una mayoría absoluta de votos en la Asamblea Legislativa; sin embargo, estas entidades también gozan de personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y funcional para desempañar sus tareas (dictamen de la Procuraduría General de la República n.°  C-233-2004 de 6 de agosto del 2004).

Las empresas públicas del Estado, por su parte, son creadas, personificadas y organizadas según el derecho mercantil pero sus acciones y patrimonio pertenecen al Estado.  Frecuentemente el giro normal de estas empresas se rige por el derecho privado dado que intervienen directa o indirectamente en actividades industriales, mercantiles o agropecuarias; no obstante, la integración de sus órganos sigue criterios del derecho público dado que, su propósito último, es el lucro para satisfacer fines públicos.

El fundamento para la intervención pública en la economía, en el caso de estas empresas, encuentra sustento en el artículo 50 de la Constitución Política y en los principios de justicia y solidaridad social, tal y como lo ha subrayado la Sala Constitucional, entre otros, en el voto 655-97 de las 11:57 horas del 31 de enero de 1997.  Por ende, debido al interés público que les es subyacente  -lo que determina una sujeción a potestades de imperio-  estas empresas solo pueden crearse por ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública y voto de la propia Sala Constitucional n.° 550-95 de las 16:31 horas del 31 de enero de 1995).

En cuanto a la categoría ente público estatal, estos constituyen organizaciones a las que se les dota de personalidad jurídica, sea, de una titularidad específica para adquirir derechos y contraer obligaciones.  Su carácter público estará determinado, entre otros aspectos, por su creación legal, las potestades administrativas que le sean asignadas, los fines públicos o de utilidad general que persiguen y por estar regidos por el Derecho Público (artículos 1, 3 y 4 de la Ley General de la Administración Pública).  La condición de estatal estará determinada, a su vez, por la titularidad de sus capitales. Se estará en presencia de entidades de derecho público estatal cuando el Estado sea el único titular del capital y pueda disponer, irrestrictamente, de los fondos o patrimonio de las organizaciones (véase, en este sentido, el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-328-2004).

En suma, existen características especiales que definen la condición de un ente como público y como estatal, tales como la personalidad jurídica propia, la asignación legal de recursos y el patrimonio estatal, la facultad de auto administrarse, su creación por parte del Estado y su sometimiento al control estatal”.

En esa misma sentencia se hizo referencia a los “entes públicos no estatales” y sobre estos determinó:

“En la opinión jurídica n.° O.J-113-99 de 29 de setiembre de 1999 la Procuraduría General de la República enfatiza que, en la mayoría de los casos, los entes públicos no estatales constituyen personas jurídicas de base corporativa. Asimismo, el órgano procurador define los entes públicos no estatales de la forma siguiente:

“Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.” (Procuraduría General de la República, dictamen n.° C-084-2005 de 25 de febrero de 2005).

       En la misma línea, el Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN), dentro del estudio realizado en mayo de 2010 sobre las entidades públicas, define así a los entes públicos no estatales:

“Ente Público No Estatal: Se trata de entes que están y actúan al lado del Estado, colaborando con él en la satisfacción del interés general, pero constituyendo administraciones separadas entre sí (Costa Rica, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, 2001). (…) Los entes públicos no estatales, en estricto sentido, constituyen entes corporativos. El calificativo de “corporativo” se refiere, en esencia, a su naturaleza asociativa: la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. Es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros, es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la corporación.”.

Según los criterios reseñados, conforme a lo establecido en las normas que la rigen, es dable concluir que la UNGL constituye un ente corporativo de naturaleza pública no estatal como lo son, a modo de ejemplo, la Corporación Arrocera Nacional (CONARROZ), la Corporación Bananera Nacional S.A (CORBANA), la Corporación Ganadera Nacional (CORFOGA), la Corporación Hortícola Nacional y el Instituto del Café de Costa Rica (ICAFE). Ello por cuanto la UNGL tiene como elemento fundamental una base asociativa y representativa de intereses.  En otras palabras, se trata de un grupo asociado que defiende un interés gremial o comercial afín.”.

D) La Ley de CORBANA en su artículo 3 establece:

“Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común. // Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo. // El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla.”. (Subrayado no es del original).- 

Conviene mencionar que la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-206-2013 del 2 de octubre de 2013, al referirse a la naturaleza jurídica de CORBANA sostuvo:

“Se desprende de dicho artículo [refiriéndose al citado artículo 3] que CORBANA tiene una naturaleza jurídica muy particular, pues es un ente público no estatal constituido bajo la figura de una sociedad anónima, naturaleza que ha sido explicada en distintos criterios de este órgano asesor. //. […] a pesar de la naturaleza sui generis con que cuenta CORBANA, lo cierto es que ello no desvirtúa su condición de ente público no estatal, no sólo porque así lo dispone expresamente la ley, sino además porque le han sido confiadas una serie de funciones públicas, junto con la actividad privada que realiza, pero todo fuera del ámbito del Estado.”.

En virtud de lo expuesto, siendo que CORBANA no es una institución autónoma ni un ente público estatal, sobre los miembros de su Junta Directiva, el Gerente y Subgerente pesa, entonces, la limitación genérica que atañe a todos los funcionarios públicos, establecida en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en el sentido de que los miembros de la Junta Directiva, Gerente y Subgerente de la Corporación Bananera Nacional, están afectos, únicamente, al régimen de prohibición genérico previsto en el primer párrafo del artículo 146 del Código Electoral. Notifíquese al gestionante.

Luis Antonio Sobrado González

Max Alberto Esquivel Faerron                                           Zetty María Bou Valverde

Luis Diego Brenes Villalobos                                          Mary Anne Mannix Arnold

Exp 422-2017

Hermeneútica Electoral

CORBANA

LFAM/smz.-