N.° 6948-E8-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las ocho horas treinta minutos del veintiocho de setiembre de dos mil doce.

Opinión consultiva solicitada por el señor Rodrigo Vargas Araya, presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, respecto de las limitaciones a la participación político-electoral que cubre a los miembros de la Junta Directiva de ese ente.

RESULTANDO

1.- Por escrito recibido en la Secretaría del Tribunal a las 11:56 horas del 30 de agosto de 2012, el señor Rodrigo Vargas Araya, presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia -ESPH-, solicitó que el Tribunal emitiera opinión consultiva en la que aclarara cuáles son las limitaciones a la participación político-electoral que cubren a los miembros de la Junta Directiva de la institución que representa. Lo anterior tomando en cuenta que la Procuraduría General de la República ha definido a la ESPH como una empresa pública municipal-ente privado. Señaló que aunque el Tribunal ya conoció de una consulta planteada en términos similares a la actual, existen elementos jurídicos novedosos que deben ser analizados por el TSE pues, a su juicio, aplicar a los integrantes de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia las reglas de restricción a la participación político electoral contenidas en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral implica una interpretación extensiva de dicha norma, debido a que la Procuraduría General de la República ha definido su naturaleza jurídica como empresa pública municipal-ente privado, mientras que la prohibición contenida en ese numeral aplica a los miembros de las juntas directivas de los entes públicos estatales (folio 1).

2.- El artículo 3 in fine del Código Electoral le permite al Tribunal Supremo de Elecciones variar, mediante resolución debidamente fundamentada, las opiniones consultivas que ha emitido.

3.- En el procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Sobrado González; y,

CONSIDERANDO

I.- Cuestión preliminar. El Código Electoral, en el artículo 3 in fine, le otorga al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de variar el criterio que ha emitido en una opinión consultiva, mediante resolución debidamente fundamentada, cuando así lo estime necesario. En este caso, por las razones que se dirán, el Tribunal considera indispensable variar el criterio sostenido en la resolución 5229-E8-2012 de las 12:25 horas del 11 de julio de 2012, motivo por el cual se procede de conformidad.

II.- Objeto de la consulta. El señor Rodrigo Vargas Araya, presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, solicita que el Tribunal aclare cuáles son las restricciones a la participación político-electoral que cubren actualmente a los miembros de la Junta Directiva de ese ente, tomando en consideración, por un lado, el contenido del articulo 146 del Código Electoral y, por otro, la definición que ha hecho la Procuraduría General de la República de la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, que ha sido catalogada como una empresa pública municipal-ente privado.

III.- Admisibilidad de la opinión consultiva. El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a efectos de emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa misma norma dispone que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

La interpretación solicitada por el señor Vargas Araya cumple el propósito de orientar futuros procesos electorales al estar de por medio la duda de si a los integrantes de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia les cubren las prohibiciones contempladas en el artículo 146 del Código Electoral y, en caso de ser así, en cuál de las categorías establecidas en ese numeral ingresarían dichos funcionarios. Por esa razón, el Tribunal Supremo de Elecciones procede al ejercicio hermenéutico pedido sobre ese extremo en particular.

IV.- Antecedente de relevancia. En la resolución número 5229-E8-2012 de las 12:25 horas del 11 de julio de 2012, el Tribunal tuvo la posibilidad de referirse sobre las restricciones aplicables a la participación político-electoral de los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. En esa decisión se indicó:

“[…] el Tribunal entiende que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, al ser esa una empresa pública municipal-ente privado, se encuentran comprendidos en el régimen de limitación más intenso contenido en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, motivo por el cual, su participación política se limita a la emisión del voto el día de las elecciones.”.

V.- Sobre el caso concreto. Tras analizar la opinión consultiva citada, la nueva gestión de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y la Ley de Transformación de la ESPH, el Tribunal constata que, efectivamente, es necesaria una reconsideración parcial de las conclusiones a las que se llegó en la resolución n.° 5229-E8-2012.

En la referida resolución se sostuvo que a los miembros de la Junta Directiva de la ESPH les cubre la prohibición contenida en el segundo párrafo del artículo 146 del Código Electoral. No obstante, tras una nueva revisión hecha de la Ley de Transformación de esa empresa pública municipal, el Tribunal llega a la conclusión de que en realidad dichos funcionarios públicos están cubiertos por la prohibición genérica de participación político-electoral, expresada en el párrafo primero del artículo antes citado. Ahora bien, esta reconsideración no encuentra su sustento en las razones esgrimidas por el consultante, señor Rodrigo Vargas Araya, en el sentido de que esa es una empresa que, para todos los efectos, se encuentra estructurada sobre la base de un esquema de derecho privado, funcionando, producto de su régimen legal, como un ente privado.

En ese sentido, es indispensable mencionar que la doctrina que se extrae de las resoluciones números 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 6 de febrero, 1234-E8-2010 de las 12:01 horas del 21 de ese mismo mes y 6005-E8-2010 del 8 de septiembre, todas de 2010, es que, mientras la totalidad o la mayoría del capital accionario de las empresas públicas pertenezca al Estado, estas se entenderán, para los efectos del artículo 146 párrafo segundo del Código Electoral, como entes públicos estatales. Aunque se trate de entidades que, para dotarlas de una mayor eficacia, se fugan -total o parcialmente- de regulaciones del Derecho Público en su organización y funcionamiento, persiste su naturaleza de herramientas de intervención económica estatal y, por tal motivo, se les debe considerar como entes públicos e integrantes de la Administración Pública (doctrina del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública). Ahora bien, en el caso concreto de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la Ley de Transformación, n.° 7789, dispone en el último párrafo del artículo 3:

“Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen. El Registro Nacional y demás entes oficiales inscribirán los traspasos correspondientes sin costo alguno, previo inventario realizado por contadores públicos autorizados y refrendado por la Contraloría General de la República.” (el destacado se suple).

De lo anterior se deprende que el capital accionario de la ESPH, aunque pertenece a entidades públicas, no se encuentra en manos del Estado, pues este es propiedad de las municipalidades incorporadas a su manejo. Es decir, en este caso no nos encontramos frente a un ente público estatal, pues se trata más bien de una empresa pública municipal.

Esa decisión del legislador de transformar la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, con lo cual trasladó la propiedad de su capital accionario que ahora se encuentra en manos de las municipalidades que la integran, es precisamente lo que impide considerarla como un ente público estatal, ello debido a que el Estado, en sentido estricto, no tiene ninguna participación accionaria dentro de la ESPH ni interviene en la designación de sus directivos. Esta circunstancia sin duda la excluye del concepto contenido en el segundo párrafo del artículo 146 del Código Electoral; esas mismas razones apartan también a los miembros de su Junta Directiva del régimen de limitación más intenso a la participación político-electoral contemplado en la norma de comentario, pues estos no pueden ser subsumidos en el supuesto de “[…] miembros(as) de las juntas directivas […] de […] todo ente público estatal.”.

Sin embargo, a los integrantes de la Junta Directiva -y, en general, a quienes tengan funciones gerenciales, de dirección o de fiscalización superior dentro de la ESPH- sí les resulta aplicable el régimen estipulado en el párrafo primero de la norma recién citada.

En este sentido, el Tribunal procede a efectuar un análisis puntual de las razones por las cuales a los miembros de la Junta Directiva de la ESPH sí les cubre el régimen de limitación dispuesto en el referido párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral.

V.1.- La Empresa de Servicios Públicos de Heredia no es un sujeto de derecho privado. A pesar de encontrarse organizada internamente como una sociedad anónima, para dotarla de mayor flexibilidad, agilidad y capacidad en su accionar empresarial, lo cual incluso la exime de determinados controles según lo establece el artículo 8 de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, n.° 7789, es indispensable exponer que dicha empresa no es un ente privado. Por el contrario, lo cierto es que el Estado tiene la posibilidad de fiscalizarla a través de la Contraloría General de la República y las municipalidades que la conforman la mantienen bajo su control, en el tanto la mayoría del patrimonio de la ESPH es público (artículo 5 de la Ley Constitutiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, n.° 5889, y el artículo 3 de la Ley de Transformación de la ESPH, n.° 7789). Por lo tanto, esta empresa municipal debe considerarse un ente público (aunque no estatal).

V.2.- La ESPH brinda servicios de evidente interés y utilidad públicos. De conformidad con la Ley Constitutiva y la Ley de Transformación de la ESPH, esta se encuentra dedicada a ofrecer un conjunto de prestaciones de evidente interés público, lo cual se constata al evaluar los objetivos de esta, así como las funciones que le han sido encomendadas, cuya adecuada gestión es trascendental para la población; es por ello que, aunque se encuentre organizada como un ente privado, no cabe duda de que se trata de una empresa pública municipal.

V.3.- Los miembros de las juntas directivas de las empresas públicas realizan funciones públicas y son considerados funcionarios públicos. De acuerdo con el contenido del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, desarrollado en varios dictámenes de la Procuraduría General de la República, entre ellos los números C-208-98 del 8 de octubre de 1998, C-260-98 del 3 de diciembre de ese mismo año, C-021-2010 del 25 de enero de 2010, C-074-2010 del 20 de abril del mismo año y C-183-2011 del 8 de agosto de 2011, los miembros de las juntas directivas de las empresas públicas, en virtud de las claras funciones de dirección que tienen asignadas, son servidores públicos, en el tanto realizan labores atinentes a la gestión pública, ya que -como consecuencia de una competencia pública, formalmente asignada a través de un acto de investidura- ejecutan conductas que implican la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas para el adecuado manejo de la empresa. Este criterio, sostenido de manera reiterada por la Procuraduría General de la República, fue expuesto con amplitud en el dictamen n.° C-279-98 del 21 de diciembre de 1998, en el cual se indicó:

“Es decir, hemos de entender que todos los empleados al servicio del Estado y los entes públicos en general, están inmersos en relaciones de empleo público, independientemente del tipo de tarea que presten.

Dicha regla se quiebra tratándose de empresas o servicios económicos del Estado, puesto que la generalidad de sus empleados ostentan (sic) un vínculo de derecho laboral común, salvo aquellos que participan de la gestión pública de la empresa. En un reciente dictamen (nº C-260-98 del pasado 3 de diciembre), la Procuraduría General de la República hizo una aguda exégesis de esas disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, y llega a la conclusión de que, en la empresa pública, participan de la gestión pública únicamente los puestos gerenciales y los de fiscalización superior. Conviene reproducir parcialmente el análisis ahí contenido:‘

Establecido lo anterior, y ya volviendo al punto medular en análisis, relativo al personal del sector público con el que se está en posibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, debe tenerse en consideración el análisis efectuado por connotados juristas nacionales sobre los alcances de las normas legales de interés, sea, los artículos 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública. Dichas disposiciones, según se vio, son las normas de derecho positivo que vienen a definir quiénes son servidores públicos (o participan de la gestión pública de la administración) y quiénes no.

Al respecto, el Dr. Mauro Murillo, al referirse al tema luego de la entrada en vigencia de la citada ley, ha expresado que:‘

Probablemente la primera cuestión a definir sea la de cuáles administraciones deben tener un régimen público y cuáles un régimen privado. Descartamos el problema en los órganos constitucionales, los que deben quedar con relación pública, tal y como están. En los entes descentralizados es evidente que no puede sentarse una regla tajante. Deberá entonces discriminarse entonces entre ellos, y pareciera entonces que el criterio rector debe encontrarse en el concepto de ACTIVIDAD DE EMPRESA, en tal forma que SOLO AQUELLAS INSTITUCIONES QUE REALICEN ACTIVIDAD DE EMPRESA PUEDAN TENER RELACION PRIVADA DE EMPLEO.’

Y más adelante, como complemento de lo anterior, al analizar ya propiamente la excepción que la ley contempla, relativa a quiénes no son servidores públicos (o no participan de la gestión pública), en lo que interesa, expresa que: ‘Según el párrafo 2º del artículo 112: -‘Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.’. -La redacción del párrafo es inútilmente compleja.

Para nuestro (sic) fines entendemos simplemente que la norma se remite a las personas del 111. 3: -‘No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.’. -...La idea de la excepción, si nos atenemos a la Exposición de Motivos del Proyecto, es referirse a los servidores 'de los entes públicos mercantiles (empresas públicas)’... -Si nos atenemos únicamente a la letra de la Ley, la limitación al 'Estado' resulta inexplicable, pues no sólo el Estado-persona desarrolla actividad de empresa, aparte de que más bien el Estado es el que menos actividad empresarial ejecuta.

Interpretando, sin embargo, nos atrevemos a concluir que la intención de la norma es excluir a los servidores de las ACTIVIDADES DE EMPRESA DE LA ADMINISTRACION cuando estas actividades estén regidas por el Derecho Privado. Ejemplo típico: servidores bancarios. -La excepción, debe quedar claro, se refiere no a una clase de servidor, sino más bien A LA CLASE DE ACTIVIDAD DONDE EL EMPLEADO PRESTA SU SERVICIO.’ (el destacado y las mayúsculas no son del original. Murillo, Mauro, ‘Ensayos de Derecho Público’, op. cit., pag. 189).

Por su parte, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, al analizar el tema de las convenciones colectivas en el sector público, coincide plenamente con la anterior posición, en el sentido de que lo que interesa para efectos de definir si se está ante una relación de empleo de naturaleza pública o laboral, es la clase de actividad que desarrolla la institución empleadora, independientemente de las funciones que correspondan a los subordinados (lo que interesa ‘no es lo que se hace, sino para quién se hace’, al decir de una vieja sentencia del entonces Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela).

En su obra, al analizar la situación de los jerarcas (directivos) de las empresas públicas, los ubica dentro del inciso 1) del artículo 111 (como servidores públicos); pero lo que interesa para efectos nuestros, es que en dicho estudio se define también cuál es el régimen de empleo del resto del personal (los subordinados) de esas empresas. En lo conducente, se expresa allí que tales jerarcas, ‘No pueden ser trabajadores en el auténtico sentido de la palabra. Consiguientemente, no les son aplicables los incisos 3 del art. 111 y 2 del art. 112 L.G.A.P., QUE SE REFIEREN A LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS PUBLICAS, disponiendo que éstos no se reputarán ‘servidores públicos’ y que se regirán por el Derecho Laboral o -si fueran contratados por otro concepto- por el Derecho Mercantil’.

Lo anterior se reitera más adelante, donde al definir los alcances de los incisos 1 y 2 del artículo 112 y el inciso 3 del 111, expresa que: ‘Estos disponen, en síntesis, que se regirán por el derecho administrativo las relaciones de servicio DE LOS ENTES PUBLICOS ADMINISTRATIVOS y por el laboral o mercantil LAS DE LOS SERVIDORES DE EMPRESAS PUBLICAS.’ (el destacado y las mayúsculas no son del original. Ortiz Ortiz, Eduardo, ‘Convenciones Colectivas y Módulos Convencionales en la Administración Pública’, Ivstitia 1992, pag. 20).’.

De todo lo anteriormente analizado, podemos arribar a una primera conclusión general: los empleados de Correos de Costa Rica S. A. no son servidores públicos y tienen relaciones de servicio regulados por el derecho laboral común, salvo los puestos gerenciales y de fiscalización superior, que sí mantienen vínculos funcionariales regidos por el derecho administrativo.” (el destacado se suple).

En este sentido, al analizar el texto del artículo 28 de la Ley de Transformación de la ESPH se concluye que la Junta Directiva de ese ente posee tareas de dirección sobre la empresa, lo cual en buena medida se resume en el numeral 28.e) que le encarga a ese órgano de la ESPH “Definir la política institucional y dar su aprobación a los planes y programas de trabajo que presente la Gerencia General.”. En consecuencia, no queda duda de que los miembros de dicha Junta Directiva son funcionarios públicos en virtud de las labores de dirección que el legislador les ha encargado dentro de la empresa. Por ello, al tratarse de funcionarios públicos les aplica el régimen de limitación a la participación político-electoral contenido en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral.

VI.- Conclusión. Como corolario de lo expuesto, en atención a lo dispuesto en el artículo 3 in fine del Código Electoral, el Tribunal reconsidera parcialmente el criterio vertido en la resolución n.° 5229-E8-2012 de las 12:25 horas del 11 de julio de 2012; en consecuencia, se señala que a los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y a todos aquellos servidores de ese ente público municipal que tengan a su cargo funciones gerenciales, de dirección o de fiscalización superior, por ser funcionarios públicos, les aplica el régimen genérico de limitación a la participación político-electoral contenido en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva indicando que a los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y a todos aquellos servidores de esa empresa pública municipal que tengan a su cargo funciones gerenciales, de dirección o de fiscalización superior, por ser funcionarios públicos, les aplica el régimen genérico de limitación a la participación político-electoral contenido en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral. Notifíquese.-

Luis Antonio Sobrado González

Ovelio Rodríguez Chaverri

Juan Antonio Casafont Odor

Exp. 248-S-2012

Hermenéutica electoral

Junta Directiva

Empresa de Servicios Públicos de Heredia

Limitaciones a la participación político-electoral

ARL/er.-