N.° 6477-E8-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las doce horas con treinta minutos del diecinueve de setiembre de dos mil doce.
Opinión consultiva solicitada por el señor Carlos A. Dengo Garrón, miembro de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), respecto de las limitaciones a la participación político-electoral que cubren ese cargo.
RESULTANDO
1.- En escrito recibido el 6 de agosto de 2012 en la Secretaría de este Tribunal, el señor Carlos A. Dengo Garrón, miembro de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), solicitó el pronunciamiento de este Tribunal respecto de la prohibición que tienen los integrantes de esa junta directiva para intervenir en actividades político-electorales. En concreto señala que desde mayo del año 2006 fue nombrado en ese cargo y, recientemente, el señor José María Figueres Olsen le solicitó que lo representara ante el Directorio Político del partido Liberación Nacional, por lo que consulta “Tengo que renunciar a mi función de directivo del SENARA para poder actuar como representante del ex Presidente Figueres en el Directorio Político del PLN?” (folio 1).
2.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Admisibilidad de la opinión consultiva: El inciso d) del artículo 12 del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a solicitud del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa misma norma dispone que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.
El pronunciamiento solicitado por el señor Dengo Garrón cumple el propósito de orientar futuros procesos electorales al estar de por medio la duda del tipo de prohibición que tienen los integrantes de la Junta Directiva de SENARA para participar en actividades políticas. Por esa razón, el Tribunal Supremo de Elecciones procede al ejercicio hermenéutico pedido sobre ese extremo en particular.
II.- Sobre las limitaciones a la participación político-electoral de los funcionarios públicos: Esta Autoridad Electoral ya ha señalado en otras oportunidades (ver, al respecto, resoluciones números 0888-E8-2010 de las 18:00 horas del 9 de febrero de 2010, 3275-E8-2010 de las 08:00 horas del 30 de abril de 2010 y 3980-E8-2010 de las 08:45 horas del 2 de junio de 2010) que el artículo 146 del Código Electoral establece dos niveles de restricción a la participación política. El citado artículo dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos.
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el destacado no pertenece al original).
Conforme lo regula la citada norma, el primer párrafo impide a los empleados públicos, en general, “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político”. Por su parte, el segundo párrafo impone una limitación más rigurosa, de forma tal que detalla una lista taxativa de cargos públicos sometidos a una prohibición absoluta a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones.
Este Tribunal en la sentencia número 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 6 de febrero de 2010, aclaró los alcances de la frase “todo ente público” contenido en la citada disposición, con el fin de clarificar cuáles cargos públicos deben entenderse comprendidos en la indicada lista. Al respecto señaló cuanto sigue:
“ (…) es criterio de este Tribunal que, al establecer el legislador la prohibición absoluta de participación político-electoral para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal consideró, concretamente, el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del Estado, entre otras) el cual no es aplicable a la Asamblea Legislativa ni a los otros Poderes del Estado (…).
Se reitera para este caso, según se expuso ut supra, que los puestos que anteceden a la frase “todo ente público estatal”, que inician con “la presidencia ejecutiva”, refieren a instituciones y empresas de la Administración Descentralizada.” (el subrayado no pertenece al original).
Conforme lo expuesto, en el caso bajo estudio, lo que procede es examinar la naturaleza jurídica de SENARA y la forma en que se integra su junta directiva, a fin de evaluar las restricciones a la participación político-electoral que se impone a sus integrantes.
III.- Sobre la naturaleza jurídica de SENARA: En la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (Ley número 6877 del 18 de julio de 1983) se define todo lo relativo a esta institución, incluido lo concerniente a su naturaleza jurídica. El artículo 1.º dispone:
“Artículo 1.-
Créase el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que tendrá personalidad jurídica propia e independencia administrativa, con domicilio en la ciudad de San José.”.
En cuanto a la integración de su junta directiva el artículo 5 de la citada ley dispone lo siguiente:
“Artículo 5.-
El SENARA será dirigido por una Junta Directiva integrada por siete miembros, a saber: El Ministro de Agricultura y Ganadería, quien será su Presidente; cuatro miembros nombrados por el Consejo de Gobierno, que durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidos; un representante del movimiento cooperativo, nombrado de terna enviada por el Consejo Nacional de Cooperativas, que durará en su cargo dos años; un representante de las federaciones campesinas legalmente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que durará en su cargo dos años. Al efecto, las federaciones campesinas inscritas presentarán sus candidatos para que el Consejo de Gobierno efectúe un solo sorteo, que decidirá el orden de la representación con la alternativa señalada de dos años.
Los nombramientos se harán en la segunda mitad del mes de mayo del año de la toma de posesión del nuevo Gobierno, y regirán a partir del 1º de junio de ese año.”.
La Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° OJ-138-2005 de 16 de setiembre de 2005, se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de SENARA estableciendo que se trata de una institución autónoma. En la indicada opinión jurídica, el órgano asesor, citado un dictamen anterior indicó lo siguiente:
“IV- SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DEL SISTEMA NACIONAL DE AGUAS SUBTERRANEAS RIEGO Y AVENAMIENTO SENARA.
Mediante Ley N°. 6877 del 18 de julio de 1983, Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Riego y Avenamiento por sus siglas SENARA, como una institución descentralizada de la Administración Pública. Concretamente en su artículo primero define la naturaleza jurídica del ente señalando expresamente:
“ARTÍCULO 1°.-
Créase el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), que tendrá personalidad jurídica propia e independencia administrativa, con domicilio en la ciudad de San José.”
Como se puede notar el artículo primero define en forma clara la naturaleza jurídica del ente que se está creando, no obstante, la Procuraduría General ha hecho pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica del ente, siendo que en el dictamen C-149-98 de fecha 18 de noviembre de 1998, dirigido a SENARA, se manifestó acerca de la naturaleza jurídica del ente lo siguiente:
“II.- NATURALEZA JURIDICA DEL SENARA.
Según lo dispuesto en el artículo primero de la Ley de Creación del SENARA, No.6877 de 18 de julio de 1983 y sus reformas, y numeral segundo de su Reglamento General, Decreto Ejecutivo No.16277 del 24 de abril de 1985, es una institución autónoma del Estado, que cuenta con personalidad jurídica propia e independencia administrativa.”.
De acuerdo con la normativa transcrita y el criterio emitido por la Procuraduría General de la República, no existe la menor duda en cuanto a que SENARA es una institución autónoma.
V.- Sobre las prohibiciones a la participación política que pesan sobre los miembros de la Junta Directiva de SENARA: El legislador, a través del tiempo, ha promovido varios cambios en la normativa electoral con el fin de ir adecuando el régimen de prohibición de los funcionarios públicos para participar en actividades políticas. Una de las últimas modificaciones se produjo con la entrada en vigencia del actual Código Electoral, en la cual se dispuso incluir, dentro de la lista de cargos públicos cubiertos por la prohibición absoluta (artículo 146 del Código Electoral), a los miembros de las juntas directivas y a los subgerentes de las instituciones autónomas y de todo ente público estatal, cargos que no figuraban en el anterior artículo 88 del Código Electoral.
En este sentido, tomando en consideración que SENARA es una institución autónoma, resulta claro que los miembros de su Junta Directiva tienen proscrita toda forma de participación político-partidaria, lo que incluye, desde luego, la actividad a la que se refiere el consultante de “representar ante el Directorio Político del partido Liberación Nacional” a un ex Presidente de la República pues, por su naturaleza, dicha actividad tiene carácter político-partidario y a estos funcionarios, según se indicó, únicamente se les permite ejercer el voto el día de las elecciones.
VI.- Sobre lo dispuesto en el Transitorio V del Código Electoral: El Transitorio V del Código Electoral dispone en lo conducente:
“A los(as) miembros de las juntas y las directivas o los directivos y los(as) subgerentes de instituciones autónomas nombrados en sus cargos en el momento de la promulgación de este Código, a los que no les cubra la prohibición para empleados y funcionarios de participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género, no les será aplicable la prohibición contenida en el artículo 146 de este Código.” (el subrayado no pertenece al original).
En virtud de lo dispuesto en el citado transitorio, no les será aplicable la prohibición absoluta prevista en el artículo 146 del Código Electoral a aquellos miembros de las juntas directivas de instituciones autónomas que estuvieren nombrados en el puesto al momento de la entrada en vigencia de la nueva legislación (2 de setiembre de 2009), por lo que estaría sujetos, únicamente, a la prohibición genérica tutelada en el párrafo primero de la norma, dado que ese era el régimen jurídico que estaba vigente para ese cargo. Sin embargo, debe aclararse que dicha protección está reservada y subsiste mientras esté vigente el nombramiento que le dio origen, pues se entiende que el funcionario asumió dicho cargo, de manera legítima, en un momento en el que no le resultaba aplicable la prohibición absoluta.
De modo tal que la finalización de ese nombramiento, aun cuando el funcionario sea reelegido en el cargo por un nuevo periodo, implica, per se, que la excepción prevista en el transitorio no cobije a ese funcionario y que, por lo tanto, deba ajustarse a las disposiciones previstas en los párrafos segundo y tercero del artículo 146 del Código Electoral (ver doctrina de la resolución número 6005-E8-2010 de las 10:50 horas del 8 de setiembre de 2010).
En el caso del señor Carlos A. Dengo Garrón, según ser verifica en La Gaceta número 142 del 24 de julio de 2006, este fue nombrado como miembro de la Junta Directiva de SENARA, por un periodo de cuatro años (artículo 5 de la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento), a partir del 21 de junio de 2006 y hasta el 31 de mayo de 2010. Asimismo, en La Gaceta número 137 del 15 de julio de 2010, consta que el señor Dengo Garrón fue reelecto en ese cargo, por otros cuatro años, a partir del 1.º de junio de 2010 y hasta el 31 de mayo de 2014.
El hecho de que haya finalizado el periodo que dio origen al nombramiento del señor Dengo Garrón, a pesar de que haya sido reelecto en el cargo por otros cuatro años, impide que se le aplique la excepción prevista en el Transitorio V del Código Electoral, por lo que sus derechos político-electorales quedan restringidos a ejercer el voto el día de las elecciones, tal y como lo regula el párrafo segundo y tercero del citado artículo 146.
Por lo expuesto, si el señor Dengo Garrón desea “actuar como representante del ex Presidente Figueres en el Directorio Político del PLN” deberá renunciar previamente a su cargo como miembro de la Junta Directiva de SENARA, a los efectos de no incurrir en el ilícito electoral de beligerancia política.
POR TANTO
Se evacua la consulta en el siguiente sentido: a) A los miembros de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) les alcanza la prohibición absoluta de participación político-electoral contenida en el párrafo segundo y tercero del artículo 146 del Código Electoral. b) El señor Carlos A. Dengo Garrón si desea “actuar como representante del ex Presidente Figueres en el Directorio Político del PLN” deberá renunciar, previamente, a su cargo como miembro de la Junta Directiva de SENARA. Notifíquese.-
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. 228-S-2012
Opinión consultiva
Carlos A Dengo Garrón
Limitaciones a la participación político-electoral
Miembros de juntas directivas de SENARA
JLRS/lpm.-