N.º 5755-E8-2009.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas diez minutos del veintidós de diciembre de dos mil nueve.
Consulta formulada por el señor Luis Antonio Román, Director General Administrativo del Ministerio de Seguridad Pública, respecto de las limitaciones de participación político electoral atinentes a su cargo.
RESULTANDO
1.- En escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal el 18 de noviembre del 2009, el señor Luis Antonio Román, Director General Administrativo del Ministerio de Seguridad Pública, señala: a) que el 8 de mayo del 2006 fue nombrado Director General Administrativo y Oficial Mayor del Ministerio de Seguridad Pública; b) que el cargo de Director General Administrativo es un puesto de confianza de naturaleza técnica, no así el de Oficial Mayor que es un rango político; c) que sólo ha ocupado el puesto de Director y al de Oficial Mayor renunció el 14 de agosto del 2009.Por lo expuesto, consulta si por ejercer el puesto de Director General Administrativo tiene algún tipo de prohibición para participar en actividades políticas (folio 1).
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley;
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
1.- Admisibilidad de la gestión consultiva: El artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política concede al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia electoral.
De acuerdo con el artículo 12 inciso c) del nuevo Código Electoral, estos pronunciamientos se rinden de oficio o a instancia del Comité Ejecutivo Superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos.Según el inciso d) del mismo numeral, el Órgano Electoral podrá emitir opinión consultiva a solicitud del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos, de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral o de cualquier particular.Sin embargo, en este último caso la ley le concede al Tribunal la potestad de emitir su opinión si lo considera necesario para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines. Conforme a la normativa expuesta, atendiendo a la potestad de interpretación oficiosa mencionada, este Tribunal se permite aclarar la consulta formulada en los siguientes términos.
2.-Examen de fondo sobre la consulta planteada. A fin de aportar claridad al análisis, es indispensable precisar que el artículo 146 del Código Electoral vigente, dispone de manera literal:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos.
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercerel derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.”(El destacado no pertenece al original).
El antecedente normativo de esta disposición encontraba su tutela en el numeral 88 del Código Electoral derogado y señalaba, de manera similar:
“Artículo 88.-Prohibición para empleados y funcionarios públicos
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.
El Presidente y los Vicepresidentes de la República , los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República , el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.
En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código.”.
Por la similitud en la literalidad de ambas normas (la derogada y la vigente), los pronunciamientos jurisprudenciales que ha dictado este Tribunal, en torno a los alcances del artículo extinto, ofrecen argumentos sustanciales y aplicables al análisis del presente asunto.
En efecto, mediante resolución 1927-E8-2008 de las diez horas cinco minutos del cinco de mayo de dos mil nueve, este tribunal señaló:
“III.- Sobre el régimen de prohibición de parcialidad y participación política de los funcionarios públicos.- Este Tribunal ha sostenido que las restricciones o limitaciones para el ejercicio de derechos fundamentales, como la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, deben interpretarse de forma restrictiva, de suerte que las prohibiciones contenidas en el artículo 88 del Código Electoral no pueden extenderse a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados.
El referido artículo establece prohibiciones o restricciones de diferente grado.En el primer párrafo indica que a los empleados públicos en general les está prohibido "dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.".Por otra parte, el párrafo segundo enlista taxativamente los cargos públicos sujetos a una restricción más rigurosa, que impide "participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.". Los derechos políticos de estos funcionarios quedan reducidos a ejercer su derecho al voto el día de las elecciones, según prevé el último párrafo de esa norma.”.
Según el diseño normativo elaborado por el legislador en ambas normas, el primer grupo de funcionarios públicos, contenido en el párrafo primero, tiene vedado el favorecer con sus cargos a un partido político o dedicarse, en sus horas laborales, a trabajos o discusiones partidarias. El segundo grupo, enlistado en el párrafo segundo, está compuesto por ciertos funcionarios a quienes, en razón de la naturaleza de su cargo o jerarquía, el legislador consideró necesario proscribirles, expresamente, toda forma de participación político partidaria salvo la emisión del voto.
En la especie, el interesado Luis Antonio Román solicita que se le indique si su puesto de Director General Administrativo del Ministerio de Seguridad Pública le prohíbe participar en actividades políticas. Aclara que fue designado también como Oficial Mayor del Ministerio de Seguridad Pública pero que renunció a ese cargo el 14 de agosto del 2009 pues nunca lo desempeñó de manera efectiva. Señala que conservó únicamente el puesto de Director, que es un puesto de confianza, de carácter técnico y no político.
Al efectuar un análisis del escrito presentado, este Tribunal Electoral constata que el gestionante no aportó sustento documental alguno que acredite la condición laboral que manifiesta poseer actualmente.En efecto, en las piezas aportadas a los autos no se verifica la presencia de las acciones de personal que detallen los nombramientos y las renuncias que invoca a fin de sustentar fehacientemente el régimen jurídico que le resulta aplicable según la situación laboral que se derive de éstas.Por ende, ante la omisión de fundamentar debidamente su petitoria, la opinión de este Tribunal se emite, de manera genérica, con base en los elementos aportados por él en su escrito.
En primer lugar, al amparo del párrafo segundo y tercero del artículo 146, la condición de oficial mayor de un ministerio reduce los derechos políticos de su titular únicamente al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones.En segundo lugar, tomando como premisa que existe una relación de empleo público entre el consultante y el Ministerio de Seguridad Pública, es indispensable retomar lo dispuesto por este Órgano Electoral en sentencia 119-E8-2008 de las 9:45 horas del 16 de enero del 2008, en que esta Magistratura definió el término “Autoridad de Policía”, al indicar:
“Conforme se aprecia, en la redacción actual del artículo 88, se sustituye a la Guardia Civil, a la Guardia Rural e, incluso, a los cuerpos militares, por un solo concepto: la categoría “Autoridad de Policía” (…) Salta a la vista, entonces, que el legislador ha seguido una tradición normativa que se remonta a la Ley de Elecciones de 1927 y cuyo espíritu puede rastrearse, al menos, hasta la Ley de Elecciones de 1913 (…) Asimismo, se observa que en las variadas nomenclaturas con que se ha designado a los cuerpos armados, ha habido una clara intención de abarcar a todos aquellos funcionarios públicos que ejercen poder de hecho con autoridad pública en el mantenimiento del orden público (…)
(…) La jurisprudencia electoral ha acuñado un criterio de valoración respecto de la aplicación de las limitaciones al derecho de participación política de los funcionarios que sean parte de un cuerpo policial, entendiendo, en aplicación a la interpretación restrictiva que priva en esta materia, que de previo a resolver sobre las limitaciones a estos derechos es necesario analizar la naturaleza de las funciones que realiza el servidor, para determinar si son policiales o administrativas. Siendo que las restricciones a los derechos políticos-electorales impuestas a los cuerpos policiales o a la “Autoridad de Policía” por mandato del legislador, únicamente son aplicables a aquellos funcionarios que realicen funciones policiales, de manera que quedan excluidos de éstas los funcionarios que realicen funciones meramente administrativas. Esta interpretación se ajusta al espíritu del legislador, según el cual la finalidad de vedar la participación de los cuerpos de policía en actividades político-electorales, sea mediante la postulación de una candidatura de elección popular o por la participación en actividades de carácter político-partidario, pretende eliminar cualquier ingerencia de las fuerzas policiales en la vida política nacional. Presupuesto que no se encuentra presente cuando los servidores, aún y cuando se encuentren vinculados en una relación empleo público con el órgano policial, únicamente realizan labores administrativas.
Sobre este tema, la resolución n.° 2357-E-2006, de las 14:50 horas del 10 de agosto del 2006, señala:
“Si bien la denominación de los cargos que hace el Código Electoral, al señalar las prohibiciones, es de importancia para el intérprete, lo cierto es que la naturaleza de las funciones es, casi siempre, la mejor orientación para determinar si éstas conforman la actividad prohibida por la ley, muchas veces, con independencia del nombre que se le asigne al cargo, porque éste puede variar tanto que fácilmente permitiría transgredir el verdadero propósito del legislador. (…)
(…) En igual sentido que la jurisprudencia electoral, la Procuraduría General de la República se ha enfocado en la naturaleza de las funciones que realiza el servidor del cuerpo de policía para reconocer o no los beneficios económicos relativos al ejercicio de la función policial contenidos en la Ley General de Policía, señalando que los incentivos económicos por ese concepto deben reconocerse independientemente de que el servidor esté o no incorporado al Régimen de Estatuto Policial, pues constituye motivo suficiente la ejecución de funciones de carácter policial y el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de cada rubro salarial allí estipulado.
El artículo 91 de la Ley General de Policía contempla el “riesgo policial”:
“Artículo 91.- Riesgo policial
Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa.
El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.” (el destacado no es del original).(…)
(…) En el dictamen n.° 243 del 15 de diciembre de 1999, el Órgano Asesor resaltó la naturaleza policial de las funciones como presupuesto indispensable para reconocer dicho incentivo. Al respecto indicó: (…)En efecto, según se dijo arriba, si un funcionario realiza, en forma permanente, labor policial en la Institución bajo su cargo, no ve este Despacho que exista alguna justificación legal para que no se le proceda a reconocer ese sobresueldo, si al igual que los otros servidores que realizan actividad de policía, corre con el riesgo directo de ser lesionado en su integridad física. Así, lo han dicho los Altos Tribunales de Justicia, cuando han debido recurrir funcionarios de ese Ministerio a reclamar el no otorgamiento de ese rubro sin razón alguna. Veamos algunos extractos de sentencias:
"La Sala concuerda con la interpretación que los fallos de instancia le han dado al subjúdice, porque si bien, en un inicio, la norma que creó la retribución salarial por el riesgo policial, no hizo distinciones entre funcionarios en servicio activo y funcionarios administrativos, no queda duda de que el término riesgo, implica la proximidad a una situación de peligro, o sea, la contingencia o probabilidad de un daño, y en ese sentido, quienes se encuentran más expuestos a sufrirlo, son los servidores que realizan labores de policía.”.
Esta Magistratura entiende que la restricción impuesta a los funcionarios del Ministerio de Seguridad Pública para participar en actividades político-partidistas fuera de la jornada laboral, dependerá de la naturaleza de las funciones que realicen, según se expuso en los considerandos que preceden. De suerte que, tratándose de empleados que sólo ejecuten funciones administrativas, se encuentran sujetos a la prohibición relativa, contenida en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral, por lo que únicamente se limita la participación en estas actividades durante horas labores, pudiendo dedicarse a este tipo de actividades fuera del horario laboral, siempre que no utilicen su cargo para beneficiar a un partido político.
Empero, si se trata de funcionarios con Autoridad de policía -para cuya determinación puede utilizarse como parámetro su posible ligamen al ejercicio de poder de hecho en el mantenimiento del orden público y el reconocimiento de un riesgo policial-, estarían sujetos a la prohibición absoluta de participación política y, por lo tanto, no podrán dedicarse a actividades político-electorales en forma permanente, sin límite temporal, sea dentro o fuera de su jornada de trabajo, de suerte tal que sus derechos políticos se reducen al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones, tal como lo prescriben los párrafos segundo y tercero de esa misma norma.
Finalmente, el Estatuto de Servicio Civil, Ley número 1581 del 30 de mayo de 1953 excluye de su aplicación a los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros, entre los que están los oficiales mayores de los Ministerios y los directores generales de los Ministerios. Tomando como premisa que el consultante afirma ser Director General Administrativo del Ministerio de Seguridad Pública y ante la ausencia de documentos que acrediten el tipo y condición de nombramiento que le asiste, en tesis de principio, la normativa que tutela su ejercicio lo sería el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Seguridad Pública, número 24896–SP, que en el inciso r) del artículo 10 establece una prohibición general de no hacer, durante la jornada laboral, propaganda política electoral, lo que no riñe con lo dispuesto en la prohibición general contenida en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral, antes transcrito.
3.- En consecuencia: Tal como se indicó previamente, el consultante interesado no aportó sustento documental alguno que acredite su condición laboral ni aportó las acciones de personal que acreditan los nombramientos y las renuncias que invoca a fin de sustentar fehacientemente el régimen jurídico que le resulta aplicable según la situación laboral que se derive de éstas. Por ende, ante la omisión de fundamentar su petitoria, la opinión de este Tribunal se emite de manera genérica con base en los elementos aportados por él en su escrito. Así las cosas, si el gestionante conserva la condición de oficial mayor del ministerio, al amparo del párrafo segundo y tercero del artículo 146, sus derechos políticos se ven reducidos al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones. La misma consecuencia se produce si en su función de Director General Administrativo del Ministerio de Seguridad Pública, posee la condición de funcionario con Autoridad de policía en los términos dispuestos en esta resolución.
Por ende, de conformidad con lo dispuesto en los considerandos precedentes, si atendiendo al tipo y condición de su relación laboral el consultante logra colegir que no ostenta la condición de oficial mayor, no tiene autoridad de policía y no tiene prohibición mediante otra normativa específica, únicamente le resulta aplicable la prohibición genérica de dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales o utilizar su cargo para beneficiar a un partido político.
Se evacua la consulta en los siguientes términos: a) si el gestionante conserva la condición de oficial mayor del Ministerio de Seguridad Pública, al amparo del párrafo segundo y tercero del artículo 146, estaría sujeto a la prohibición absoluta de participación política y sus derechos políticos se ven reducidos al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones; b) si en su función de Director General Administrativo del Ministerio de Seguridad Pública, posee la condición de funcionario con autoridad de policía, en los términos dispuestos en las consideraciones anteriores, también estaría sujeto a la prohibición absoluta de participación política y sus derechos políticos se ven reducidos al ejercicio del derecho al voto el día de las elecciones; c) si atendiendo al tipo y condición de su relación laboral el consultante no ostenta la condición de oficial mayor, no tiene autoridad de policía y no tiene prohibición mediante otra normativa específica, únicamente le resulta aplicable la prohibición genérica de dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales o utilizar su cargo para beneficiar a un partido político. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Max Alberto Esquivel Faerron
Mario SeingJiménez
Zetty Bou Valverde
Juan Antonio Casafont Odor
Exp. n.º 424-E-2009
Hermenéutica Electoral
Luis Antonio Román. Director General Administrativo del
Ministerio de Seguridad Pública.
MQC/er.-