N.° 5229-E8-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las doce horas veinticinco minutos del once de julio de dos mil doce.

Opinión consultiva solicitada por el señor Rodrigo Vargas Araya, presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia respecto de las limitaciones a la participación político-electoral que cubre a los miembros de la Junta Directiva de ese ente.

RESULTANDO

1.- Por escrito recibido en la Secretaría del Tribunal a las 13:15 horas del 7 de junio de 2012, el señor Rodrigo Vargas Araya, presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, solicitó que el Tribunal emitiera opinión consultiva en la que aclarara cuáles son las limitaciones a la participación político electoral que cubren a los miembros de la Junta Directiva de la institución que representa. Lo anterior tomando en cuenta que la Procuraduría General de la República ha definido a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como una empresa pública municipal-ente privado (folio 1).

2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Bou Valverde; y,

CONSIDERANDO

I.- Objeto de la consulta. El señor Rodrigo Vargas Araya, presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, solicita que el Tribunal aclare cuáles son las restricciones a la participación político-electoral que cubren actualmente a los miembros de la Junta Directiva de ese ente, tomando en consideración, por un lado, el contenido del articulo 146 del Código Electoral y, por otro, la definición que ha hecho la Procuraduría General de la República de la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, que ha sido catalogada como una empresa pública municipal-ente privado.

II.- Admisibilidad de la opinión consultiva. El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a efectos de emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa misma norma dispone que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

La interpretación solicitada por el señor Vargas Araya cumple el propósito de orientar futuros procesos electorales al estar de por medio la duda de si a los integrantes de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia les cubren las prohibiciones contempladas en el artículo 146 del Código Electoral y, en caso de ser así, en cuál de las categorías establecidas en ese numeral ingresarían dichos funcionarios. Por esa razón, el Tribunal Supremo de Elecciones procede al ejercicio hermenéutico pedido sobre ese extremo en particular.

III.- Sobre las limitaciones a la participación político-electoral de los integrantes de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. Esta Autoridad Electoral ha señalado en otras resoluciones (véanse al respecto las números 0888-E8-2010 de las 18:00 horas del 9 de febrero de 2010, 3275-E8-2010 de las 08:00 horas del 30 de abril de 2010 y 3980-E8-2010 de las 08:45 horas del 2 de junio de 2010) que el artículo 146 del Código Electoral establece dos niveles de restricción a la participación política. En su primer párrafo prescribe un impedimento a los empleados públicos, en general, de “[…] dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”. En el segundo, impone una limitación más rigurosa a una lista taxativa (numerus clausus) de funcionarios públicos sometidos a una prohibición absoluta a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones.

Dicho lo anterior, procede examinar la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. En este sentido, se debe tener en consideración que, a partir de las modificaciones efectuadas a esa institución, a través de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, número 7789 y, de acuerdo con el criterio de la Procuraduría General de la República, externado en los dictámenes C-120-2002 de 14 de abril de 2002 y C-046-2010 de 19 de marzo de 2010 y en la opinión jurídica OJ-097-2009 de 13 de octubre de 2009, ese ente se conceptualiza, en la actualidad, como una empresa pública municipal-ente privado. En efecto, en el dictamen C-120-2002, confirmado en el dictamen C-046-2010, la Procuraduría consideró:

“En lo tocante a la ESPH S.A. estamos en presencia de una empresa pública organizada como una entidad privada, la cual, obviamente, está regentada por el Derecho privado en el giro normal de sus actividades (artículo 8 de la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998). […] Pese a que la ESPH S.A está organizada como una sociedad anónima, se puede afirmar que estamos en presencia de una empresa pública. En efecto, la Procuraduría General de la República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como empresa pública. […] El capital público de la Empresa no permite considerarla una empresa privada y, por ende, darle el tratamiento jurídico que la legislación iuspublicista otorga a las empresas privadas. Lo que puede discutirse es si la Empresa organizada bajo formas de Derecho Privado y regulada fundamentalmente por ese Derecho constituye Administración Pública, aspecto que no es de discusión en el presente momento.”.

Posteriormente, en la OJ-097-2009 la propia Procuraduría amplió:

“Por otra parte, el presente proyecto de Ley se basa en la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998, Ley que transformó a la ESPH S.A. en una empresa pública municipal-ente privado, con algunas pequeñas modificaciones.”.

De lo anterior se desprende con claridad que la ESPH es una persona jurídica constituida por capital público, dedicada a ofrecer un conjunto de prestaciones de evidente interés público, cuya adecuada gestión es trascendental para la población que recibe los servicios ofrecidos por ésta, por tanto, aunque se encuentre organizada como un ente privado, no cabe duda de que se trata de una empresa pública.

Es importante tener en cuenta que ya el Tribunal, en varios de sus precedentes, indicó que los miembros de las juntas directivas de las empresas públicas se encuentran comprendidos dentro del régimen de limitación a la participación político-electoral contenido en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, sin importar si estos son entes públicos o privados. Así, en las resoluciones 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 6 de febrero de 2010 y 1234-E8-2010 de las 12:01 horas del 21 de febrero de 2010, esta Magistratura señaló que, el legislador, al referirse en el citado párrafo segundo a “todo ente público estatal”, consideró e incluyó en ese régimen especial al modelo de organización previsto para las instituciones o empresas cuyo capital fuese público. De esta forma, los funcionarios de cualquier empresa pública que ostenten los cargos indicados en el párrafo segundo del artículo 146 ya referido se hallan cubiertos por las limitaciones en él incluidas.

Incluso, en la resolución 6005-E8-2010 de las 10:50 horas del 8 de septiembre de 2010, al analizar el caso específico de una empresa pública-ente privado, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, el Tribunal señaló que los miembros de su junta directiva también se encontraban cubiertos por el régimen restrictivo de comentario.

En consecuencia, al no haber motivos para variar el criterio sostenido en esos casos, el Tribunal entiende que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, al ser esa una empresa pública municipal-ente privado, se encuentran comprendidos en el régimen de limitación más intenso contenido en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, motivo por el cual, su participación política se limita a la emisión del voto el día de las elecciones.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en el sentido de que a los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia les está vedada toda forma de participación político-electoral, salvo emitir el voto el día de las elecciones. Notifíquese.-

Max Alberto Esquivel Faerron

Ovelio Rodríguez Chaverri

Zetty Bou Valverde

Exp. 173-S-2012

Hermenéutica electoral

Junta Directiva

Empresa de Servicios Públicos de Heredia

Limitaciones a la participación político-electoral

ARL/er.-