N.° 4194-E8-2017.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las quince horas cuarenta minutos del tres de julio de dos mil diecisiete.
Consulta formulada por el señor Olger Pérez Miranda, Presidente de la Seccional del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, perteneciente a la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (SECCIONAL-ANEP-INCOP) sobre los alcances de la prohibición a la participación política prevista en el artículo 146 del Código Electoral
RESULTANDO
1.- Por memorial n.° SEC-ANEP-INCOP-0018-2017 del 20 de febrero de 2017, recibido en la Secretaría de este Tribunal el 7 de marzo de ese año, el señor Olger Pérez Miranda, Presidente de la Seccional del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) perteneciente a la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, consulta al Tribunal sobre los alcances de la prohibición político partidaria de los funcionarios del INCOP, así como de personas que de manera indirecta mantienen una relación con esa Institución. En concreto plantea las siguientes interrogantes:
“1- ¿Según lo establecido en el artículo 146 del Código Electoral tienen prohibición de participar en actividades político electorales el Presidente Ejecutivo, Gerente General, Sub Gerente y los jefes de departamento, eso significa que la prohibición no alcanza para el resto del personal, y que pueden libre y abiertamente participar de actividades de carácter político-electoral?.
2- ¿Las personas que ocupan las plazas de “Asesor Profesional de Confianza” pueden participar activamente en actividades político electorales y ocupar cargos en las papeletas para las elecciones de los partidos políticos a nivel de las distritales?
3- ¿Las personas que integran la Junta Directiva de la Junta Promotora de Turismo de la ciudad de Puntarenas, tienen algún tipo de prohibición para participar en política o por el contrario pueden realizar actividades político partidarias abiertamente, y estar integrando papeletas para las elecciones a nivel distrital?”. (folios 1 a 5).
2.- Mediante auto de las 11:15 horas del 15 de mayo de 2017, la Magistrada Instructora solicitó al Presidente Ejecutivo del INCOP informar si dentro de la estructura administrativa de esa Institución existe el puesto de Sub Gerente y las funciones que tiene a su cargo (folio 05).
3.- En oficio CR-INCOP-PE-0387-2017 presentado en la Secretaría de este Tribunal el 30 de mayo de 2017 por correo electrónico con firma digital, el señor Roger Díaz Duarte adjunta a su misiva el oficio CR-INCOP-DAF-0518-2017 de fecha 25-05-2017, suscrito por las señoras Daxia Andrea Vargas Masís y Luisa Kayen Rojas, Directora Administrativa Financiera y Encargada a.i de la Unidad de Capital Humano, respectivamente, del INCOP, en el que se explica la situación del puesto de Subgerente. En ese segundo oficio se informa que, de conformidad con el organigrama institucional del INCOP, dentro de su estructura administrativa no existe una unidad denominada Sub Gerencia. En respuesta a la segunda parte de la consulta se aclara que la Autoridad Presupuestaria, en el artículo n.° 5 del acta de la sesión ordinaria n.° 14-85, había autorizado al INCOP la creación de una plaza de Sub Gerente (Director de Operaciones Portuarias) a partir del 01 de agosto de 1985. No obstante, señalan que de la información recabada a partir del proceso de modernización del INCOP (Concesión del Puerto Caldera) no se encontraron documentos que permitan una trazabilidad del momento en que la naturaleza del puesto de Sub Gerente (Director de Operaciones Portuarias), creada el 01 de agosto de 1985, fue cambiada, reubicando el puesto a una unidad administrativa que se denomina “Unidad Técnica de Supervisión y Control” que tiene a cargo labores operativas o administrativas relacionadas con el control de la ejecución de contratos de concesión. De igual manera, detallan las funciones que tiene a cargo la persona que ostenta el puesto de “Subgerente” de esa unidad administrativa, según el manual de cargos aprobado por la Junta Directiva en el año 2013, entre ellas: asesorar a la Gerencia General en temas propios de supervisión y control de concesión de muelles en el Litoral Pacífico, elaborar y supervisar los planes estratégicos, operativos, presupuesto y SEVRI del área a su cargo y velar por el cumplimiento de los mismos, emitir directrices, normativas para la orientación de los procesos de la Unidad que dirige, representar a la institución en reuniones y actividades propias de su ámbito de acción a nivel institucional (folios 14-19).
4.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Bou Valverde; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto de la consulta. El gestionante solicita opinión consultiva en punto a si a los empleados del INCOP (al referirse a “personal”) que no ocupan los cargos de “Presidente Ejecutivo, Gerente General, Sub Gerente y los jefes de departamento” y, a quienes ocupan los cargos de “Asesor Profesional de Confianza” y, miembros de la “Junta Directiva de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas”, les alcanza la prohibición genérica de participación política, regulada en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral.
II.- Admisibilidad parcial de la opinión consultiva. El artículo 12 inciso d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa norma dispone, también, que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva, la cual será atendida si, a criterio de este órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.
El pronunciamiento solicitado por el señor Pérez Miranda, con la salvedad que indica, cumple el propósito de orientar futuros procesos electorales, al permitirle a este Pleno aclarar el alcance y el contenido de las limitaciones a la participación político-electoral de los funcionarios del INCOP, así como su eventual obligación de renunciar al cargo que ocupan para poder participar en un proceso electoral interno de un partido político o, desde una perspectiva general, involucrarse en actividades político electorales.
Por esa razón, esta Magistratura procede al ejercicio hermenéutico solicitado.
III.- Sobre las limitaciones a la participación política prevista en el Código Electoral. El principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas en la función pública -artículo 95.3) de la Constitución Política- se encuentra desarrollado, entre otros, en el artículo 146 del Código Electoral (Ley N.° 8765 publicada en el Alcance n.° 37 a La Gaceta n.° 171 del 2 de setiembre de 2009) que establece:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos. Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el destacado no es del original).
En forma reiterada este Tribunal ha señalado que la previsión legal establecida en la normativa electoral establece dos niveles de restricción a la participación política (ver resoluciones n.° 0888-E8-2010, 3275-E8-2010 y 3980-E8-2010): en su primer párrafo, prescribe un impedimento a los empleados públicos, en general, de “[…] dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”; por su parte, el segundo párrafo de esa norma impone una limitación más rigurosa –en calidad de prohibición absoluta– a una lista taxativa de funcionarios públicos a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones.
Asimismo, este Tribunal, en forma reiterada, ha sostenido que las limitaciones para el ejercicio de derechos fundamentales, como la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, forzosamente deben interpretarse de manera restrictiva, de modo tal que las prohibiciones contenidas en el artículo 146 del Código Electoral no pueden extenderse a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados, o a quienes, en virtud de ley especial, se les imponga tal restricción (ver resoluciones n.° 361-E-2006, 2841-E6-2008, 8394-E6-2011 y 3411-E6-2016).
De acuerdo con la normativa anterior, la posibilidad de que otras leyes puedan concretar prohibiciones que sujeten a otros funcionarios a los términos dispuestos en su párrafo segundo impide, por ejemplo, a los auditores internos participar en actividades político electorales, salvo la emisión del voto el día de las elecciones. Así, la Ley General de Control Interno (ley n.° 8292 del 4 de setiembre de 2002), en su artículo 34 establece, en lo conducente:
“Artículo 34.- Prohibiciones
El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:
a) […].// b) […].// c) […]. // d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales. […]” (subrayado no es del original).
IV.- Sobre el fondo. A.- Como marco orientador conviene precisar cuál es la naturaleza jurídica del INCOP. Al respecto, la Ley del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Ley n.° 1721 del 28 de diciembre de 1953 y sus reformas) en sus artículos 1 y 2 establece, en lo conducente:
“Artículo 1°- Créase el Instituto Costarricense de Puertos del Pacifico (INCOP), en adelante denominado el Instituto, como una entidad pública, dotada de personalidad jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, y capacitad de derecho público y privado; su objetivo principal será asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito de explotar, directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos del Estado en el litoral pacífico del país, sus servicios portuarios, así como las actividades y facilidades conexas, con el fin de brindarlos de forma eficiente y eficaz para fortalecer la economía nacional”.
“Artículo 2°- Como institución autónoma de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propios, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico gozará de la autonomía administrativa establecida por la Constitución Política, la que le confiere completa independencia en materia de administración, debiendo guiarse exclusivamente por las decisiones emanadas de su Junta Directiva”.
De acuerdo con la citada normativa el INCOP es una institución autónoma, lo que permite entender el tipo de prohibición que en materia electoral alcanza a algunos de los funcionarios objeto de consulta, es decir, si los límites a la participación política están sujetos, únicamente, a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral (aplicable a cualquier funcionario público) o si, por el contrario, son absolutos en los términos establecidos en el párrafo segundo de ese numeral.
B.- En relación con la primera interrogante resulta oportuno hacer las siguientes tres aclaraciones. B.1. El artículo 12 de la Ley del INCOP que reza:
“Artículo 12.- Prohíbese a los miembros de la Junta Directiva, al Gerente, al Auditor, a los jefes de los departamentos y jefes de las secciones de la Institución, ejercer actividades político-electorales en horas laborales. (reformado mediante Ley 6221 del 17/04/1978)”, establece una prohibición menos rigurosa, que la prevista en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral y en el artículo 34 inciso d) de la Ley General de Control Interno, ya citados.
Lo anterior evidencia una antinomia, dada la incompatibilidad de ambas disposiciones, que debe resolverse en favor de la norma de más reciente promulgación –Código Electoral y Ley General de Control Interno-, las cuales tácitamente modificaron en lo conducente a la más antigua –artículo 12 de la Ley del INCOP- (artículo 129 constitucional).
Cabe mencionar que el artículo 12 de la Ley del INCOP no es una norma específica en materia de prohibiciones electorales y no priva sobre otras, en este caso, lo regulado en el Código Electoral y en la Ley de Control Interno (ver en ese sentido resolución del TSE n.° 4627-E6-2008 de las 7:45 horas del 12 diciembre de 2008).
B.2. La Ley del INCOP no contempla el cargo de Subgerente y, de acuerdo con la información solicitada por este Tribunal y remitida por el Presidente Ejecutivo del INCOP, dentro de la estructura administrativa de esa Institución no existe una unidad denominada Sub Gerencia. La persona que ostenta un puesto de Sub Gerente en esa institución se ubica en una unidad administrativa denominada “Unidad Técnica de Supervisión y Control” cuyas funciones, según se detallan en el oficio CR-INCOP-DAF-0518-2017, se constriñen, específicamente, a temas de índole administrativo propios de su ámbito de acción.
B.3. Los Jefes de departamento del INCOP no están contemplados en la lista taxativa de funcionarios con prohibición absoluta de participación política por lo que, en tesis de principio, la única prohibición que los cobija en materia electoral, al igual que a cualquier funcionario público, es la establecida en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral.
Ahora bien, sobre la consulta en cuanto a si “el resto del personal” del INCOP, que no ocupa los cargos de “Presidente Ejecutivo, Gerente General, Sub Gerente y los jefes de departamento”, puede, libre y abiertamente, participar en actividades de carácter político-electoral, cabe indicar que el Tribunal ha declarado improcedente evacuar consultas cuando padezcan de un alto grado de generalidad que tornen imposible su contextualización (ver, en ese sentido, resolución del TSE n.° 5864-E8-2010 de las 12:02 horas del 13 de octubre de 2011). En el caso concreto, la pregunta no hace referencia a cargos específicos, sino que incluye a todo el personal de la estructura administrativa institucional. Esa falta de definición torna imposible poder atender la consulta sin el riesgo de caer en equívocos o confusiones. Bajo esa perspectiva, lo que procede es declarar inevacuable la primera interrogante, en virtud de los términos en que ha sido formulada. Se aclara al gestionante que, si a bien lo tiene, pueda gestionar la consulta sobre cargos específicos.
En lo concerniente al segundo extremo de la consulta, cabe indicar que las personas que ocupan los cargos de “Asesor Profesional de Confianza”, entendiendo estos últimos como funcionarios de la citada Institución, no se encuentran contemplados dentro de la lista taxativa de funcionarios con prohibición absoluta de participación político electoral por lo que, en tesis de principio, están habilitados para involucrarse en actividades partidarias. Tal prerrogativa no representa una autorización para dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político- electoral durante las horas labores, o bien, que usen su cargo en beneficio de un partido o tendencia política.
Respecto a la interrogante sobre los limites a la participación política de las personas que integran la Junta Directiva de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas – en adelante la Junta – conviene mencionar que este Tribunal, en relación con la prohibición absoluta de participación político-electoral que rige para los integrantes de las juntas directivas, gerentes y subgerentes de las institucionales autónomas y todo ente público estatal, contenida en el citado artículo 146 del Código Electoral, interpretó que al establecerse ese impedimento el legislador consideró el modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada (instituciones autónomas, semiautónomas o empresas del estado, entre otras).
En ese sentido precisó que, los puestos que anteceden a la frase “todo ente público estatal”, que inician con “la presidencia ejecutiva”, refieren a instituciones y empresas de la Administración Descentralizada. Es decir, la referencia “todo ente público estatal” no alcanza a órganos sin personalidad jurídica ni patrimonio propios, sino a instituciones autónomas, semiautónomas y empresas de la Administración Descentralizada (ver resoluciones del TSE n.° 4648-E8-2010 de las 8:15 horas del 30 de junio de 2010 y 4792-E8-2016 de las 12:10 horas del 19 de julio de 2016).
De conformidad con lo expuesto, resulta relevante conocer la naturaleza jurídica de la Junta. El numeral 23 de la Ley n.° 1721 indica que la administración de las instalaciones de la denominada Plaza del Pacífico, antes Plaza de la Artesanía de la ciudad de Puntarenas, destinadas al recibo y la atención de los turistas nacionales y extranjeros, así como los bienes indicados en el inciso c) del artículo 25 de esa Ley, está a cargo exclusivamente de un órgano denominado Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas, el cual gozará de desconcentración máxima, de conformidad con el inciso 3 del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.
El artículo 24 de la citada Ley establece que la Junta estará integrada por los siguientes miembros:
“a. Un funcionario del Instituto [INCOP], designado por su Junta Directiva. // b. Un funcionario del ICT [Instituto Costarricense de Turismo], designado por su Junta Directiva.// c. Un representante de la Cámara de Turismo de Puntarenas (Catup), designado por su Junta Directiva. // d. Un funcionario de la Municipalidad de Puntarenas, designado por el Concejo Municipal, quien será un profesional, con experiencia en la planificación municipal. Igualmente podrá ser designado el alcalde o uno de los vicealcaldes municipales.// e. Un representante de la Casa de la Cultura de la Ciudad de Puntarenas, designado por su Junta Administrativa. //. […]. Todos desempeñarán su cargo ad-honórem y por períodos prorrogables de dos años”.
El numeral 25 expresa que la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas tiene los siguientes deberes y atribuciones:
“a) Diseñar e implementar, en coordinación con el ICT, en su calidad de órgano rector en materia turística, la estrategia de atracción de cruceros al puerto de Puntarenas, incluso las acciones relacionadas con la promoción turística.// b) Promover, en coordinación con el ICT, la Cámara de Turismo de Puntarenas y la Municipalidad de Puntarenas, la actividad y prestación de servicios turísticos a nacionales y extranjeros, e impulsar el desarrollo de actividades de índole educativa, cultural, ambiental y deportiva, especialmente relacionadas con actividades acuáticas de otro tipo, tales como ferias gastronómicas y cualesquiera otras que promuevan el turismo en las zonas aledañas con potencial turístico de la ciudad de Puntarenas. // c) Administrar la Plaza del Pacífico, el edificio conocido como Capitanía de Puerto, el vehículo denominado Manuel Emilio y los trolebuses adquiridos como parte del proyecto Puntarenas por siempre, así como la denominada Casa de la Loma, que podrá ser arrendada o prestada para actividades de carácter comunal, de acuerdo con el Reglamento de uso y administración de los bienes muebles e inmuebles, que dictará al efecto la Junta Promotora, previa consulta a la Junta Directiva del Incop. // d) Coordinar con las demás autoridades del Incop, así como con otras instituciones públicas o privadas, la atención de los cruceros y turistas que arriben al puerto de Puntarenas. // e) Determinar el destino de los locales de la Plaza del Pacífico para su arrendamiento o préstamo; para ello, podrá suscribir contratos, con personas físicas o jurídicas, así como emitir los reglamentos requeridos para la correcta administración de los bienes confiados mediante esta Ley. // f) Suscribir convenios de cooperación con organismos públicos y privados dedicados a la promoción del turismo, actividades educativas, culturales y ambientales, así como a la limpieza y el ornato de la playa y las zonas aledañas con potencial turístico. // g) Formular y presentar, con el apoyo de los órganos especializados del Incop, para conocimiento y aprobación de su Junta Directiva, el Plan de inversiones y el presupuesto anual necesario para el cumplimiento de sus fines, incluso los fondos necesarios para el mantenimiento, la operación y la vigilancia de las obras existentes y la construcción de nueva infraestructura, así como las labores de promoción, nacional e internacional, destinadas a la atracción del turismo y a proyectos de promoción de actividades educativas, culturales, ambientales y deportivas, así como a la limpieza y el ornato de la playa y las zonas aledañas con potencial turístico de la ciudad de Puntarenas; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el inciso f), del artículo 15 de la presente Ley. // h) Dar por agotada la vía administrativa en los procedimientos en que correspondan, de acuerdo con el inciso c) del artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública Nº 6227, de 2 de enero de 1978”.
En relación con el presupuesto de la Junta, el artículo 30 del Reglamento de Organización de la Junta indica:
“Cada año la Gerencia asignará a los técnicos correspondientes para que en coordinación con los miembros de la Junta Promotora de Turismo elaboren el PAO y presupuesto correspondiente. // […]. // Una vez aprobado el PAO y el Presupuesto por la Junta Promotora este será incorporado por la Gerencia a los programas presupuestarios del INCOP, para su posterior aprobación por parte de la Junta Directiva.
Del citado marco regulatorio se colige que la Junta es un órgano que pertenece al INCOP con grado de desconcentración máxima, cuya competencia exclusiva y excluyente ha sido dispuesta mediante Ley.
Sobre el tema de la desconcentración administrativa conviene recordar que la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-214-2004 de 2 de julio de 2004, indicó en lo conducente:
“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias. La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.” (el subrayado no es del original).
En virtud de lo anterior, siendo que la Junta es un órgano de desconcentración máxima del INCOP y por consiguiente no cuenta con personalidad jurídica ni patrimonio propio, sobre sus integrantes pesa, entonces, la limitación genérica que atañe a todos los funcionarios públicos, establecida en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral. Los miembros de la Junta que ostentan prohibición en virtud de otro cargo, seguirán sujetos a la prohibición que esa función les exige.
POR TANTO
En cuanto a la primera interrogante, se declara inevacuable la consulta y, en consecuencia, se ordena su archivo. Respecto a la segunda y tercera interrogante se evacua la consulta en los siguientes términos: a) quienes se desempeñan como “Asesor Profesional de Confianza” del INCOP están afectos, únicamente, al régimen de prohibición genérico previsto en el primer párrafo del artículo 146 del Código Electoral; c) los integrantes de la Junta Directiva de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas, por su sola condición de miembros, estarán afectos, únicamente, a la indicada restricción genérica. Los miembros de ese órgano que ostentan prohibición en virtud de otro cargo, seguirán sujetos a la prohibición que esa función les exige. Notifíquese al señor Pérez Miranda.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. 110-2017
Hermenéutica electoral
Olger Pérez Miranda
LFAM/smz.-