N.º 3247-E-2007.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas quince minutos del diecinueve de noviembre de dos mil siete.
Denuncia formulada por el señor Sergio Iván Alfaro Salas, Diputado del Partido Acción Ciudadana en la que plantea disconformidad con el informe rendido por la Auditoría Interna de la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar.
1.- Los señores Sergio Alfaro Salas, Olivier Pérez González y José Joaquín Salazar Rojas, Diputados de la Fracción del Partido Acción Ciudadana, el 21 de setiembre del 2007, ante la Secretaría de este Despacho, formularon denuncia contra la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA), por la presunta contribución con fondos públicos (¢39.236.694.20) para el transporte de votantes el 7 de octubre del 2007, entregada al Fideicomiso Por Costa Rica, y por la aparente simulación de un préstamo ficticio a la Cámara de Azucareros del país con el fin de burlar los controles establecidos en la Ley sobre Regulación del Referéndum y encubrir el financiamiento de la campaña del “Sí” al TLC. En virtud de lo anterior solicitaron que se investigue y determinen las consecuencias legales de los hechos descritos, así como la existencia del referido fideicomiso, su naturaleza, las cuentas y los aportes que haya hecho a la campaña del “Sí” al TLC, dado que no aparece inscrito en el Registro Público (folios 33 a 40).
2.- Este Tribunal, en el artículo 2° de la sesión n°. 90-2007 celebrada el 25 de setiembre del 2007, conoció de la denuncia presentada y dispuso remitir el asunto a la auditoría interna de LAICA a fin de que realizara la investigación correspondiente, tendiente a determinar si de los hechos denunciados se desprende la utilización de fondos públicos para financiar la campaña a favor del Sí en el referéndum, tanto respecto a la contribución para el transporte como a la creación del fideicomiso en cuestión (folios 30 a 32).
3.- La Auditoría Interna de LAICA, mediante el oficio n°. AI 007-2007/2008, rindió el informe requerido por este organismo electoral, en el que señaló sobre los puntos denunciados lo siguiente: 1) que la Asamblea General de LAICA acordó entregar una contribución de ¢38.639.694.20 al Fideicomiso Por Costa Rica, para ser utilizado en forma exclusiva para el transporte de votantes el día 7 de octubre del 2007, situación que de conformidad con el criterio legal rendido en ese órgano no se encuentra enmarcada dentro de las prohibiciones que contiene el artículo 20 inciso a) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, por cuanto LAICA no maneja fondos pertenecientes a la Hacienda Pública, es decir, transferidos o puestos a su disposición mediante partida o norma presupuestaria; señala además que la contribución se hizo con cargo al presupuesto de la División de Comercialización, la cual se rige por el Derecho Privado; en virtud de lo anterior, concluye que no utilizó fondos públicos para financiar la campaña del Sí en el referéndum; 2) que el presunto préstamo ficticio denunciado, corresponde en la realidad a un financiamiento otorgado a la Cámara de Azucareros, el cual fue autorizado por la Junta Directiva de LAICA, de manera que el uso de dichos recursos es responsabilidad de la Cámara; 3) que por el propósito que persigue el fideicomiso constituido, no existe obligación legal de inscribirlo en el Registro Público ya que no tiene a cargo la administración de bienes registrables (folios 21 a 28).
4.- Este Tribunal, en el artículo 2° de la sesión n°. 98-2007, celebrada el 9 de octubre del 2007, conoció el informe referido y dispuso comunicar a los denunciantes y remitir el asunto a la Inspección Electoral para que investigue la presunta violación del límite máximo de contribución establecido en el artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum (folios 18 a 20).
5.- En oficio n°. PAC-DSIAS-100-2007 fechado 26 de octubre del 2007 el señor Sergio Iván Alfaro Salas, Diputado del Partido Acción Ciudadana, formula ante este Tribunal tres solicitudes: 1) el planteamiento de la discrepancia del informe número AI 007-2007/2008 rendido por la Auditoría Interna de la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar y la elevación del conflicto ante la Contraloría General de la República para que ordene a esa auditoría interna realizar un nuevo informe a partir del presupuesto jurídico correcto; 2) la ampliación del informe rendido por la auditoría interna en punto a dos supuestas contribuciones con fondos públicos; 3) la apertura de nuevas investigaciones por parte de este organismo electoral en relación al manejo de los fondos del “Fideicomiso Por Costa Rica” en el proceso de referéndum, para lo cual solicita se gestione la información bancaria relacionada con este fideicomiso (folios 3 al 12).
6.- Este Tribunal, en el artículo décimo de la sesión n°. 107-2007, celebrada el 30 de octubre del 2007, conoció el oficio referido en el resultando anterior y acordó asignar la gestión planteada al Magistrado que, por turno, correspondiera (folios 1 y 2).
7.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
I.- Objeto de la gestión presentada: El señor Diputado Sergio Iván Alfaro Salas, en el oficio n°. PAC-DSIAS-100-2007 del 26 de octubre del 2007, plantea discrepancia con el informe n° AI-007-2007/2008 rendido por la Auditoría Interna de la Liga Agrícola Industrial de la Caña (LAICA), pues no comparte el supuesto base de dicho informe, en punto a que los fondos donados por la Liga son privados; asimismo señala que, de conformidad con la Ley n°. 7818, Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, toda aquella actividad que no está definida expresamente como “comercialización” -como la que nos ocupa-, se encuentra dentro del ámbito de las competencias de la División Corporativa, de manera que debe regirse por el Derecho Público.
Manifiesta además el Diputado Alfaro Salas que, habida cuenta de que no existe un procedimiento en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para atender las impugnaciones de los denunciantes contra los informes de auditoría que pida este Tribunal en el conocimiento de denuncias electorales como las que nos ocupa, y en aras del cumplimiento del principio de recurribilidad de los actos administrativos, se eleve este asunto al órgano contralor en condición de conflicto.
Asimismo solicita el gestionante que se requiera a la Auditoría Interna de LAICA que amplíe el informe número AL 007-2007/2008, en virtud de que no se refirió a todos los hechos denunciados, a saber, la presunta contribución de ¢6.523.305.80 contenida en el hecho 3 del documento adjunto a la denuncia y la presunta contribución de ¢6.240.000.00 contenida en el hecho 4 del documento referido, las cuales involucran fondos públicos.
Aunado a lo anterior, requiere a este Tribunal que inicie una nueva investigación sobre el presunto manejo de fondos destinados al proceso de referéndum, por parte del “Fideicomiso Por Costa Rica”, los cuales no fueron reportados a estos organismos electorales. De manera que se investigue dicho Fideicomiso y sus participantes, fideicomisarios, fideicomitentes y fiduciario, así como el origen de todos los fondos que ingresaron al fideicomiso y su destino final, para lo cual sugiere se emita un mandamiento a todos los bancos supervisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras para que remitan el detalle de todas las cuentas y operaciones realizadas por el referido fideicomiso.
II.- Sobre el fondo: 1) En cuanto a la discrepancia con el informe rendido por la Auditoría Interna de LAICA: a) En relación al objeto de la discrepancia y el órgano competente para dirimir el asunto: El gestionante no comparte el criterio vertido por la Auditoría Interna de LAICA en el informe n°. AI-007-2007/2008, pues considera que los fondos donados no pueden calificarse como privados; por el contrario, señala que se trata de actividad regida por el Derecho Público.
En primer término, es necesario retomar la prohibición para la utilización de fondos públicos contenida en el inciso a) del artículo 20 de la Ley sobre la Regulación del Proceso de Referéndum que, al respecto, señala:
“Artículo 20.- Prohibiciones. Establécense las siguientes prohibiciones:
a) Prohíbese al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum; asimismo, queda prohibido usar, para tal fin, dinero procedente del exterior donado por entidades privadas o públicas.” .
Dicha regulación legal se encuentra desarrollada en el Capítulo V, titulado “PUBLICIDAD”, artículo 23 del Reglamento para los Procesos de Referéndum, emitido por este Tribunal Electoral (Decreto n° 11-2007 publicado en el Diario Oficial La Gaceta n°. 122 del 26 de junio del 2007) que, en lo que interesa, establece:
“Artículo 24.- Prohibiciones.- A partir del día siguiente de la convocatoria, aún cuando no se haya comunicado oficialmente, y hasta el propio día del referéndum, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada, las empresas del Estado y cualquier otro ente u órgano público no podrán contratar, con los medios de comunicación colectiva, pauta publicitaria que tenga relación o haga referencia al tema en consulta. En general, les estará vedado utilizar recursos públicos para financiar actividades que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas publicitarias en pro o en contra del proyecto de ley objeto de consulta popular. No constituirá violación a esta regla la promoción, en sus instalaciones, de foros o debates que contribuyan a que sus funcionarios o las comunidades estén mejor informadas sobre el tema a consultar, siempre que éstos no encubran actividad propagandística. Tampoco lo será la participación de los funcionarios públicos en foros o debates sobre esa temática, en general, siempre que, de realizarse en horario de trabajo, se cuente con la autorización de la jefatura correspondiente.
Las autoridades administrativas y las auditorías internas de los diferentes entes públicos deberán velar por el debido respeto a estas restricciones, reportando a la Contraloría General de la República y al jerarca institucional cualquier trasgresión que detecten.”. (el subrayado y el destacado no corresponde al original).
Desde la sentencia n.º 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007, este Tribunal precisó la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado. Asimismo, en la resolución n.° 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto del 2007, analizó el alcance de la prohibición contenida en el inciso a) del artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, en cuanto veda a las instituciones públicas “… utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyecto sometidos a la consulta …”, resolviendo lo siguiente: “Resulta evidente que con la inclusión del artículo 20 de la Ley de Regulación del Referéndum, … el legislador optó por conjurar el desequilibrio que podría provocar, en la campaña previa al referéndum, la utilización de recursos públicos en favor de una u otra de las tesis en contienda. Sin duda, además de producir asimetrías, tal accionar constituiría una infracción a las normas que regulan la administración de la Hacienda Pública.”
En la resolución n.° 2156-E-2007 referida se citan las discusiones legislativas que antecedieron la aprobación de la ley; sobre el tema que nos ocupa el diputado José Miguel Corrales expresó:
“Con respecto a las otras observaciones que hace el señor diputado Malavassi, se prohíbe al Poder Ejecutivo, instituciones autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos utilizar dineros de sus presupuestos, para nadie es un secreto que cada una de estas instituciones tiene dinero para publicitar sus cosas o para hacer propaganda. Bueno, a esos dineros, son a los que se requiere, por supuesto que el ministro puede dar su opinión y puede dar su opinión el presidente ejecutivo y puede dar su opinión, eso no lo está prohibiendo la moción del diputado Villanueva, lo único que está diciendo es, ustedes los dineros, usted no puede hacer uso para hacer propaganda o para hacer publicidad, términos distintos y en eso lleva toda la razón el diputado Malavasi.” (Acta de la sesión ordinaria n.º 16 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, celebrada el 5 de julio del 2005, folios 14 y 15).
Conforme a las referidas disposiciones normativas, los encargados de velar por el cumplimiento de las restricciones relativas a la utilización de fondos públicos durante el proceso de referéndum son propiamente las autoridades administrativas y las auditorías internas, en el ámbito de su competencia, las cuales reportaran cualquier trasgresión que detecten al órgano contralor y al jerarca institucional.
En ese orden de ideas, este Tribunal Electoral en la resolución n.° 2458-E-2007 de las 14:05 horas del 18 de setiembre del 2007 dispuso que “todo el análisis inherente a la correcta utilización y destino de los fondos públicos compete a las auditorias internas de las diferentes instituciones del Estado y al órgano contralor por dos circunstancias específicas: a) este Tribunal no tiene a su disposición un instituto similar al de la parcialidad o participación política de los servidores del Estado que le permita, aún de oficio, investigar la conducta de los funcionarios estatales e imponer o recomendar la sanción respectiva; b) los fondos públicos, por imperio del artículo 8 de la referida Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, componen la Hacienda Pública que es materia exclusiva y prevalente del órgano contralor, de acuerdo con el artículo 183 constitucional, en donde las auditorias internas de cada organización juegan un papel preponderante.”.
En efecto, el mandato constitucional contenido en el artículo 183 de la Constitución Política estipula: “La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores.”.
Las atribuciones conferidas al órgano contralor han sido ampliamente desarrolladas por la Sala Constitucional, en la sentencia n°. 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998 señaló:
“La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 de la Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos, lo que debe entenderse en los términos ya señalados con anterioridad por este Tribunal Constitucional: “De la lectura de los artículos 183 y siguientes de la Constitución Política, es posible concluir que la Contraloría General de la República, tiene en relación con los fondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica y financiera, que no puede verse limitada a una actuación automática de simple «aprobación», puesto que ello implicaría una disminución sustancial de sus competencias constitucionales” (sentencia #2340-94, de las quince horas del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro); … Así, en esta materia, el Organo contralor (sic) tiene plena potestad de investigar posibles faltas de los servidores de la Administración en el manejo de los fondos del Estado.”.
Dado que la Ley sobre Regulación del Referéndum, n.º 8492, prohíbe, expresamente, la utilización de dineros de los presupuestos del Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiatónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos para efectuar campañas a favor o en contra del TLC (artículo 20 inciso a), esta Autoridad Electoral ha recalcado la proscripción legal de utilizar recursos y bienes públicos, inmersos dentro del concepto de fondos públicos que define la ley, para ser utilizados en las campañas a favor o en contra de la aprobación del TLC.
Acorde con las potestades contraloras indicadas, se tiene que la discrepancia del gestionante con el informe de la auditoría interna, según la cual considera que los fondos donados por LAICA para el transporte de electores el día del referéndum, a favor del Fideicomiso Por Costa Rica, son públicos y no privados, involucra un cuestionamiento respecto al presunto uso indebido de fondos públicos y siendo que la auditoría interna ya se pronunció sobre el punto, es la Contraloría General la llamada a pronunciarse respecto a la discrepancia planteada.
b) Sobre el planteamiento del conflicto ante el órgano contralor: En cuanto al planteamiento de un conflicto ante el órgano contralor por discrepancia con el informe de la auditoría interna, este Tribunal estima que no tiene legitimación para plantear el conflicto mencionado, en razón de la normativa que rige este tema.
Así, el planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República se encuentra regulado en el artículo 38 de la Ley General de Control Interno, numeral que, en lo conducente, señala:
“Artículo 38.- Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República. Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas por la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir de su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca se allane a las razones de inconformidad indicadas.
La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. …”
De la norma transcrita se desprende que la legitimación para plantear conflictos ante el órgano contralor le asiste al jerarca o a la auditoría interna; en consecuencia, no se encuentra contemplado en la ley algún mecanismo para el planteamiento del conflicto que pretende el gestionante.
Esta posición se refuerza con el criterio del órgano contralor contenido en el oficio n° 03390 del 3 de abril del 2003, de la División de Desarrollo Institucional, en el que se detallan las condiciones que debe cumplir el planteamiento de conflictos, según los artículos 37 y 38 de la Ley General de Control, al indicar:
“Del análisis de estas normas se llama la atención sobre dos aspectos fundamentales. En primer término, que los conflictos que deben ser conocidos por este Órgano Contralor son los que se presentan entre el máximo jerarca institucional y la Auditoría Interna, producto de las discrepancias surgidas por un informe presentado por esta última y, en segundo lugar, que deben darse determinadas condiciones para que una solicitud de gestión presentada ante esta Contraloría General se configure como un conflicto, al amparo del artículo 38 citado.”.
Tomando en cuenta que este organismo electoral no tiene relación jerárquica con la auditoría interna de LAICA y que no se verifica en este asunto una discrepancia de criterio entre el jerarca y la auditoría interna, por cuanto el primero no se ha pronunciado al respecto, resulta improcedente el planteamiento del conflicto pretendido.
No obstante lo expuesto y según se indicó en el aparte anterior, el Diputado Alfaro Salas cuestiona el criterio de la auditoría interna de LAICA porque considera que se verifica en la hipótesis mala administración de fondos públicos. Por ende, gozando el órgano contralor de competencia exclusiva en esta materia, procede remitir el asunto a ese despacho para que atienda la denuncia interpuesta, según se indicará en la parte dispositiva de la presente resolución.
2. Sobre la solicitud de ampliación del informe de la auditoría interna cuestionado: Siendo que la discrepancia del gestionante sobre el informe rendido por la auditoría interna de LAICA se trasladará al órgano contralor, según se indicó en el considerando anterior, también corresponderá a este órgano, determinar la procedencia de solicitar a esa auditoría interna ampliar el informe en los términos requeridos por el señor Diputado Alfaro Salas.
Abona a la remisión de este extremo de la denuncia, el hecho de que la ampliación del informe solicitada por el gestionante versa sobre las supuestas contribuciones realizadas por LAICA con fondos públicos, por los montos de ¢6.523.305.80 y ¢6.240.000.00, siendo que se trata de materia de exclusiva competencia y pronunciamiento del órgano contralor.
3. Sobre el presunto manejo de fondos destinados al proceso de referéndum por el Fideicomiso de Costa Rica obviando el reporte a estos organismos electorales y la solicitud de investigación de estos hechos: a) Procedencia de la constitución de un fideicomiso en materia electoral: El Diputado Alfaro Salas cuestiona el manejo de los fondos por parte del Fideicomiso Por Costa Rica en el proceso de referéndum; conviene indicar, al respecto, que este Tribunal ha estimado que el contrato de fideicomiso es un mecanismo jurídicamente reconocido, de manera que puede ser utilizado en los procesos electorales como medio de administración de los fondos (véanse sentencias n°. 904-E-2003 de las 10:45 horas del 20 de mayo del 2003 y n°. 1634-E-2007 de las 14:00 horas del 12 de julio del 2007.).
Por ello la constitución del Fideicomiso Por Costa Rica durante el proceso de referéndum, por sí solo no constituye motivo suficiente para suponer alguna irregularidad que justifique el inicio de una investigación al respecto, pues el contrato de fideicomiso es válido siempre que se encuentre dirigido al cumplimiento de un fin lícito, condición que no se cuestiona en este asunto.
b) En cuanto a la aplicación de las restricciones de las contribuciones privadas a los partidos políticos en el proceso de referéndum: Ahora bien, el gestionante alega que el Fideicomiso Por Costa Rica “es un contrato privado pero, a partir de los hallazgos del informe de auditoría que se puso en nuestro conocimiento, resulta también muy evidente que esa figura del derecho privado manejó fondos con destino al proceso de referéndum y que no fueron reportados al Tribunal Supremo de Elecciones de ninguna forma. Este hecho, que es evidente y probado por el mismo informe de auditoría, resulta suficiente para que el Tribunal Supremo de Elecciones establezca una investigación de dicho Fideicomiso y de sus participantes, los fideicomisarios, fideicomitentes y fiduciario, del origen de TODOS los fondos que entraron al fideicomiso y de su destino final. … Por todo lo anterior solicito al Tribunal Supremo de Elecciones que abra una nueva investigación para estudiar la participación de “Fideicomiso Por Costa Rica” en el referéndum, especialmente como operador de fondos dirigidos a la campaña política desarrollada en torno al Referéndum y que se determinen las repercusiones jurídicas de las situaciones del Fideicomiso Por Costa Rica”.
Este extremo de la gestión se encuentra fundamentado por el denunciante en la obligación de que los fondos de las campañas políticas sean objeto de fiscalización y escrutinio público, posición que sustenta el gestionante en el criterio de la Sala Constitucional relativo al principio de publicidad que priva en estas campañas.
El análisis de este extremo debe partir de la determinación del marco regulatorio de las contribuciones privadas en el proceso de referéndum, en comparación con las regulaciones a los partidos políticos durante el proceso eleccionario, con el fin de aclarar al denunciante la naturaleza de ambas.
En efecto, en el tema de las contribuciones privadas de los partidos políticos, por mandato del Constituyente, contemplado en el artículo 96 inciso 4), rige el principio de publicidad y resultan aplicables las restricciones contenidas en el numeral 176 bis del Código Electoral.
Conviene advertir, sin embargo que ese esquema de control del financiamiento privado no fue elegido por el Constituyente ni el legislador para el proceso de reférendum, siendo que en este caso se prohíben las contribuciones de las personas extranjeras y únicamente se restringen las contribuciones privadas destinadas a las campañas a favor o en contra del proyecto sometido a consulta, estableciéndose un tope máximo de contribución de veinte salarios base, conforme a la Ley n°. 7337.
Así, el inciso c) del artículo 20 y el artículo 30 de la Ley sobre la Regulación del Referéndum establecen:
“Artículo 20.- Prohibiciones. Establécense las siguientes prohibiciones:
c) Los particulares costarricenses, sean personas jurídicas o físicas, podrán contribuir, para campañas a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum, con sumas que no excedan de veinte salarios base, conforme se define en la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993. …
Artículo 30.- Infracción a límite del gasto. Será sancionado con multa hasta de tres veces el monto infringido, sin perjuicio de las sanciones penales que determine la ley, quien sobrepase el límite máximo establecido en el artículo 20 de esta Ley.”.
Dicha regulación legal es desarrollada en el artículo 19 del Reglamento para los Procesos de Referéndum, emitido por este Tribunal Electoral, que señala:
“Artículo 19.- Derecho general.- Cualquier persona física o jurídica costarricense, podrá pautar en los medios de comunicación colectiva, espacios propagandísticos a favor o en contra del proyecto que se somete a consulta en el referéndum, siempre que el total de sus aportes, contabilizados a partir de la comunicación oficial de la convocatoria, no exceda de veinte salarios base, en los términos del inciso c) del artículo 20 de la Ley N.º 8492.
Artículo 20.- Obligación de informar.- En el periodo comprendido entre la comunicación oficial de la convocatoria y el día en que se lleve a cabo el referéndum, los días viernes de cada semana los medios de comunicación colectiva estarán obligados a informar al Tribunal Supremo de Elecciones sobre todos los espacios de propaganda que se hayan contratado en esa semana y que tengan relación con el proyecto sometido a referéndum. El informe necesariamente deberá contener el nombre y número de cédula de identidad, así como los datos suficientes para la localización de la persona responsable de la publicación (dirección, número de teléfono, correo electrónico, fax o apartado postal) y su tipo y formato, además del costo exacto de la misma.
Para los efectos de este reglamento y de conformidad con la Ley N.º 8492, se entenderá que realizó el gasto la persona responsable de la publicación, salvo prueba en contrario, para lo cual el Tribunal podrá requerir, en cualquier momento, informes que den cuenta de la solvencia económica de esa persona u otra información relevante para determinar la procedencia de los recursos, pudiendo emplazar tanto al propio responsable como a terceros, lo que incluye a los bancos del Sistema Bancario Nacional. La negativa infundada a proporcionar dicha información, así como la existencia de indicios sobre la realización de este tipo de gasto por interpósita mano, serán motivo suficiente para remitir de inmediato el asunto al Ministerio Público.
Artículo 29.—Registro de las erogaciones. Los medios de comunicación colectiva informarán al TSE quien ha contratado la publicación de campos pagados a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum, así como el costo de la publicación. El Tribunal llevará un registro de las publicaciones, con indicación de su costo, a fin de corroborar el gasto incurrido por cada persona.”.
Con base en esta transcripción, la norma reglamentaria complementa la prohibición legal estipulada en el numeral 20 inciso c) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, reafirmando que la limitación a las contribuciones privadas se circunscribe a espacios propagandísticos, pautados en medios de comunicación colectiva, a favor o en contra del proyecto sometido a consulta popular.
Dicho criterio se recoge en la resolución n°. 1634-E-2007 de las 14:00 horas del 12 de julio del 2007, dictada con motivo de una consulta formulada relativa a si se encontraba permitida la concentración de contribuciones para la campaña a través de un fideicomiso lucrativo. En dicha resolución este Tribunal dispuso:
“Siendo que, en el marco de las contribuciones por parte de personas físicas o jurídicas costarricenses a la campaña, el legislador no contempló ni estimó necesarias más prohibiciones de las arribas señaladas, y dado que respecto de éstas priva una interpretación restrictiva por ser materia odiosa, este Tribunal entiende que el límite señalado de contribuciones a efectos de un proceso de referéndum, se circunscribe a los espacios propagandísticos pautados o contratados en medios de comunicación colectiva, sin que afecte a gastos de otra naturaleza.” (el destacado no corresponde al original).
Bajo esta tesitura resulta improcedente la solicitud del señor Diputado Alfaro Salas tendiente a iniciar una investigación para examinar el manejo de los fondos destinados al proceso de referéndum, por parte del Fideicomiso Por Costa Rica, pues a diferencia de los procesos eleccionarios en los cuales existe regulación en el Código Electoral sobre el origen, finalidad y monto de las contribuciones privadas a los partidos políticos, en el proceso de referéndum el legislador optó por un modelo abierto a la participación, en el que se limita el financiamiento privado de las campañas únicamente respecto a la pauta publicitaria, de manera que no existe mérito ni fundamento jurídico para iniciar una investigación en los términos solicitados.
Aunado a lo expuesto, resultaría arbitrario aplicar supletoriamente, vía jurisprudencial, las restricciones del financiamiento privado de los partidos políticos a las organizaciones que intervengan en el proceso de referéndum, puesto que, por ser materia limitativa del derecho fundamental de participación política, le cubre la reserva de ley y debe interpretarse en forma restrictiva, es decir, de manera favorable al ejercicio de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate).
Sobre el tema de la aplicación restrictiva de las regulaciones en materia de contribuciones privadas, se ha interpretado que éstas únicamente aplican para los partidos políticos. Así, en la sentencia n°. 1748-E-1999 de las 15:30 del 31 de agosto de 1999, este Tribunal dispuso:
“Bajo esa normativa constitucional y legal, no es atendible que el Tribunal, sin exceder indebidamente sus facultades interprete que, en tales prohibiciones constitucional y legales, también se incluyen las contribuciones que se entreguen a otros organismos, personas o grupos de personas distintos a los partidos políticos.
Por las razones expuestas, la obligación de ajustarse a las restricciones impuestas por la Constitución Política y el artículo 176 bis del Código Electoral, sólo corresponde a las “tendencias” de los partidos políticos cuando aquéllas son oficialmente autorizadas por éstos, es decir, cuando el partido ha regulado su funcionamiento dentro de su organización interna o promovido con su apoyo y dirección tales movimientos políticos, porque, sin duda alguna, la contribución que se haga en este caso a la “tendencia”, debe entenderse hecha al partido político, … Si la “tendencia” no reúne esas características, constituye una actividad privada independiente no sujeta a aquellas restricciones constitucionales y legales, por más que sus miembros sean conocidamente militantes de un determinado partido político, salvo, claro está, si esa “tendencia” se convierte en un medio indirecto para hacer llegar contribuciones al partido político de que se trate …”.
Abona a lo anterior la diversa naturaleza de los procesos eleccionarios y consultivos, de manera que no resultan aplicables las restricciones de los primeros a estos últimos, por cuanto los procesos consultivos se gestan con independencia de los partidos políticos, siendo que opera, al estar de por medio el poder soberano del pueblo, un derecho a la participación popular amplia (ver resolución de este Tribunal Electoral n° 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007).
c) Sobre el deber de informar a este organismo electoral las contribuciones privadas en el proceso de referéndum: Según el esquema de control de las contribuciones privadas definido por el legislador en el proceso de referéndum, el papel de este organismo electoral se encuentra enfocado a fiscalizar las contribuciones privadas en la campaña publicitaria, existiendo la obligación de los medios de comunicación de informar sobre los aportes por concepto de pauta publicitaria, indicando quién ha contratado la publicación de campos pagados a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum y el costo de la publicación, de lo cual este Tribunal levantará un registro para verificar que ninguna persona exceda el monto máximo de contribución, en cuyo caso lo haría acreedor de la sanción definida en la ley de cita.
En consecuencia, el sujeto pasivo de la obligación de reportar a este Tribunal las contribuciones privadas en materia de pauta publicitaria es necesariamente el medio de comunicación respectivo, de manera que no existe base jurídica para reprochar al Fideicomiso Por Costa Rica la falta de reporte de todas las actividades realizadas con ocasión al referéndum, así como sobre el manejo de contribuciones privadas, por cuanto no existe obligación legal o constitucional al respecto.
En definitiva, resulta improcedente el inicio de una auditoría como la sugerida por el denunciante, tendiente a investigar las cuentas, estados de cuenta, registros contables, cheques, contratos y comprobantes de pago, relacionados con el Fideicomiso Por Costa Rica, fundaméntadose en la falta de reporte a estos organismos electorales de las fuentes de contribución privada, por cuanto no existe norma jurídica que habilite a este Tribunal a requerir la información pretendida, siendo que la facultad de fiscalización en materia de contribuciones privadas en el proceso de referéndum se encuentra circunscrita al respeto del monto máximo en pauta publicitaria.
En razón de lo anterior, este Tribunal Electoral, en atención a la denuncia presentada y dentro del ámbito de sus competencias, en el artículo 2° de la sesión ordinaria n°. 98-2007, dispuso remitir el asunto a la Inspección Electoral para que investigue la presunta violación del límite máximo de contribución definido en el numeral 20 referido, asunto que se encuentra en la etapa de instrucción en ese despacho.
d) Aclaración adicional: Valga aclarar que lo dispuesto sobre este extremo no precalifica la denuncia presentada, respecto a la eventual utilización de fondos públicos para el financiamiento de la actividad del Fideicomiso Por Costa Rica, correspondiendo en esta hipótesis investigar al órgano contralor lo pertinente, por tratarse de materia propia de su competencia.
Comuníquese a la Contraloría General de la República para que resuelva lo pertinente respecto a la gestión presentada por el Diputado Sergio Iván Alfaro Salas e informe a este Tribunal Electoral sobre las resultas de la investigación. Remítase al órgano contralor copia certificada del expediente para lo de su cargo. Notifíquese.-
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
C/ informe rendido por la
Auditoría Interna de LAICA
WGA/er.-