N.° 3203-E8-2019.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. - San José, a las diez horas del veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Opinión consultiva formulada por la señora María Antonieta Naranjo Brenes sobre la existencia de alguna prohibición para desempeñar, simultáneamente, los cargos de regidora propietaria e integrante del Concejo de Administración del Concejo Nacional de Viabilidad (CONAVI) en representación de las municipalidades.
RESULTANDO
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto de la consulta. La señora Naranjo Brenes consulta sobre la existencia de alguna prohibición para desempeñar, simultáneamente, los cargos de regidora propietaria e integrante del Concejo de Administración del CONAVI en representación de las municipalidades.
II.- Admisibilidad de la opinión consultiva. Los artículos 102.3 de la Constitución Política y 12.c del Código Electoral conceden al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral.
Según lo dispuesto por el ordinal 12.d del mismo Código, el Órgano Electoral podrá emitir opinión consultiva a solicitud del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos, de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral o de cualquier particular. No obstante, en este último caso, la opinión será emitida si, a criterio de esta Magistratura, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines.
Conforme a la normativa expuesta y, atendiendo a la facultad que le asiste, este Tribunal procede a evacuar la consulta formulada por la señora Naranjo Brenes en el entendido de que, aunque está referida a una situación específica (la procedencia de desempeñar, simultáneamente, los cargos citados), el pronunciamiento será emitido desde una perspectiva general, toda vez que la opinión consultiva responde a interrogantes sobre aspectos planteados en abstracto y no sobre asuntos concretos.
Lo anterior implica que la decisión de este Tribunal no prejuzga lo que, en definitiva, deba resolverse frente a un eventual caso contencioso en particular.
III.- Sobre la parcialidad y participación política prohibida de empleados y funcionarios públicos. El ordinal 95.3 de la Constitución Política dispone que la ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con la garantía efectiva de imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas.
A nivel legal, ese precepto constitucional ha sido desarrollado en el numeral 146 del Código Electoral mediante la regulación del ilícito de beligerancia política, que se configura cuando el funcionario público incurra en participación política prohibida o en parcialidad política (mediante actos propios de su cargo claramente dirigidos a beneficiar a determinado partido político). En ese sentido, el numeral citado dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el subrayado es propio).
De la norma citada se desprenden 2 tipos o niveles de restricción con diferente grado de intensidad. Una prohibición relativa (párrafo primero), dirigida a todos los funcionarios públicos en general -sin distinción de cargo-, según la cual tienen vedado “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.” y, una prohibición absoluta (párrafo segundo), que enlista una serie de funcionarios cuyo cargo o jerarquía les impone una restricción más rigurosa o severa y a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones (ver, entre otras, resoluciones n.° 1927-E8-2008 y n.º 4875-E8-2010).
Este Tribunal, en sus pronunciamientos, ha destacado la relevancia del derecho de participación política dentro de la configuración democrática del Estado costarricense, lo que implica que la interpretación de las normas que restrinjan ese derecho debe ser restrictiva con sustento en el principio de in dubio pro participación (como corolario de los principios pro homine y pro libertati). Bajo esa premisa no resulta admisible que, mediante analogía, la prohibición absoluta se extienda y sea aplicada a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados (numerus clausus), salvo restricción especial y específica establecida en otra ley.
IV.- Marco normativo de relevancia. Como marco orientador es indispensable señalar que la Ley n.° 7798 dispone, en su artículo 3°, que el CONAVI es un órgano con desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), con personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el “Fondo de la red vial nacional”, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones.
El numeral 7 de esa misma normativa establece que el Concejo de Administración del CONAVI estará integrado por los siguientes miembros:
“ARTÍCULO 7.- (…)
a) El Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien será el Presidente.
b) Dos representantes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes
c) Un representante de las municipalidades, a propuesta de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.
d) Un representante de la Asociación de Carreteras y Caminos de Costa Rica.
e) Dos representantes de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada, afines al transporte de personas y mercadería, a criterio de la Unión citada.
Los miembros de cada una de estas organizaciones serán nombrados por el Ministro de Obras Públicas y Transportes de ternas presentadas para cada cargo, por las organizaciones respectivas, según el procedimiento que defina el reglamento de esta ley.” (el subrayado es suplido).
Además, los ordinales 8, 9 y 12 preceptúan que, salvo el Ministro de Obras Públicas y Transportes (inciso a), los miembros de ese Consejo durarán en su cargo cuatro años, podrán ser reelegidos, devengarán dietas y deberán cumplir con los siguientes requisitos: 1) ser costarricense; 2) tener título académico reconocido en Ingeniería Civil, Administración, Economía y Finanzas o Derecho Administrativo; 3) estar incorporado al Colegio respectivo; 4) contar con 10 años de experiencia en la administración de empresas públicas o privadas, o en la administración de proyectos de construcción de obras civiles y; 5) poseer reconocida y comprobada honestidad en el cumplimiento de las labores.
El artículo 5 del “Reglamento de Organización y funcionamiento del CONAVI” (Decreto n.° 27099-MOPT) precisa que, durante la segunda quincena del mes de mayo en que inicia el período presidencial, el Ministro de Obras Públicas y Transportes convocará a cada una de las organizaciones citadas para que presenten la terna correspondiente con el propósito de integrar ese Consejo de Administración. Según lo dispuesto en el inciso c) del artículo transcrito, el representante de las municipalidades se escogerá de entre una nómina propuesta por la Unión Nacional de Gobiernos Locales (UNGL).
Los Estatutos de la UNGL, en sus ordinales 1 y 2.d), describen esa organización como una entidad de Derecho público integrada por todas las municipalidades, concejos municipales de distrito y federaciones de municipalidades del país; entre cuyas funciones destaca la de representar al régimen municipal ante “el Poder Ejecutivo, sus ministerios e instituciones autónomas”. El ordinal 16.j establece que las personas propuestas para ejercer labores de representación deben satisfacer el requisito de “ostentar un cargo de elección popular de los diferentes puestos de elección municipal”, agregando un requerimiento adicional a los establecidos en la ley citada.
La Procuraduría General de la República (PGR) se ha pronunciado, expresamente, sobre las particularidades que acompañan esa designación y ha precisado que, por mandato expreso de la Ley n.° 7798, se entiende que la persona propuesta actúa como representante de las municipalidades y no de la UNGL, a la que únicamente le corresponde proponer la terna respectiva (dictamen de la PGR n.° C-196-2007 del 18 de junio de 2007).
También ha considerado atendible que, para su postulación, se exija como requisito que “ostente un cargo de elección popular” toda vez que, la relación de pertenencia con el sector que los propone y el conocimiento de los intereses que debe defender, resultan importantes y necesarios en la integración de órganos colegiados de esta naturaleza. No obstante, aclara que -al disfrutar de un plazo de nombramiento establecido por ley (4 años)- la cancelación o vencimiento de su credencial como funcionario de elección popular no conduce a la pérdida de su condición de representante ya que debe respetarse el periodo de nombramiento citado (ver dictamen de la PGR n.° C-081-2017 del 17 de abril de 2017).
V.- Sobre la consulta planteada. El Código Municipal, en sus numerales 23.a y 24.a, establece que no podrán desempeñar una regiduría “los funcionarios o empleados a los que les esté prohibido participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto”; es decir, aquellos sujetos a la restricción absoluta (artículo 146 párrafo segundo del Código Electoral).
Este Tribunal ha entendido al tenor de esas disposiciones que, por imperio de ley, quien desempeñe el cargo de regidor no puede estar nombrado simultáneamente en algún cargo con prohibición absoluta de intervenir en actividades políticas, ya que el legislador consideró éste como un requisito insoslayable cuyo incumplimiento es sancionado con la pérdida de la credencial (ver, en este sentido, resoluciones n.° 4627-E6-2008 y n.° 3275-E8-2010, entre otras).
En el presente caso, el examen de las disposiciones citadas permite descartar que el cargo de integrante del Concejo de Administración del CONAVI (en representación de las municipalidades) esté incorporado -de manera expresa- en la lista taxativa que recoge el párrafo segundo del ordinal 146 del Código Electoral y no hay previsión especial -de orden legal- que le imponga algún régimen similar.
Tampoco le aplica la prohibición que, en iguales términos, acompaña a los integrantes de las “juntas directivas”, “gerentes”, “subgerentes” de las “instituciones autónomas y todo ente público estatal” pues estos están referidos al modelo de organización previsto para las instituciones o empresas que conforman la Administración Descentralizada, no así para los “órganos desconcentrados” como en el caso del CONAVI que, por su naturaleza, sigue integrando la Administración Central, en este caso, como órgano del MOPT (ver, en ese sentido, dictamen de la PGR n.° C- 028-2018 del 31 de enero de 2018).
En consecuencia, la restricción de participación político-electoral que cubre a ese cargo es la genérica, contemplada en el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral, lo que implica que tiene prohibido -únicamente- “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”, limitación que acompaña -sin excepción- a los funcionarios públicos en general.
Además, tomando como premisa que los Estatutos de la UNGL (cuya validez no ha sido cuestionada) exigen proponer representantes que cumplan con el requisito de “ostentar un cargo de elección popular” a nivel municipal, no cabe duda que -por la naturaleza del puesto y el sector que representa-, la simultaneidad entre ambos cargos no sólo es permitida y admisible sino también jurídicamente posible toda vez que, a la luz de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley n.° 8422, a los regidores municipales no les aplica la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados.
Por ende, la persona que ocupe el citado cargo no tiene impedimento para ejercer simultáneamente una regiduría propietaria; en el tanto mantenga, irrestrictamente, un comportamiento apegado a las prohibiciones señaladas en el párrafo anterior.
POR TANTO
Se evacua la consulta en el sentido de que no existe prohibición ni incompatibilidad para ejercer simultáneamente los cargos de regidor a propietaria e integrante del Concejo de Administración del Concejo Nacional de Vialidad (CONAVI) en representación de las municipalidades, en el tanto se mantenga, irrestrictamente, un comportamiento apegado a las prohibiciones señaladas en el primer párrafo del artículo 146 del Código Electoral. Notifíquese a la gestionante.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron