N.° 3041-E5-2009.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a lasdiez horas cincuenta y cinco minutos del siete de julio de dos mil nueve.

Denuncia contra la Diputada María de los Ángeles conocida como Mayi Antillón Guerrero, por supuesta infracción del artículo 111 de la Constitución Política

RESULTANDO

1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunalel 30 de abril del 2009, el Diputado Olivier Pérez González, interpuso denuncia en contra de la señora Diputada María de los Ángeles conocida como Mayi Antillón Guerrero,por supuesta infracción del artículo 111 de la Constitución Política. Señala, que la diputada fue nombrada por el Presidente Oscar Arias Sánchez como Ministra de Comunicación y Enlace, cargo que de conformidad con lo expresado en el oficio DMA-369-09 de fecha 13 de enero del 2009 suscrito por la señora Antillón Guerrero asume a partir del 14 de enero del presente año, según acuerdo presidencial número 637-P de 12 de enero del 2009. Que conforme a los numerales 111 y 141 de la Constitución Política, así como lo establecido en el artículo 23 de la Ley General de la Administración Pública, dicho Ministerio no existe jurídicamente pues, como dice la Constitución y reitera el numeral 24 de la Ley General de la Administración Pública, para existir debe ser creado por Ley. Que en ese sentido no es potestad del Ejecutivo crear, suprimir o modificar Ministerios, por lo que solicita estudiar la situación y determinar si, en el caso, se está dando una trasgresión a lo dispuesto por la Constitución Política.

2.- En igual sentido, el diputado Mario Quirós Lara en memorial presentado ante la Secretaria de este Tribunal el 06 de mayo de 2009, formuló denuncia contra la Diputada Antillón Guerrero, argumentando sobre la misma base normativa y mediante un análisis jurídico e histórico, una flagrante infracción del impedimento Constitucional establecido en el numeral 111 y en tal sentido solicita el inicio de las acciones para la cancelación de las respectivas credenciales.

3.- La señora Antillón Guerrero estando en ejercicio del cargo de diputada, fue designada por el Presidente de la República, mediante acuerdo 637-P. Ministra sin Cartera de Comunicación y Enlace, a partir del día 12 de enero del 2009, cargo al que renuncia ésta el día 1 de mayo del 2009 “para incorporarse a sus funciones como Diputada de la Asamblea legislativa y participar en la sesión solemne del Primer Poder de la República”. Mediante acuerdo 685-P de fecha 27 de abril del 2009 el Presidente de la República, la vuelve a nombrar como Ministra sin Cartera de Comunicación y Enlace, a partir del 2 de mayo del presente año, cargo que hasta la fecha ejerce. No consta en el expediente de personal de la señora Antillón Guerrero, que ésta haya ejercido otro cargo, distinto al de Ministra sin Cartera, durante el periodo de su nombramiento como diputada (certificaciones visibles a folios 17-67).

4.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la MagistradaBou Valverde; y,

CONSIDERANDO

I.- Sobre la prohibición para los Diputados de aceptar cargos o empleos en otros Poderes del Estado o Instituciones Autónomas, contenida en el artículo 111 de la ConstituciónPolítica:El artículo 111 de la ConstituciónPolítica textualmente señala:

“Ningún Diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de unMinisterio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones.

Esta prohibición no rige para los que sean llamados a formar parte de delegaciones internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica o en otras instituciones de enseñanza superior del Estado.” ( la negrilla no es del original).

Como se aprecia, la estructura del artículo es simple. Establece la prohibición general para los diputados de desempeñar cargos o empleos públicos (en otros Poderes del Estado y en las instituciones autónomas), la sanción que ello apareja y las excepciones que les permiten ejercer un cargo o empleo adicional sin pérdida de las credenciales, entre ellos un Ministerio de Gobierno.

Conviene destacar que esta norma, en su propuesta original, generó una serie de discusiones por parte de los diputados constituyentes en 1949 ( sesión ordinaria celebrada el 9 de mayo de 1949, acta N° 63; sesión ordinaria celebrada el 10 de mayo de 1949, acta N° 64, sesión ordinaria celebrada el 27 de junio de 1949, acta N° 97), quienes con base en el artículo 80 de la Constitución de 1871, que expresamente señalaba “Ningún diputado podrá durante las sesiones admitir empleo del Poder Ejecutivo, salvo que se trate de una Secretaria de Estado o de una Misión Diplomática” y las mociones presentadas en aquel momento, elaboraron el texto del artículo 111, cuya redacción original fue la siguiente:

“Ningún Diputado podrá aceptar, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones. Esta prohibición no rige para los que desempeñen cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos en la Universidad de Costa Rica.” (subrayado no del original).

En el debate, algunos de los constituyentes sostuvieron que el diputado debía concretarse únicamente a su función y ser independiente con respecto a los otros poderes. En apoyo a ello el representante Volio Jiménez, señaló que: “el Poder Ejecutivo, valiéndose de su influencia, podrá halagar a un Diputado que obstruccione su política en la Cámara mediante un ministerio o una representación diplomática. El diputado al reintegrarse a la Asamblea, es casi seguro que se convierta en defensor de la política oficial.”.

Sin embargo, los que estaban a favor de aquella excepción, argumentaron que no podía desecharse la posibilidad de que el Presidente, dado los méritos de un representante, pudiera llamarlo para desempeñar un ministerio.Incluso el diputado Arroyo Blanco, refutando lo dicho por el representante Volio Jiménez, señaló: “que para el Presidente siempre era un problema la integración de su Gabinete, por lo que era muy razonable que se le permitiera nombrar a un diputado Ministro. Si éste por diversos motivos hace abandono de sus funciones, muy posiblemente vuelva a la Asamblea, convertido no en un defensor de la política del Gobierno, sino en opositor de la misma”. (la negrilla no es del original). La tesis que al final prosperó permitió, en lo que interesa, que los Diputados, sin exponerse a perder sus credenciales, pudiesen ejercer como Ministros de Gobierno.

II.- La existencia jurídica del Ministro de Gobierno: El numeral 130 de la Constitución Política establece:

“El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores.”

Por su parte el artículo 141 dispone:

“Para el despacho de los negocios que correspondan al Poder Ejecutivo habrá los Ministros de Gobierno que determine la Ley. Se podrá encargar a un solo Ministro dos o más Carteras.”

Dichas normas han mantenido su texto original desde su redacción en1949, siendo la figura del Ministro de Gobierno la que en aquel momento se adoptó en sustitución de los antiguos Secretarios de Estado, contemplados en la Constitución de 1871 (sesión ordinaria celebrada el 9 de junio de 1949, acta N° 86, sesión ordinaria celebrada el 24 de agosto de 1949, acta N° 136). La intención del constituyente –según lo expresado por los representantes- era variar sustancialmente el sistema de gobierno, pasando de uno de corte presidencialista a otro en el que el Poder Ejecutivo lo ejercerían el Presidente de la República con la obligada colaboración de los Ministros de Gobierno (actas Nos. 86- 93- 137).

Pero, como era natural, esta posición también generó discusión en las sesiones acerca de si convenía darle una amplia libertad, en aquel momento, al Presidente Ulate para integrar el Gabinete o restringirlo a que lo conformara de acuerdo con las leyes existentes sobre la materia. En tal sentido, el representante Esquivel Fernández, expresó que lo más conveniente era dejar, por un transitorio,al señor Ulate en amplia libertad para integrar el gabinete, hasta tanto no existiera “una ley orgánica del Poder Ejecutivo”.

El Diputado Baudrit Solera, proponente del texto final del transitorio al numeral 141 de comentario, consideró que: "... si se establece, como lo propone el Transitorio del señor Esquivel, que mientras no se dicte una ley especial al respecto, el Presidente de la República quedará autorizado para nombrar el número de Ministros de Gobierno que tenga a bien, significa que las leyes vigentes sobre la materia quedarán inexistentes. Entonces, ¿Cómo van a trabajar los Ministros si no existen leyes que regulen sus funciones? Piensa que el problema puede resolverse como lo sugiere el señor Arroyo, esto es, refiriendo el Transitorio a las leyes vigentes sobre la materia. Esto no impedirá que el señor Ulate organice su Gabinete en la forma que más conveniente estime, ya sea suprimiendo o aumentando el número de carteras, haciendo uso de la atribución exclusiva que le compete al Presidente de la República para nombrar y remover libremente a sus Ministros de Gobierno, así como la facultad de recargar en un solo Ministro, dos o más carteras. Una vez que la Asamblea Legislativa dicte la ley respectiva, el señor Ulate ajustará su Gabinete a esa Ley" (subrayado no es del original).

La ley a que se refiere el numeral 141 constitucional, vino a ser la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227 de mayo de 1978), que en el artículo 23.1 enlistó las Carteras Ministeriales. En esesentido corresponde entonces a la Asamblea Legislativa - conforme a los artículos 121, inciso 20 y 141 de la Carta Política- crear los Ministerios de Gobierno con el fin de establecer su competencia y organización externa, aunque el nombramiento de los Ministros es potestad exclusiva del Presidente de la República.

III. Potestades del Ministro de Gobierno Los Ministros forman parte del Gobierno, y son los jerarcas -en cada caso- del Ministerio que dirigen y representan. Tienen un doble carácter: político y administrativo. La primera de dichas funciones deriva del hecho de formar parte del Gobierno como organización colegial que impulsa y dirige los asuntos públicos, sea la orientación política general. Entre tanto, la función administrativa se manifiesta en las atribuciones específicas que le corresponden como jerarca de un Ministerio. La misión esencial de un ministro en el ámbito administrativo, es la de dirigir el Ministerio a su cargo, para lo que la ley le otorga atribuciones específicas. Todas ellas derivan de esa función directiva superior: organización, inspección y dirección, toma de decisiones y orientación política del Ministerio y representación del Estado(dictamen de la Procuraduría General de la República N.° C-242-95 del 27 de noviembre de 1995).

En ese sentido se impone a los Ministros una serie de obligaciones en el ejercicio del cargo, ostentando como tales varios roles (sea individualmente, o bien como órgano colectivo cuando actúa conjuntamente con el Presidente y cuando integra el Consejo de Gobierno). En resumen y de acuerdo con la opinión jurídica OJ-145-2002 del 16 de octubre del 2002 emitida por la Procuradora Magda Inés Rojas Cháves, se tiene que el Ministro de Gobierno es un funcionario político y administrativo, que al integrar el Poder Ejecutivo participa en la definición de la política estatal en el campo correspondiente, siendo jerarca de un conjunto de oficinas que son parte de la Administración central del Estado.

IV. Existencia jurídica del Ministro sin Cartera:La creación de los Ministerios está en función de las necesidades de cada país. En el nuestro, bien es sabido que sobre estamateria existe reserva de Ley (artículo 141 y 121 inciso 20 de la Constitución Política) correspondiéndole a la Asamblea Legislativa crear los organismos para el servicio nacional, dentro de los cuales se encuentran los Ministerios.

El artículo 23 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), antes de su primera reforma introducida en 1982 (Ley 6812 “Reestructuración del Poder Ejecutivo”) estaba conformado por dos párrafos numerados como 1. y 2., el segundo de los cuales disponía: “ El presidente de la República podrá designar Ministros de Gobierno sin Cartera, así como recargar dos o más Carteras en un solo Ministro, o nombrar para desempeñarlas a los Vicepresidentes y a Ministros sin Cartera”.

Sobre el particular resulta ilustrativa la participación del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz quien, durante la discusión de la citada norma, expresó: “El tratamiento constitucional, Consejo de Gobierno, firma de decretos, incompatibilidades, inmunidades, en fin el tratamiento constitucional de Ministros. (sic) Es lo mismo que cuando dice la Constitución que los miembros del Tribunal Electoral tendrán rango de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia o que el Contralor tendrá rango de los miembros de los Supremos Poderes.La idea nuestra es crear el Ministro sin crear el aparato burocrático, no creando el Ministerio, es decir erigirlo en Ministro por ley, ahora, la idea del Lic. Gutiérrez es que eso sea no por ley sino por acto del Presidente, yo diría que tal vez en ese caso no hay necesidad, ni siquiera, de sustituir el párrafo 3) sino simplemente suprimirlo, porque el párrafo 2) cumple más o menos la función que el Lic. Gutiérrez propone” (expediente legislativo N°. A23E5452, acta No. 94 Folios 267 y 268; el subrayado no es del texto).

No obstante lo anterior, el proyecto que al final se plasma en la Ley 6812 conllevó, en criterio de la Procuraduría, la eliminación de dicha figura al no contemplarse en éste el párrafo precedido del numeral 2., del artículo 23 de la LGAP (folio 10 del expediente legislativo 9307). Así se mantuvo al ser aprobado por la Comisión de Gobierno y Administración y el Plenario Legislativo, lo mismo que al ser suscrita la ley respectiva (folios 14, 25-36, 41, 131- 235, 253-254, 261-262 del citado expediente). La exposición de motivos del Proyecto de Ley de Reestructuración, enviado por el Poder Ejecutivo, en lo que interesa expresa:

"Cada Gobierno se ve en la necesidad de realizar ajustes en la estructura administrativa del Poder Ejecutivo para poder llevar adelante sus planes de acción (…) Parte de la flexibilidad necesaria se logra con la observancia de la regla consagrada en el inciso 18 del artículo 140 de la Constitución Política, al dejar a la vía reglamentaria todo el detalle de la estructura interna de los Ministros de Estado. Sin embargo, dado que el artículo 130 de la Constitución exige que los Ministerios sean creados por ley y que el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública dispone que la competencia sea fijada por ley, todo cambio de competencia entre los distintos Ministerios exige una reforma legal ..." (expediente legislativo 9307, folio 2; subrayado no es del original).

Resulta necesario analizar si la reserva de Ley para la creación de Ministerios, conlleva o no una prohibición para que el Presidente nombre un Ministro sin Cartera y si la figura mantiene su vigencia en nuestro país (dictámen de la Procuraduría General de la República N° 018 del 8 de febrero de 1991), abstracción hecha de la posición que se asuma en punto a la derogación o no del párrafo 2. del artículo 23 de la LGAP (pues hay quienes sostienen que al mantener el texto de la reforma el párrafo 1. al inicio del listado de ministerios no se derogó el párrafo 2. lo que podría guardar concordancia con lo expresado en la exposición de motivos del proyecto, según lo transcrito supra); debemos señalar que el artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de “Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos...” y el artículo 24 de la LGAP reza “La creación, supresión o modificación de los Ministerios se establecerá por ley diferente a la del presupuesto, sin perjuicio de las potestades de reglamentación interna del Poder Ejecutivo.”

El Poder Ejecutivo, en sus reglamentos orgánicos (33151-MP de 8 de mayo de 2006, artículo 3.12 y 34582-MP-PLAN de 4 de junio de 2008, que sustituye al primero y se encuentra vigente, artículos 2 inciso o) y 16), ha incorporado en su texto la figura de los Ministros sin cartera.

En otras normas vigentes se contempla la figura, así por ejemplo en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, artículo 21, al establecer que los ministros con o sin cartera están obligados a rendir la declaración correspondiente.

Asimismo, su existencia ha sido aceptada en varios pronunciamientos de la Procuraduría General de la República y de la Contraloría General de la República, según se verá más adelante.

En este tema, nos encontramos en presencia de una costumbre constitucional, al tenor de lo establecido por el artículo 129 de la Constitución Política. Ha sido costumbre en nuestro país, desde hace muchos años, el nombramiento de Ministros sin cartera y de funcionarios con rango de Ministro. Entre otros, podemos citar los casos de Armando Vargas Araya -Ministro de Comunicación e Información en el año de 1982-, Guido Fernández Saborío- Asesor en Asuntos de Información con rango de Ministro en 1986-, Roberto Solórzano Sanabria – Ministro deDesarrollo Rural en el año 1992-, Jorge Rossi Chavarría -Ministro de Comercio Exterior en el año 1994-, Florisabel Rodríguez Céspedes y Manuel Emilio Morales Bejarano -Coordinadora y Subcoordinador con rango de Ministro y Viceministro de Información en 1995-, Johnny Meoño Segura- Ministro de Reforma del Estado en el año 1991-, y más recientemente Marco Vargas Díaz -Ministro de Coordinación Interinstitucional en el 2006-; Helio Fallas Venegas en la Administración anterior, Fernando Zumbado Jiménez y Clara Zomer Rezler -también en esta Administración como Ministros en el sector de Vivienda y Asentamientos Humanos-. A esta lista se suma la designación de la señora Antillón Guerrero como Ministra de Comunicación y Enlace.

La Sala Constitucional ha señalado que:

“En el ejercicio de la potestad reglamentaria, el Poder Ejecutivo puede y debe establecer las regulaciones que considere aptas e idóneas para la protección del interés público, puede introducir las pautas, instrumentos o variaciones necesarias; claro está, siempre que esto no contraríe las normas y principios del Derecho de la Constitución.” (voto 16491 de las 2:57 horas del 14 de noviembre de 2007). Asimismo, en otro voto relevante señaló que: “La costumbre puede ser una fuente de derecho constitucional aún en países de derecho escrito cuya Constitución es rígida. Se entiende como costumbre, la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder por parte de los órganos superiores del Estado, al margen y aún en contra del texto de la Constitución, y la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse, siempre y cuando no afecte un derecho fundamental o al sistema político o económico. Se pueden enumerar tres formas de costumbres jurídicas: secundum legem, contra legem y praeter legem. La costumbre secundum legem (interpretativa), es aquella que realiza una constante aplicación del texto constitucional, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su letra. La costumbre al margen de la Constitución o praeter legem (integrativa), es aquella que, fuera del texto constitucional, suple sus vacíos, introduce normas nuevas sobre una materia respecto de la cual ésta no ha estatuido. Finalmente, la costumbre contra legem, es la que está en oposición con la Constitución. Tratándose en principio de una Constitución rígida como la nuestra, las prácticas contrarias a la Constitución deben ser valoradas negativamente, pues las alteraciones del texto constitucional, por un imperativo de la justicia, deben operarse a través del procedimiento formal de reforma previsto por el texto escrito. En consecuencia, cuando la praxis es “contra Constitucionem”, las normas se aplican tal y como están expresamente consagradas en la Carta Política, dado que en nuestro ordenamiento tal solución se deriva del último párrafo del artículo 129 de la Constitución Política que dice: “...la ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario”. De este modo, una norma constitucional, que materialmente es una ley, no queda derogada sino por otra posterior y contra su observancia, no podría alegarse, ni la costumbre, ni práctica en contrario. En consecuencia, la costumbre constitucional puede servir como parámetro del juicio de constitucionalidad, siempre y cuando no sea “contra constitucionem”.” (Sentencia 2003-02771 de 11:40 horas del 4 de marzo de 2003)

La Procuraduría General de la República, tanto en el dictamen C-018 del 08 de febrero de 1991 como en el C-212 del 22 de diciembre de 1992, ha mantenido el criterio de que el nombramiento de funcionarios con rango de ministro (los cuales a diferencia del ministro sin cartera no integran en sentido jurídico el Poder Ejecutivo pero igualmente son nombrados por el Presidente de la República) constituye una costumbre constitucional que encuentra fundamento en los artículos 130, 139 inciso 1 y en el propio 141 del Texto Fundamental

V. Potestades de los Ministros Sin Cartera:Según hemos señalado, el Ministro sin Cartera ejerce una función política, pero no tiene a su cargo la estructura administrativa propia de un Ministerio por ende, no puede desempeñar ninguna de las funciones atribuidas al Poder Ejecutivo (art. 140 constitucional) ni las contempladas en el numeral 28 de la Ley General de la Administración Pública.En el dictamen C-018-91 del 08 de febrero de 1991, la Procuraduría General de la República se había pronunciado en ese mismo sentido al señalar"... Ministro sin Cartera. Funcionario que no tendrá a su cargo una cartera ministerial y no ejercerá, por ende, actividad administrativa alguna. En ese sentido, se presentará únicamente como funcionario político”.Tampoco tiene todas las obligaciones propias de los Ministros de Gobierno (art. 144 constitucional).De hecho, la diferencia entre un Ministro sin Cartera y un Ministerio creado por una Ley produce efectos en el status jurídico del Ministro. Sabido es que el Ministro sin Cartera, precisamente porque no tiene a su cargo un "ramo" de la actividad ejecutiva, no puede integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140 constitucional.Resulta aplicable, en ese sentido, lo dispuesto en los dictámenes números C-018-91 de 8 de febrero de 1991 y C-212-92 de 22 de diciembre de 1992.En cambio, puede integrar el Consejo de Gobierno, al que se incorporan tanto Ministros con Cartera o Ramo específico como Ministros sin Cartera, dado que dicho Consejo es un Órgano esencialmente político.

Teniendo en cuenta lo anterior, conforme a lo dispuesto en el actual Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo (decreto 34582-MP-PLAN, publicado en la Gaceta N° 126 del 1 de julio del 2008), las competencias de los Ministros sin Cartera serán aquellas que expresamenteseñale el Presidente de la República en el respectivo acuerdo de nombramiento, pudiendo incluso fungir actualmente como Ministros Rectores, y en este caso establecer junto con el Presidente de la República, las políticas en sus respectivos sectores y velar porque se cumplan por los entes y órganos administrativos encargados de ejecutarlas.

VI.- De la representatividad política y las prerrogativas que ostenta el Ministro sin Cartera:Con base en lo que se lleva dicho, si bien es cierto existen diferencias entre el Ministro de Gobierno - concartera asignada - y el Ministro sin Cartera, en cuanto a obligaciones y competencias, también lo es que este último, al igual que el primero puede integrar el Consejo de Gobierno y tiene responsabilidades políticas dentro del quehacer gubernamental, siendo que en laórbita competencial de las funciones asignadas por el Presidente de la República, actúa con las mismas prerrogativas propias de los Ministros - claro está sin una cartera ministerial asignada- .

Resulta de interés señalar que en dictámen de la Contraloría General de la República DAGJ-319-2000 de fecha 01 de marzo del 2000, que reconsideró el criterio vertido en eloficio No. 14368 (DAGJ‑567-99) del 14 de diciembre de 1999, referente a la consulta sobre la posibilidad de pagar boletos aéreos en clase ejecutiva o de negocios al Presidente Ejecutivo del ICT y aplicación de la Tablade Viáticos (reservada a los miembros de los Supremos Poderes), cuando éste ha sido nombrado como Ministro sin Cartera, señaló:

“Si bien es cierto hay unidad de criterios en cuanto a que los Ministros sin cartera no conforman orgánicamente el Poder Ejecutivo para los efectos de las atribuciones conferidas en el numeral 140 de la Constitución Política y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, sí cuentan con una investidura que les confiere el rango de Ministros de Gobierno, que les permite disfrutar, sin perjuicio de las excepciones que se pudieran determinar, de las prerrogativas propias de ese tipo de funcionarios” (la negrilla no del original).

A esta posición se arribó luego de valorar el órgano consultado una solicitud de reconsideración, a la que se adjuntó una sentencia del Tribunal Superior de Casación Penal dictada el 25 de mayo de 1995 (con posterioridad a la reforma del artículo 23 de la LGAP) que en lo que interesa concluyó:

“El Tribunal, por existir un vicio de nulidad absoluta, ha alterado el orden de los motivos planteados en el recurso y considera que lleva la razón el recurrente al alegar la violación de los artículos de la Constitución Política y del Código de Procedimientos Penales, supra señalados, por cuanto el artículo 141 de la Constitución Política, establece que, para el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo habrá los Ministros de Gobierno que determine la ley, así el artículo 23 de la Ley General de la Administración Pública, inciso segundo faculta al Presidente de la República, además de las carteras ministeriales que expresamente se señalan, para designar Ministros de Gobierno sin Cartera, que es el caso específico del señor (...), en consecuencia, ni la Constitución, ni la Ley, hacen distinción alguna entre unos y otros, por lo que no existe ninguna razón jurídica para excluir al recurrente de los privilegios de fuero que gozan cualesquiera de los Ministros de Estado conforme al artículo 143 de la Constitución Política” (la negrilla no es del original).

Pero además, en esa misma tesitura sobre la no distinción de privilegios entre los Ministros de Estado y los Ministros sin Cartera, se conoció tambiénla resolución dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de JusticiaN° 121 de las 9:10 horas del 06 de abril de 1995 que, en un caso relacionado con el otorgamiento de una pensión de hacienda a hijos de un causante con rango de Ministro, interpretó que ese tipo de derechos eran aplicables igualmente a personas a quienes se les hubiere asignado el rango de ministros, que es precisamente la hipótesis de los Ministros sin cartera.En la resolución de cita, la Sala manifestó:

“Los miembros de los Supremos Poderes, incluidos los vicepresidentes y viceministros podrán acogerse a los derechos establecidos en este artículo, sino (sic) están protegidos por otro régimen de jubilación, siempre que hayan servido a la Administración Pública por un mínimo de diez años y tengan más de cincuenta años de edad, en cuyo caso tendrán derecho a una jubilación no menor de diez mil colones mensuales. Se interpreta auténticamente que los exministros y los exviceministros también son aquellos que ocuparon cargos de secretario y subsecretario de Estado. Asimismo, aquellas personas a quienes se les dio rango de ministro y viceministro. Los cónyuges sobrevivientes de los mencionados ex funcionarios y las hijas no casadas o inválidas tendrán el mismo derecho” (subrayado no del original).

VII.Sobre el fondo: Los denunciantes acusan a la señora Mayi Antillón de quebrantar, como Diputada, el numeral 111 de la Constitución Política al ejercer como Ministra de Comunicación y Enlace nombrada por el Presidente, en el tanto el Ministerio de Comunicación y Enlace no se encuentra contemplado dentro de los Ministerios de Gobierno establecidos en la Ley General de la Administración Pública y en ese sentido estiman que debe cancelarse su credencial. Conforme a lo expuesto en los considerandos anteriores, resulta necesario determinar si los cargos de Ministro de Gobierno y Ministro sin Cartera son equiparables para los efectos de lo establecido en el artículo 111 constitucional. Según se ha indicado, a pesar de que no existe norma de rango constitucional que expresamente contemple la figura del Ministro sin Cartera, es un hecho público y notorio que ese cargo existe en nuestro país al amparo de una costumbre constitucional, que no siendo contraria al texto de la norma fundamental, tiene igual rango, y su naturaleza y funciones así como las prerrogativas y obligaciones que conlleva han sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales y administrativos. Al estudiar las actas de la Asamblea Constituyente, nos damos cuenta de que la principal preocupación expresada por algunos integrantes de la misma, en relación con la posibilidad de que un diputado pudiera desempeñarse como ministro, lo fue el hecho de que el Presidente pudiese influir en el Diputado, afectando su independencia, tesis que al final fue desechada. En este punto, cabe señalar que el Diputado se encontraría en la misma situación, independientemente de si ha sido designado Ministro con o sin Cartera. El Constituyente, sin considerar la figura de un Ministro sin Cartera, optó por darle al Ejecutivo la libertad de organizar su Gabinete como lo tuviera a bien, mediante la potestad de autorregulación.

En el dictamen 018 de 8 de febrero de 1991, citando el 184-89 de 26 de octubre de 1989, la Procuraduría General de la República indicó “No podrá un Ministerio crearse por Decreto Ejecutivo en virtud de existir una reserva de ley en la materia, (artículo 141 y 121, inciso 20 de la Constitución Política). Pero esta reserva de ley no abarca una prohibición para que el Presidente de la República nombre un funcionario con rango de Ministro, es decir un Ministro sin cartera. Funcionario que no tendrá a su cargo una cartera ministerial y no ejercerá, por ende, actividad administrativa alguna. En este sentido se presentará únicamente como funcionario político.”

En virtud de lo expuesto, debemos entender que, al tener existencia jurídica la figura de los Ministros sin Cartera en nuestro país, a quienes se les han reconocido facultades y deberes, tanto en nuestro derecho positivo, como en diversos pronunciamientos administrativos y judiciales, y ser miembros del Consejo de Gobierno como cuerpo político, no ve este tribunal que, no resulte aplicable la excepción prevista en el artículo 111 constitucional, a los diputados cuando ejerzan dicho cargo.

Habiendo sido designada la diputada Antillón Guerrero por acuerdos 637-P y 685-P, del Presidente de la República, como “Ministra sin cartera, asignada a la Presidencia de la República, para cumplir con las funciones de Comunicación y Enlace”, le resulta aplicable lo desarrollado supra, por lo que no procede la cancelación de su credencial de Diputada, al estar cubierta por la excepción del artículo 111 de la Constitución Política.

POR TANTO:

Se archiva la denuncia interpuesta contra la señora Diputada María de los Ángeles conocida como Mayi Antillón Guerrero. Notifíquese.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Mario Seing Jiménez

Zetty Bou Valverde

Fernando del Castillo Riggioni

Exp. 128-B-2009

Denuncia contra Mayi Antillón Guerrero

Quebrantamiento del numeral 111 Constitucional

LFAM/erc.-