N° 2814-E-2007.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas cuarenta minutos del diez de octubre de dos mil siete.
Denuncia planteada por Martha Zamora Castillo por presunta utilización de recursos públicos para hacer campaña en el proceso de referéndum, en los cantones San Ramón y Poás, Provincia Alajuela.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado el 28 de setiembre del 2007, en la Secretaría de este Tribunal, la señora Martha Zamora Castillo, denuncia dos hechos que sugieren indebida utilización de recursos públicos a favor de la opción Sí en el actual proceso de referéndum. La denunciante indica que del primero de los hechos tuvo conocimiento a través de “una persona confiable” que le “PIDIÓ QUE LE GUARDARA LA IDENTIDAD POR MIEDO A REPRESALIAS”. En el escrito, la señora Zamora Castillo señala que en una actividad en San Ramón, el 12 de setiembre, con la participación de los Diputados José Luis Valenciano y Lorena Vásquez, junto con ministros (“aparentemente: el de Turismo, Vivienda, Hacienda”), y “personeros de DINADECO”, además de llamarse a apoyar la opción Sí en el referéndum del 7 de octubre próximo, los señores diputados, ministros y personeros de DINADECO, “presuntamente” utilizaron vehículos oficiales. Además, informa la denunciante, se utilizaron busetas para los asistentes y “alimentación para todos los participantes”. Continúa la denuncia indicando que el 15 de setiembre, en Poás, lo ocurrido en San Ramón se reeditó en un acto al que fueron convocados los regidores de dicho municipio, esta vez con la presencia de la señora Diputada Janina Del Vecchio. Sobre esta segunda actividad, la señora Zamora Castillo denuncia, en nombre de dos regidores de Poás, la presencia “de todo tipo de insignias del SI”, y el hecho de que la señora Diputada presente “hizo todo un discurso a favor del TLC”. Finalmente, señala la denunciante que la actividad fue convocada por el señor Fabio Molina Madrigal, funcionario del IFAM.
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
I.-Sobre la libre participación de funcionarios públicos en las campañas atinentes al objeto del referéndum, en relación con la prohibición de utilizar recursos públicos en éstas: Este Tribunal ha insistido en la importancia de que los distintos actores sociales involucrados en el actual proceso de referéndum, ciñan su comportamiento a un código de ética política mínimo, esbozado en el acto de convocatoria (12 de julio de 2007). También se ha enfatizado en la clarificación de la reglas que rigen el proceso, cuyo marco general fue definido por el legislador, y sustentado en la discrecionalidad política que acompaña su potestad.
En relación con ambas preocupaciones, un tema que ha provocado debate y que se ha planteado reiteradamente en gestiones ante este órgano, es el relacionado con la regulación aplicable a la intervención de funcionarios públicos en el proceso de referéndum e, íntimamente entrelazado, el uso de recursos públicos en las campañas a favor o en contra del objeto de la consulta. Al respecto es fundamental la resolución nº 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo de 2007. A la luz de los principios por ella sentados, debe leerse la jurisprudencia sobre la materia. Aún más reciente y vinculada con lo aquí denunciado, es la resolución n° 2534-E-2007 de las 15:00 horas del 21 de setiembre de 2007, en la que se dijo:
“… las manifestaciones de legisladores al momento en que se discutía el proyecto de Ley Reguladora del Referéndum son expresas al señalar que ésta fue la vía escogida por el Legislativo al momento de aprobar esa normativa. La única limitación adoptada con el fin de evitar abusos en el ejercicio del poder que provoquen asimetrías fue la prohibición de utilizar recursos institucionales para promover campañas a favor de la posición oficial. Tal disposición fue consagrada en el artículo 20 de la normativa de comentario al señalarse que se prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;(…)”.
Por su parte, el reglamento de los procesos de referéndum no solo reiteró la prohibición sino que aclaró su ámbito de aplicación al señalar en su artículo 24 lo siguiente:
“A partir del día siguiente de la convocatoria, aún cuando no se haya comunicado oficialmente, y hasta el propio día del referéndum, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada, las empresas del Estado y cualquier otro ente u órgano público no podrán contratar, con los medios de comunicación colectiva, pauta publicitaria que tenga relación o haga referencia al tema en consulta. En general, les estará vedado utilizar recursos públicos para financiar actividades que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas publicitarias en pro o en contra del proyecto de ley objeto de consulta popular. No constituirá violación a esta regla la promoción, en sus instalaciones, de foros o debates que contribuyan a que sus funcionarios o las comunidades estén mejor informadas sobre el tema a consultar, siempre que éstos no encubran actividad propagandística. Tampoco lo será la participación de los funcionarios públicos en foros o debates sobre esa temática, en general, siempre que, de realizarse en horario de trabajo, se cuente con la autorización de la jefatura correspondiente”.
En aplicación de la normativa vigente, este colegiado manifestó que “sí pueden el Presidente, los Ministros y Viceministros y los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas participar activamente en el proceso de referéndum sin que ello conlleve, como regla de principio, la disposición de recursos públicos para dichos fines”. También este Tribunal manifestó que los principios pro homine y pro libertate justifican que, al amparo del derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en el artículo 28 de la Constitución, la discusión o estudio del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos es un asunto que interesa a los distintos sectores del país y, en ese tanto justifica la participación de todas las personas que así lo deseen, incluidos los funcionarios públicos, en espacios de debate y reflexión.
De acuerdo a los principios que informan la opción regulatoria adoptada por nuestro parlamento, no se trata entonces de limitar la participación activa de los funcionarios públicos y las autoridades políticas en el debate sino, más bien, de garantizar que todos los ciudadanos tengan oportunidad para exponer y promover sus posiciones en el proceso consultivo y, además, para instruirse sobre las políticas alternativas y sus posibles consecuencias.
Al estudiar el debate legislativo de la Ley sobre Regulación del Referéndum se constató fehacientemente que diputados de todas las fracciones, incluidos varios que lideran ambas campañas, apoyaron con vehemencia la adopción de este sistema para nuestro país. Es decir, propusieron, defendieron y aprobaron expresa y conscientemente el sistema que permite a las autoridades del Poder Ejecutivo participar activamente en la promoción de alguna de las tesis sometidas a referéndum.
Esta forma de ver las cosas fue expuesta por los diputados que integraron la Comisión Legislativa que estudió el proyecto de ley quienes, con motivo de la discusión legislativa, se mostraron en favor de la participación de los funcionarios públicos en los procesos consultivos. El entonces diputado José Miguel Corrales, se expresó de la siguiente manera:
“Con respecto a las otras observaciones que hace el señor diputado Malavassi, (sic) se prohíbe al Poder Ejecutivo, instituciones autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos utilizar dineros de sus presupuestos, para nadie es un secreto que cada una de estas instituciones tiene dinero para publicitar sus cosas o para hacer propaganda. Bueno, a esos dineros, son a los que se requiere, por supuesto que el ministro puede dar su opinión y puede dar su opinión el presidente ejecutivo y puede dar su opinión, eso no lo está prohibiendo la moción del diputado Villanueva, lo único que está diciendo es, ustedes los dineros, usted no puede hacer uso para hacer propaganda o para hacer publicidad, términos distintos y en eso lleva toda la razón el diputado Malavassi (sic).
Una cosa es publicidad y otra cosa es propaganda. Bueno, se detalla en el Reglamento, que se entiende por publicidad y que se entiende por propaganda. Lo que queda muy claro es que no puede coger el dinero de los presupuestos para hacer esa propaganda, que él exteriorice su parecer, que se eche la mochila al hombre y camine por todo el territorio nacional explicando el proyecto de ley, eso nadie se los puede prohibir por Dios, si de lo que se trata más bien es al revés, que la gente esté bien enterada del proyecto de ley, a favor y en contra, que es lo que es propio” (Acta de la sesión ordinaria n.º 16 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, celebrada el 5 de julio del 2005, folios 14 y 15) (el subrayado no es del original).
El diputado Villanueva Badilla, se manifestó en el mismo sentido al expresar:
“Lo que se está diciendo es que dineros, dineros, no se pueden tomar de los presupuestos para efectuar campañas. Es decir, pero, un Ministro de Comercio Exterior, puede hacer su propia campañita, para promover el TLC, eso no se le está prohibiendo aquí, etcétera, etcétera. Es decir, ni para qué ahondar, pero, yo quería nada más aclarar, no es la facultad de opinar, no es que se haga una campaña por parte del ministro si se entiende por campaña el ir por los diferentes lugares e instancias, foros a tomar su posición y a tratar de convencer a la gente. Esto no se está prohibiendo, lo que se está prohibiendo es que se paguen esas campañas con dineros públicos. Y se paguen es que se ponga un rubro, un rubro en los presupuestos destinado específicamente a eso.
Si usted me dice que es que el tiempo de ministro, ya es una contribución en especie, no, aquí no se está tomando así, el tiempo del ministro es parte de su función y si no fuera parte de su función es como miembro de un Poder Ejecutivo o de una institución autónoma, etcétera. Aquí es, precisamente, tomar dineros específicos de los presupuestos para financiar una campaña de publicidad o de propaganda, como expresamente, como se diga” (loc. cit., folio 16).
La señora Gloria Valerín, quien también formó parte de dicha comisión legislativa y que participó en las discusiones que antecedieron la promulgación de la Ley sobre Regulación del Referéndum, hizo ver en relación con la participación de los funcionarios públicos lo siguiente:
“Pero, yo me pregunto, por ejemplo, en el caso de un referéndum que tuviera que ver con la participación política de las mujeres ¿cómo una Ministra de la Mujer ausente en un tema de esto? ¿O cómo un Ministro de Ambiente ausente en un tema de protección ambiental de referéndum? Cuando inclusive, puede haber sido hasta parte de su propio programa de Gobierno.
A mí no me parece mal que el Gobierno de la República promueva el TLC y que otros lo adversemos. Lo que pasa es que hay hacerlo decentemente, hay que hacerlo de cara a la gente y no por debajo como acostumbran hacer todo aquí y tendríamos oportunidad de tener un debate interesante, debate que ni siquiera se puede dar en la Asamblea Legislativa, porque aquí cada vez, como dice, el diputado Corrales, cada vez hay menos posibilidades de debatir ...
Decía, que lo que me parecería impertinente en la ley, sería prohibirle a un funcionario público que tiene una tarea política, que llevar a adelante que sea parte de eso. Yo entiendo perfectamente y voy a aprobar la moción, que hay algunas partes que no me gustan mucho, pero, bueno, eso que lo corrija la Comisión de Redacción. Pero, lo apruebo en el entendido que es dinero, porque, bueno, si el Estado pone dinero en efectivo, para promover a un grupo, pues debería de ponerlo para promover otro, pero si es parte de su proyecto político querer aprobar o querer llevar adelante una propuesta de referéndum. Me parece que es una tarea política absolutamente razonable en un Gobierno” (Acta de la sesión ordinaria n.º 16 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, celebrada el 5 de julio del 2005, folio 11).
Sin duda alguna, los dos tipos de regulaciones analizados plantean ventajas y desventajas que deben ser ponderadas a la luz de las características propias de cada ordenamiento jurídico y las particularidades de la cultura política vigente en el país. Para el caso costarricense, corresponde realizar un sesudo análisis, una vez concluido este proceso, sobre los vacíos legislativos más importantes y las posibles reformas que podría sugerir esta primera experiencia de democracia directa.
En ese contexto, los jueces deben cumplir con la responsabilidad de aplicar, interpretar e integrar el derecho reconociendo la imposibilidad de invadir el ámbito de la ingeniería constitucional, terreno reservado al legislador ordinario y al constituyente derivado por mandato de la norma fundamental.”.
Como se aprecia, la amplia libertad de los funcionarios públicos para participar en este tipo de procesos implica que su conducta se ajuste a las obligaciones funcionariales de cada servidor, lo que incluye la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado. En la resolución n° 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto del 2007, esta Autoridad Electoral, aparte de reiterar, una vez más, la posición de la normativa aplicable en el sentido de que en los procesos electorales de carácter consultivo es permitida la participación de los funcionarios públicos, toda vez que la Ley sobre Regulación del Referéndum no lo prohibía, ni tampoco esa había sido la intención del legislador, se pronunció sobre la denuncia que se formuló contra el Presidente de la República, por la presunta actividad irregular desplegada en sus giras y otras actividades oficiales de su cargo, al expresar su criterio sobre el TLC y solicitar el voto a favor de esa posición. En la citada resolución se establecieron una serie de límites que debían ser observados por los funcionarios públicos de cara a su participación en el proceso de referéndum, en tutela del principio de equidad en los procesos electorales y del sano manejo de la hacienda pública:
“IV.-Excesos que deben ser evitados: Resulta evidente que con la inclusión del artículo 20 de la Ley de Regulación del Referéndum, que prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;(…)”, el legislador optó por conjurar el desequilibrio que podría provocar, en la campaña previa al referéndum, la utilización de recursos públicos en favor de una u otra de las tesis en contienda. Sin duda, además de producir asimetrías, tal accionar constituiría una infracción a las normas que regulan la administración de la Hacienda Pública.”.
En punto a las manifestaciones de los funcionarios públicos, relacionadas al referéndum, durante actos oficiales, este Tribunal señaló:
“(…) se espera del Primer Mandatario responsabilidad y cautela con el fin de evitar que sus giras y acciones oficiales degeneren en actividades propagandísticas. No cabe, en ese sentido, que en éstas y en cualesquiera otras actividades de las instituciones (ministerios, instituciones autónomas, universidades, etc.) se utilicen recursos públicos para incurrir en excesos proselitistas como los que se citan a manera de ejemplo:
a.- Confección y distribución de volantes o impresos que promuevan el voto en favor de alguna de las posiciones;
b.- Contratación, fabricación y repartición de signos externos (emblemas, banderas, camisetas, banderines, calcomanías, etc.) que se identifiquen con alguna de las opciones sometidas a referéndum.
c.- La contratación de presentaciones artísticas, musicales o culturales, en general, que busquen la promoción del voto en favor de algunas de las tesis.
d.- La utilización de vehículos, chóferes o tiempo laboral de funcionarios públicos para la elaboración, transporte o distribución de los elementos mencionados en los puntos anteriores.
e.- El uso de edificios, oficinas, bodegas y demás recintos que albergan dependencias públicas para preparar o almacenar signos externos y demás emblemas del tipo indicado.
f.- La contratación de pauta publicitaria y la incorporación en anuncios o en cadena nacional de radio o televisión de información e imágenes que documenten la promoción que realice el Poder Ejecutivo, en giras o actividades oficiales, de alguna de las opciones sometidas a consulta.
Debe indicarse, además, que, por sus connotaciones delictivas, constituiría un hecho de suma gravedad que se condicionen beneficios públicos a que los ciudadanos expresen estar de acuerdo con las opiniones del Presidente o que, en general, se materialice cualquiera de las conductas tipificadas en el inciso r) del artículo 152 del Código Electoral: “Serán sancionados con pena de dos a seis años de prisión: …r) Quien, con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar…”.
Nótese que el Tribunal ha demarcado límites respecto de la libre participación de los funcionarios públicos en las campañas a favor y en contra del objeto de la consulta, la posibilidad de que en actividades oficiales manifiesten su opinión sobre el tema, la prohibición de utilizar recursos públicos en las campañas dichas, y el carácter delictivo de condicionar beneficios públicos al respaldo a una opción determinada en el referéndum. Respecto de los delitos electorales, la Ley sobre Regulación del Referéndum en su artículo 32, establece como delitos y contravenciones, las conductas descritas en los numerales 149, 150, 151, 152, y 153 del Código Electoral. Los supuestos tipificados en esos artículos, a pesar de encontrarse regulados en la normativa electoral, contienen elementos que, por su naturaleza, son propios del derecho penal, por lo que su infracción no puede verificarse en la Sede Electoral, correspondiendo a las autoridades penales su investigación (resolución n° 1753-E-2002 de las 11:20 horas del 24 de setiembre del 2002).
También se ha explicado en reiteradas oportunidades que, dado el marco regulatorio vigente, lo procedente ante denuncias de que funcionarios públicos utilizan actividades públicas para hacer propaganda, es trasladar la gestión a la correspondiente auditoría interna, para que éste órgano, conforme a sus competencias, determine lo procedente (ver en este sentido resolución 2156-E-2007). Este Tribunal, en el ámbito de sus competencias, ha dictado las medidas a su alcance para evitar que se produzcan los excesos que podrían presentarse en el contexto de la presente consulta popular, en cuenta se tienen las distintas acciones adoptadas en relación con varias denuncias interpuestas, en las cuales se remitió a las instancias correspondientes: auditoría interna de la Universidad de Costa Rica (oficio STSE-3574-2007), auditoría interna de la Caja Costarricense del Seguro Social (oficio STSE-3658-2007), auditoría interna del Instituto Costarricense de Electricidad (oficio STSE-3770-2007), auditorías internas de todas las municipalidades del país (oficio STSE-3848-2007), auditoría interna Ministerio de Relaciones Exteriores (oficios STSE-4225-2007), auditoría interna Ministerio de Comercio Exterior (oficio STSE-3539-2007), entre otras.
II.-Sobre la denuncia planteada por la señora Martha Zamora Castillo: El criterio recogido por la jurisprudencia citada, asumido y sostenido por este Tribunal de manera consistente a lo largo del presente proceso de referéndum, es el que debe ponderar la señora Zamora Castillo a efectos de decidir si, en los términos de este considerando, estima oportuno enderezar la denuncia planteada. En principio, este tipo de hechos, deben remitirse a las auditorías internas de cada una de las instancias señaladas para que, dentro del ámbito de sus competencias, procedan a “… velar por el debido respeto a estas restricciones, reportando a la Contraloría General de la República y al jerarca institucional cualquier trasgresión que detecten …” (art. 24 del Reglamento para los Procesos de Referéndum).
No obstante, resultan sumamente imprecisos los términos en los que se refieren los hechos que, según advierte la denunciante, configuran violación a las disposiciones comentadas. No sólo la interesada no da fe de cuanto afirma, en tanto ella dice no haberlo presenciado, sino que, además, la vaguedad de lo acusado impide establecer con una exactitud mínima, a quiénes se señala como responsables de quebrantar la normativa aplicable y en qué aspectos específicos de ésta. No queda claro, por ejemplo, qué institución organizó las actividades, si los vehículos utilizados eran de uso discrecional o no, cuáles funcionarios los utilizaron, a costo de cuál presupuesto se pagaron las busetas utilizadas para transportar a los participantes o los servicios de alimentación que se les brindaron. De igual manera, en el escrito, no se indica que se haya condicionado un beneficio público al apoyo de una opción en el referéndum, ni se aporta prueba alguna de que “había todo tipo de insignias del SI”. Así las cosas, procede archivar el presente expediente, sin perjuicio de que los hechos denunciados sean debidamente precisados y dirigidos a las correspondientes auditorías internas.
POR TANTO
Se archivan las presentes diligencias. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. 303-E-2007
Denuncia
Martha Zamora Castillo
C/ actividad propagandística en actividades de las instituciones públicas.
GRJ/er.-