Nº 2458-E-2007.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas con cinco minutos del dieciocho de setiembre de dos mil siete.
Solicitud de aclaración sobre temas relacionados con las campañas relativas al referéndum del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica - Estados Unidos” (TLC), así como de la resolución n.º 1617-E-2007 respecto de la participación de los funcionarios públicos, en esas campañas, y del manejo de recursos públicos en dicho proceso consultivo.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado el 19 de julio de 2007 la diputada de la fracción parlamentaria del Partido Acción Ciudadana, señora Leda María Zamora Chaves, así como otros cinco diputados de esa fracción parlamentaria, consultan a este Tribunal el contenido y alcance de dos aspectos relativos al referéndum sobre el TLC como lo son: a) el derecho de los funcionarios públicos a participar en deliberaciones, manifestaciones o declaraciones respecto del tema sometido a referéndum, en especial los funcionarios públicos con prohibición absoluta de participación político-electoral (Presidente de la República, Ministros, Viceministros y Alcaldes municipales); b) la prohibición legal de utilizar recursos públicos que directa o indirectamente favorezcan campañas a favor o en contra del proyecto consultado, particularmente varias actuaciones del señor Presidente de la República durante sus giras o en ejercicio de sus funciones. De igual modo, la señora y los señores diputados en mención, amplían la consulta y formulan varias interrogantes o dudas complementarias (folios 197-199).
3.- En sesión ordinaria n.º 66-2007 celebrada el 24 de julio de 2007 este Tribunal dispuso, para su resolución, agregarla al expediente n.º 135-Z-2007 (folios 195-196).
4.- Por memorial presentado el 19 de julio de 2007 la señora Epsy Campbell Barr, Presidenta del Partido Acción Ciudadana, pide a este Tribunal que le responda varias interrogantes relacionadas con la participación de los servidores públicos (Ministros, Viceministros, Presidentes de Instituciones Autónomas y el Presidente de la República), así como con el manejo de recursos públicos en el proceso de referéndum convocado por el Tribunal y formula varias preguntas sobre los temas señalados (folios 206-208).
5.- Mediante sesión ordinaria n.º 66-2007, igualmente, este Colegiado Electoral ordenó agregar la consulta de mérito al expediente n.º 135-Z-2007 para su atención (folios 203-205).
6.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;
CONSIDERANDO
I.- Objeto de las gestiones y su admisibilidad: Las dos gestiones planteadas ante el Tribunal tratan diversos temas relacionados con las campañas relativas al referéndum del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica - Estados Unidos” (TLC); también, sobre la participación de los funcionarios públicos, en esas campañas, y el manejo de recursos públicos en dicho proceso consultivo, de acuerdo con lo establecido en la resolución n.º 1617-E-2007 de las 7:30 horas del 12 de julio de 2007.
Importa recordar, en primer término, que en virtud del principio de irrecurribilidad consagrado en el artículo 103 de la Constitución Política las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral carecen de recurso alguno y, respecto de gestiones de adición y aclaración, esta Magistratura ha advertido que es una diligencia potestativa de quien resuelve o de las partes, pero que resulta procedente únicamente respecto de la parte dispositiva del fallo. Como su nombre lo indica, este tipo de gestiones tienden a aclarar lo oscuro o a adicionar lo omiso. En idéntico sentido lo ha señalado la Sala Constitucional:
“(...) mediante la gestión de adición y aclaración se posibilita que la autoridad jurisdiccional que dictó el fallo aclare algún aspecto oscuro o inteligible [sic] de aquella, o bien, complemente cualquier omisión en que haya incurrido, con el fin de darle cumplimiento efectivo, por esa razón no se le tiene como un recurso sino como una mera gestión, que no tiene el efecto de provocar una variación de la parte dispositiva de la sentencia.” (sentencia n.° 3274-93).
En este contexto la parte dispositiva del fallo n.º 1617-E-2007 es precisa, máxime si se tiene en cuenta que este Colegiado Electoral percibió la necesidad de aclarar por medio de dicha resolución, oficiosamente, una serie de interrogantes surgidas con motivo de la resolución n.º 1119-E-2007 que se refirió a la aplicación, a los funcionarios públicos, del artículo 88 del Código Electoral y normas conexas en el proceso de referéndum relativo al proyecto de ley de aprobación del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica – Estados Unidos” (TLC).
A la luz de este exordio, el Tribunal entiende que el escrito presentado por la señora Epsy Campbell Barr, presidenta del Partido Acción Ciudadana, contiene expresiones y argumentaciones que se oponen a lo ya dispuesto, de tal suerte que dichos reclamos reflejan, en su conjunto, una impugnación contra el fallo n.º 1617-E-2007 que deviene improcedente.
Tampoco puede ser atendida la gestión presentada por la diputada Leda María Zamora Chaves, y otros cinco diputados de la fracción parlamentaria del Partido Acción Ciudadana, en el tanto promueven una consulta sin tener legitimación para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 inciso c) del Código Electoral que establece que los pronunciamientos del Tribunal, según el mandato del artículo 102 inciso 3) constitucional, se rinden bajo dos circunstancias específicas: 1) a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos; 2) a título oficioso cuando las disposiciones en materia electoral requieran de complementación para que surtan sus efectos. Téngase presente, en todo caso, que el pedimento de los señores Diputados conlleva, de acuerdo con el planteamiento hecho, una reformulación como denuncia formal para que el Tribunal investigue los cuestionamientos esbozados en su libelo, ante lo cual cabe precisar lo siguiente: a) no compete al Tribunal, como se indicará posteriormente, investigar hechos referidos a la indebida disposición de recursos públicos dentro del proceso consultivo de referéndum toda vez que no existe, en el ordenamiento jurídico, un instituto similar al de la parcialidad o participación política de los funcionarios del Estado que le permita a este Organismo Electoral hacer las indagatorias del caso y establecer las sanciones pertinentes; b) la inadecuada disposición de recursos públicos con fines propagandísticos, debe investigarse por parte de las auditorias internas de cada una de las instituciones públicas del Estado, o de la Contraloría General de la República, según cada situación particular; c) sobre el tema específico de que el Presidente de la República utilice las giras o eventos protocolarios para hacer llamados a votar por el “Sí” a la aprobación del TLC, debe estarse a lo dispuesto en el fallo n.º 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto de 2007 y en donde, incluso, dicho asunto fue remitido a la auditoria interna del Ministerio de la Presidencia para su indagación correspondiente.
II.- Aspectos preliminares de relevancia: Sin perjuicio del carácter inadmisible de las gestiones que se conocen esta Autoridad Electoral, de acuerdo con sus potestades constitucionales y legales, debido a la importancia que tiene el proceso consultivo de referéndum sobre el TLC procede a reiterar, oficiosamente, algunos conceptos relativos a aspectos medulares del referéndum que se avecina.
I.- Acerca de la participación ciudadana en el referéndum sobre la aprobación o improbación del TLC y las limitaciones a esa participación: A partir de la resolución n.º 790-E-2007 de las 13:00 horas del 12 de abril de 2007 esta Magistratura Electoral reflexionó sobre la figura del referéndum y subrayó que dicho instituto jurídico representa “oportunidades extraordinarias de profundización democrática”. Bajo esa línea argumental se dejó asentado, como principio esencial, la necesaria participación popular de los ciudadanos con base en dicho instrumento jurídico por lo que, en la referida jurisprudencia, se puntualizó:
“A mayor abundamiento, gran parte de la discusión legislativa atinente a la inclusión del referéndum en el numeral 105 de la Constitución Política refleja, por parte de los señores Diputados, todo un convencimiento en cuanto a la necesidad de implementar otra forma de impulso a las decisiones trascendentales del país y un control político del Estado, básicamente la fiscalización de la labor parlamentaria, lo que brinda una gran claridad sobre la importancia que tuvo, en aquel momento, la incorporación de mecanismos de participación ciudadana en el texto constitucional. En efecto, el referéndum representó, en el animus de los legisladores, un instrumento amplio para la participación democrática, con un propósito firme cual era hacer decaer el carácter casi monopólico de la intervención gubernamental en todas las decisiones de la sociedad, en aras de dar paso a una democracia más madura.
(…) La consulta al soberano es, pues, excepcional; a través de una adecuada regulación del instituto, es posible que ocasionalmente se active un saludable y democrático control popular en el ejercicio del poder, para impedir que del seno del Estado constitucional emerjan subrepticiamente falsos poderes soberanos, con el beneficio adicional de propiciar valiosas oportunidades de educación e integración políticas. (…).
Dado este significado profundo que la intervención del soberano en referéndum comporta en situaciones como las señaladas, se impone indudablemente una máxima hermenéutica a cuyo tenor la normativa que regula la materia debe ser interpretada a favor de la participación popular, entendida esta última, en términos generales, como aquella actividad ciudadana destinada a la designación de sus gobernantes o miembros de las estructuras que componen las diversas organizaciones políticas mediante el derecho de elegir y ser electo, así como la posibilidad de contribuir y controlar la formación y ejecución de las políticas públicas o decisiones estatales de importancia, plasmadas en un cuerpo legal o en la propia Constitución.”
La cita precedente permite colegir que el principio de participación ciudadana, dentro de cualquier consulta que se haga al Soberano conlleva, indiscutiblemente, la plena, abierta, necesaria y enriquecedora intervención del Colegio Electoral en las discusiones, debates, foros, coloquios y campañas propagandísticas alrededor del tema sometido a su consulta. Sin embargo, dado que ese derecho pro participación no es absoluto sino que puede ser limitado por la propia Constitución o la ley, es lo cierto que, en lo que concierne a todo el sector público y sus funcionarios, a partir de la resolución n.º 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo de 2007, el Tribunal puntualizó las siguientes limitaciones generales alrededor del proceso de referéndum sobre el TLC, como lo son: a) la no afectación de obligaciones funcionariales y horarios laborales de los servidores del Estado, salvo permiso concedido por la respectiva jefatura, y la no utilización de recursos públicos para realizar campañas a favor o en contra del tema objeto de la consulta al Soberano; b) la no manifestación o sugerencia por parte de los funcionarios públicos -en las campañas a favor o en contra del TLC- de criterios que reflejen apoyo o simpatía hacia las posiciones que, al efecto, hayan adoptado los partidos políticos; c) el impedimento absoluto de las fuerzas de policía de participar en las campañas a favor o en contra del TLC de acuerdo con el mandato del artículo 12 constitucional; d) la necesaria e irrestricta imparcialidad de los funcionarios electorales como integrantes del Poder Electoral que arbitra el proceso.
Establecidas esas limitaciones, en apego al ordenamiento jurídico, esta Autoridad Electoral procedió a recalcar, en la resolución n.º 1617-E-2007 de las 7:30 horas del 12 de julio de 2007, que la correcta administración y control de los recursos públicos, frente al referéndum, “comporta un examen singular, caso por caso, a efecto de verificar eventuales violaciones al deber de probidad, subyacente a este proceso consultivo, lo que podría conllevar, a modo de ejemplo, la imposición de la sanción establecida en el artículo 4 de la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”.
En suma, el principio de amplia participación democrática que propugna e impulsa este Tribunal, en tanto juez electoral y organizador del proceso, ha de entenderse como el eje fundamental del referéndum, únicamente limitado por las reglas referidas, que no son otra cosa que el reflejo de proscripciones legales expresas.
En consonancia con la línea jurisprudencial que se ha mantenido sobre el tema y siendo que de lo que se trata, en última instancia, es de incentivar una amplia participación de todos los ciudadanos en las campañas a favor o en contra del TLC es lo propio reiterar, conforme se dijo en la resolución n.º 1617-E-2007, que tanto el Presidente de la República como los Ministros, Viceministros, y ahora los Alcaldes Municipales, pueden participar en las deliberaciones, manifestaciones o declaraciones sobre el TLC puesto que no opera, respecto de ellos, limitación alguna a su derecho de expresión como sí se veda tal derecho, por imperio de ley, en los procesos electivos (no consultivos) en donde surge el instituto de la parcialidad o participación política de los servidores del Estado (artículo 88 del Código Electoral). Entiéndase también que la participación de los funcionarios mencionados en las campañas sobre el TLC permite la asistencia a actividades o reuniones organizadas por terceros con fondos privados dado que, en esa circunstancia, no se ven comprometidos recursos públicos.
Es importante resaltar que el proceso consultivo de referéndum está regulado por la Constitución Política y por la Ley sobre Regulación del Referéndum. Esta ley establece que han de aplicarse supletoriamente las normas del Código Electoral en todo lo pertinente a la realización del referéndum. Debe destacarse que esa aplicación supletoria, en términos jurídicos, no significa que todo vacío de norma que aquella presente deba ser suplido, automáticamente, con las disposiciones del Código Electoral dado que el concepto jurídico de supletoriedad no establece una relación causa-efecto. Ante un vacío de norma concreta, o ante su confusión o, inclusive, ante un choque de normas de igual rango, la función jurisdiccional obliga al juez, incluido el juez electoral, a aplicar las fuentes normativas previamente establecidas por el ordenamiento jurídico, en el orden jerárquico señalado por ese ordenamiento que, para el caso del Derecho Público, en general, esta regulado en la Ley General de la Administración Pública (véanse los artículos 6 a 10) mientras que, para el caso del Derecho Privado, prevalece el orden jerárquico establecido por el Código Civil (véanse los artículos 1 a 16).
Esto, para dar cumplimiento al principio de justicia pronta y cumplida, consagrado en el artículo 41 de la Constitución Política que establece que, acudiendo a las leyes, “todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales”, principio que se armoniza con el de plenitud hermética del sistema jurídico, que obliga al juez a resolver todo asunto planteado ante su jurisdicción.
La aplicación supletoria de una ley determinada obliga al juez a examinar, en primer lugar, si la cuestión sometida a su conocimiento resulta análoga a la contemplada por la ley específica a aplicar de modo que, si no existe esta compatibilidad deberá acudir, entonces, a las otras fuentes del derecho antes señaladas que, para el caso del referéndum, son la jurisprudencia y los principios generales. Véase, a modo de ejemplo, la resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al indicar, entre otros: “(…) el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa autoriza aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil en lo no previsto en la citada Ley Reguladora, lo anterior debe entenderse que es en situaciones iguales, o quizás análogas, y las normas que se citan no contemplan situaciones de esa clase (…)” (res. n.º 57 de las 17:15 horas del 4 de octubre de 1983).
En segundo lugar, aún tratándose de situaciones análogas, no podría recurrirse a las reglas supletorias para la restricción del ejercicio de derechos constitucionales o para la imposición de penas o sanciones. En efecto, la función jurisdiccional debe respetar el principio de que a nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley previamente establecida, regulado en el artículo 39 de la Carta Magna.
Es este principio el que fundamenta la razón jurídica por la cual la aplicación supletoria del Código Electoral a la Ley de Referéndum permite entender que se puede recurrir a algunos institutos jurídicos de dicho código, pero no a todos, en particular a aquellos que impliquen restricciones constitucionales o aplicación de penas o sanciones, si no fueron expresamente indicados en la ley específica. Es decir, esas restricciones y sanciones no pueden ser creadas, por analogía o por aplicación supletoria, por el juez.
Véase, por ejemplo, que la Ley de Referéndum se refiere a la necesidad de aplicar el Código Electoral, de manera supletoria, en dos ocasiones, a saber, en el artículo 5 y en el artículo 23. Distinta es la mención que hace la Ley de Referéndum, en su artículo 30, al Código Electoral, que se refiere ya no a una aplicación supletoria sino a una remisión. En este caso, el texto de la ley expresamente indica al operador legal que debe aplicar determinada normativa, particularmente la referida a la imposición de penas y sanciones. Es decir, las penas y sanciones no podrían ser aplicadas por supletoriedad sino por una remisión a texto expreso.
Distinto es el caso de derechos constitucionales en donde el operador jurídico, a la inversa, sí está obligado a interpretar la norma de manera extensiva. A la luz de esta consideración es que debe entenderse el por qué el instituto de la parcialidad o participación política de los servidores del Estado, contenida en el artículo 88 del Código Electoral, no aplica -de manera automática- en el proceso de referéndum.
El artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política establece, como una de las garantías del sufragio, la imparcialidad de las autoridades gubernativas. En este sentido, el artículo 88 del Código Electoral desarrolla la forma en que ha de entenderse esa imparcialidad constitucional de los funcionarios públicos en los procesos electivos pero, en el caso de los procesos de consulta como el referéndum, la ley específica -Ley de Referéndum- establece los límites que ese artículo constitucional tiene, en el artículo 20, razón por la cual este Tribunal, en la resolución 1119-E-2007, señaló:
“Tal parece que el legislador, para tal omisión, consideró que no se estaba ante un proceso edificado a partir de los partidos políticos, por lo que el principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas, que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política, había de entenderse suficientemente garantizado con la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar.”.
Este Tribunal, a lo largo de los años, ha sostenido una línea jurisprudencial basada en un criterio teleológico, es decir, que privilegia aquella interpretación que permita el cumplimiento del fin perseguido por la norma. Para lo anterior recurre, como todo tribunal, a un análisis exhaustivo de diversos insumos como, por ejemplo, las actas legislativas levantadas con ocasión de la aprobación de la norma jurídica que se debe aplicar en un determinado momento. Así, en cuanto al punto específico que nos ocupa, en la resolución de este colegiado N.° 2156-E-2007, de las quince horas del veintisiete de agosto de dos mil siete, se procedió nuevamente a la revisión de las actas legislativas que originaron la Ley de Referéndum y allí indicó:
“Resulta entonces que esta inserción sin cortapisas de los funcionarios públicos en el debate previo a un referéndum no contraviene, en forma alguna, la prohibición contenida en el inciso a) del artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, en cuanto veda a las instituciones públicas “… utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyecto sometidos a la consulta …”. Así lo hacía ver el entonces diputado José Miguel Corrales, quien, con motivo de la discusión legislativa que antecedió a la aprobación de esa ley, expresó:
“… Con respecto a las otras observaciones que hace el señor diputado Malavassi, se prohíbe al Poder Ejecutivo, instituciones autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos utilizar dineros de sus presupuestos, para nadie es un secreto que cada una de estas instituciones tiene dinero para publicitar sus cosas o para hacer propaganda. Bueno, a esos dineros, son a los que se requiere, por supuesto que el ministro puede dar su opinión y puede dar su opinión el presidente ejecutivo y puede dar su opinión, eso no lo está prohibiendo la moción del diputado Villanueva, lo único que está diciendo es,ustedes los dineros, usted no puede hacer uso para hacer propaganda o para hacer publicidad, términos distintos y en eso lleva toda la razón el diputado Malavassi.
Una cosa es publicidad y otra cosa es propaganda. Bueno, se detalla en el Reglamento, que se entiende por publicidad y que se entiende por propaganda. Lo que queda muy claro es que no puede coger el dinero de los presupuestos para hacer esa propaganda, que él exteriorice su parecer, que se eche la mochila al hombre y camine por todo el territorio nacional explicando el proyecto de ley, eso nadie se los puede prohibir por Dios, si de lo que se trata más bien es al revés, que la gente esté bien enterada del proyecto de ley, a favor y en contra, que es lo que es propio.” (Acta de la sesión ordinaria n.º 16 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, celebrada el 5 de julio del 2005, folios 14 y 15).
En el mismo sentido aclaraba el diputado Villanueva Badilla:
“Lo que se está diciendo es que dineros, dineros, no se pueden tomar de los presupuestos para efectuar campañas. Es decir, pero, un Ministro de Comercio Exterior, puede hacer su propia campañita, para promover el TLC, eso no se le está prohibiendo aquí, etcétera, etcétera. Es decir, ni para qué ahondar, pero, yo quería nada más aclarar, no es la facultad de opinar, no es que se haga una campaña por parte del ministro si se entiende por campaña el ir por los diferentes lugares e instancias, foros a tomar su posición y a tratar de convencer a la gente. Esto no se está prohibiendo, lo que se está prohibiendo es que se paguen esas campañas con dineros públicos. Y se paguen es que se ponga un rubro, un rubro en los presupuestos destinado específicamente a eso.
Si usted me dice que es que el tiempo de ministro, ya es una contribución en especie, no, aquí no se está tomando así, el tiempo del ministro es parte de su función y si no fuera parte de su función es como miembro de un Poder Ejecutivo o de una institución autónoma, etcétera. Aquí es, precisamente, tomar dineros específicos de los presupuestos para financiar una campaña de publicidad o de propaganda, como expresamente, como se diga” (loc. cit., folio 16).
2) Definición de propaganda política: En la resolución n.º 297-97 de las 9:00 horas del 25 de febrero de 1997 esta Autoridad Electoral, respecto de la propaganda política, enfatizó:
“Ya este Tribunal definió lo que es "propaganda electoral" y los alcances del nuevo artículo 79 del Código Electoral, estableciendo en lo conducente, mediante acuerdo tomado en Sesión 11083, artículo 16°, celebrada el 11 de febrero en curso, que; "... por propaganda político-electoral se entiende, en general, toda publicación en la cual "se pondera o se combate a uno de los partidos políticos que participan en la contienda electoral, o se pondera o se combate a uno de sus candidatos" (Resolución No. 65 de las 10:00 hrs. del 31 de enero de 1974) y, más concretamente, "Abarca la acción de los partidos políticos para difundir sus ideas, opiniones y programas de gobierno a través de exposiciones, discursos, conferencias de prensa por radio y televisión, así como por medio de anuncios en los medios de difusión citados y en el cine; o bien en carteles, octavillas, banderas, banderines, panfletos, volantes e insignias alusivas a la campaña". (articulo 22 inciso d) del Reglamento sobre Financiamiento de los Gastos de los Partidos Políticos (...) que tiendan a ensalzar la bondad de su causa, escarnecer la de otros, atraer partidarios, avivar el espíritu del partido o desanimar el de los contrarias (sic)." (artículo 22 de la Sesión No. 9149 del 19 de abril de 1989).”
En el mismo sentido, por resolución n.º 615-E-2007 de las 10:35 horas del 16 de marzo de 2007, este Poder Electoral señaló:
“IV.- DEL CONCEPTO DE PROPAGANDA POLÍTICO-ELECTORAL: El inciso b) del artículo 2 del Reglamento sobre el Pago de los Gastos de los Partidos Políticos de este Tribunal -decreto nº 6-97 del 05 de junio de 1997- define la propaganda en los siguientes términos:
“b) Propaganda. Abarca la acción de los partidos políticos, desplegada a partir de la convocatoria a elecciones nacionales y hasta dos días antes de su celebración, para explicar su programa e impugnar el de sus contrarios, para hacer planteamientos de carácter ideológico y para informar sobre actividades político electorales. Asimismo, por propaganda político-electoral se entiende, en general, toda publicación en la cual se pondera o se combate a uno de los partidos políticos que participan en la contienda electoral, o se pondera o se combate a uno de sus candidatos; abarca la acción de los partidos políticos para difundir sus ideas, opiniones y programas de gobierno a través de exposiciones, discursos, conferencias de prensa por radio y televisión, así como por medio de los anuncios en los medios de difusión citados y en el cine; o bien por servicios artísticos para la elaboración de los anuncios, por
servicios de grabación para la difusión por radio, servicios de audio y vídeo para cortos de televisión, folletos, volantes, vallas y el uso de altoparlantes, debidamente autorizados, en reuniones, manifestaciones y desfiles. Cualquier otro tipo de propaganda que realicen los partidos, que no está enmarcada en los conceptos anteriores no será reconocida como gasto justificable dentro de la contribución del Estado.”
A la luz del concepto contenido en la norma reglamentaria trascrita salta a la vista, en términos generales, que las agrupaciones partidarias, como parte de su mercadeo político, se dirigen al electorado por medio de diversos instrumentos de comunicación masiva, con el afán de generar un caudal electoral favorable a sus aspiraciones políticas frente a las contiendas electorales en que intervienen.”
Atendiendo a las definiciones trascritas queda claro que la propaganda electoral, en el caso del referéndum, comporta acciones concretas que de forma directa o disimulada revelen, den noticia o difundan opiniones o juicios específicos a favor o en contra de la aprobación del tema sometido a la consulta popular para lo cual se pretende, a través de los insumos pertinentes e instrumentos de comunicación masiva, no solo captar la atención del Colegio Electoral sino lograr que los mensajes publicitados logren su cometido final, sea, incidir favorablemente sobre la voluntad de ese conglomerado y estimularlo a sufragar en la dirección pretendida por la opción política que publicita el mensaje.
3) Concepto de recursos públicos e intervención exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República en este tema: El artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define fondos públicos como “los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o entes públicos.”
Acerca de cada uno de esos conceptos el órgano procurador, en su opinión jurídica n.º OJ-107-98 del 17 de diciembre de 1998, indicó:
“El término "recursos" podría ser entendido como todos los medios de pago de curso legal y poder liberatorio y las cuentas bancarias correspondientes. Valores comprende el portafolio que al respecto posea el organismo: bonos, certificados, obligaciones, acciones, etc.; es decir títulos que sean negociables. Puesto que la Ley habla de bienes y derechos, habría que entender que "bienes" está referido a los materiales distintos de los antes indicados y los derechos reales de dichos organismos. En tanto derechos se refiere en general a los bienes inmateriales que pueda poseer el organismo, en particular los créditos a su favor.
Dado que la “Ley sobre Regulación del Referéndum” n.º 8492 prohíbe, expresamente, la utilización de dineros de los presupuestos del Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiatónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos para efectuar campañas a favor o en contra del TLC (artículo 20 inciso a), esta Autoridad Electoral ha recalcado la proscripción legal de utilizar recursos y bienes públicos, inmersos dentro del concepto de fondos públicos que define la ley, para ser utilizados en las campañas a favor o en contra de la aprobación del TLC.
Ahora bien, todo el análisis inherente a la correcta utilización y destino de los fondos públicos compete a las auditorias internas de las diferentes instituciones del Estado y al órgano contralor por dos circunstancias específicas: a) este Tribunal no tiene a su disposición un instituto similar al de la parcialidad o participación política de los servidores del Estado que le permita, aún de oficio, investigar la conducta de los funcionarios estatales e imponer o recomendar la sanción respectiva; b) los fondos públicos, por imperio del artículo 8 de la referida Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, componen la Hacienda Pública que es materia exclusiva y prevalente del órgano contralor, de acuerdo con el artículo 183 constitucional, en donde las auditorias internas de cada organización juegan un papel preponderante. Así lo hace ver la Procuraduría General de la República en su dictamen n.º C-007-2005 del 12 de enero de 2005, al expresar sobre el particular:
“En orden a la Hacienda Pública, debe recordarse que el ordenamiento consagra una definición amplia tanto en cuanto a su objeto como respecto de los sujetos sobre los cuales se puede ejercer control (…).
La definición amplia de Hacienda Pública comprende no sólo los fondos públicos a que hace referencia el artículo 9 de la misma Ley, sino también las potestades públicas de contenido financiero y las normas jurídicas relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa y los controles sobre la Hacienda Pública. De esa forma, el sistema de control sobre la Hacienda Pública es parte de esta misma. Por consiguiente, tiene sustento constitucional (…).
Dentro de ese sistema, ocupan una posición especial las auditorías internas a quienes la ley confía una serie de atribuciones. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos. Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno.”.
Acorde con las potestades contraloras indicadas se tiene, a manera de ejemplo, que por sesión ordinaria n.º 68-2007 del 31 de julio de 2007, comunicada mediante oficio n.º 3539-2007 de la citada fecha, el Tribunal, en atención a lo dispuesto en la resolución n.º 1119-E-2007, ordenó pasar a conocimiento de la respectiva auditoría interna una denuncia formulada por varios señores y señoras Diputados y Diputadas de la Fracción del Partido Acción Ciudadana, a través de la cual denunciaron al Ministro y al Ministerio de Comercio Exterior por supuesto favorecimiento –con uso de recursos públicos- a favor de la tendencia del “Sí” en el referéndum.
III.- Situaciones particulares respecto de la indebida utilización de recursos públicos y la posición de ciertos funcionarios del Estado durante el desarrollo del proceso que culminará con la consulta al Soberano en referéndum: En torno a la imposibilidad legal de utilizar recursos públicos que directa o indirectamente favorezcan las campañas a favor o en contra del tema sometido a consulta, la prohibición de la Ley de Referéndum debe entenderse en un contexto propagandístico en el cual medien acciones concretas que directa o disimuladamente revelen, den noticia o difundan opiniones o mensajes a favor o en contra del TLC con el ánimo de captar la atención de la ciudadanía y estimularla a sufragar en determinada dirección, en detrimento de los principios de rectitud, buena fe, y correcta administración de dichos recursos.
En igual sentido ya este Tribunal anunció que la situación de los funcionarios públicos, incluidos los denominados “Servidores Públicos Gobernantes”, debe analizarse con base en un examen singular, caso por caso, a efecto de comprobar si sus actuaciones van en detrimento del deber de probidad que consagra el artículo 4 de la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”. Ello implica, aunque eventualmente se trate de eventos protocolarios del Gobierno donde se aprovecha la situación para pronunciarse a favor o en contra del TLC, una verificación de las trasgresiones a ese deber de probidad, de donde surge una especie de fórmula que conlleva, subyacentemente, la necesaria interacción entre el destino de los recursos públicos, constituido en un medio, y la propaganda electoral, constituido en el fin. En otras palabras, lo que habría que verificar es si los diferentes eventos respecto del TLC, en particular los que corresponden al protocolo o quehacer gubernamental, constituyen una mampara para disfrazar, con la disposición de recursos públicos a su haber, acciones propagandísticas sobre el TLC.
Particularmente sobre el tema específico de las giras del Presidente de la República este Tribunal, en la resolución n.º 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto de 2007, puntualizó:
“Ciertamente el Presidente es jerarca administrativo y, como tal, le corresponden atribuciones de esa naturaleza, tanto individualmente como también integrando el Poder Ejecutivo (cf. artículos 139 y 140 de la Constitución Política). No obstante, paralelamente cumple una misión política y exclusiva. Ésta deriva de su rol de jefe de Estado, que resulta natural en todos los países que asumen la forma de gobierno presidencialista, y se concreta en su papel de conducción y dirección políticas de las funciones estatales.
Por ello no es de extrañar ni es censurable en sí mismo que, como es tradicional en nuestro medio, el Presidente haga mención y exhiba su postura sobre los aspectos más relevantes de la agenda política nacional en sus diferentes apariciones públicas, lo que naturalmente incluye lo relativo a proyectos de ley en vías de ser sometidos a consulta popular.”
Así las cosas, en el tema de la utilización impropia de los bienes y recursos públicos para hacer propaganda es evidente que los hallazgos de las auditorias internas o del órgano contralor deben corresponder al fin buscado, llámense las actividades propagandísticas.
De otra parte, según lo precisó el Tribunal a partir de la resolución n.º 1119-E-2007, la situación de los horarios laborales de cada uno de los trabajadores del Estado, respecto de su participación en las campañas a favor o en contra del TLC, responde a las condiciones impuestas en sus lugares de trabajo, lo que implica, en cuanto a tiempos laborales, una valoración interna de cada institución, “según las circunstancias de cada caso y en el ejercicio de sus potestades de control interno y disciplinarias”.
De acuerdo con la resolución n.º 1617-E-2007, para el caso de funcionarios como el Presidente de la República, Ministros y Viceministros de Estado, “debe entenderse que el número e intensidad de dichas actividades, en tanto se trata de cargos de nombramiento político, dependerá estrictamente de las directrices que dicte el señor Presidente de la República, sin que ello pueda menoscabar, obviamente, las obligaciones que tales servidores tienen previstas en la Constitución y en la ley.” . Cuando se trate de Alcaldes Municipales, su situación debe examinarse conforme a las potestades y obligaciones inherentes al cargo y frente a la relación que esos cargos tienen con el Concejo Municipal respectivo.
No se trata, entonces, de limitar la participación de los funcionarios públicos -aún entendiendo que la misma se produce durante horas laborales- siempre que exista la autorización de la jefatura correspondiente, tal como lo estableció el Tribunal en el “Reglamento para los Procesos de Referéndum” (artículo 24).
En este mismo sentido debe reiterarse que la Administración Pública favorece directa o indirectamente las campañas a favor o en contra del TLC cuando cede o facilita el uso de auditorios y demás espacios o instalaciones públicas para realizar en ellos actividades cuyo fin no es formar conciencia crítica, informar o disertar sobre el tema (llámense debates que incluyan ambas posiciones sobre el TLC) sino captar el favor de la Comunidad Electoral instándola a votar en determinado sentido. De no estarse ante este presupuesto no es censurable que la Administración Pública facilite el uso de sus instalaciones públicas a los ciudadanos, cuando éstas sean solicitadas para enterar a la población sobre el TLC -desde una u otra vertiente- o para debatir sobre el tema, con las salvedades o restricciones normales que impongan su propia normativa interna o razones de oportunidad y conveniencia debidamente fundamentadas.
Acerca de este particular, también en la resolución n.º 2156-E-2007 el Tribunal enfatizó:
“IV.- Excesos que deben ser evitados: Resulta evidente que con la inclusión del artículo 20 de la Ley de Regulación del Referéndum, que prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;(…)”, el legislador optó por conjurar el desequilibrio que podría provocar, en la campaña previa al referéndum, la utilización de recursos públicos en favor de una u otra de las tesis en contienda. Sin duda, además de producir asimetrías, tal accionar constituiría una infracción a las normas que regulan la administración de la Hacienda Pública.
Conforme ya se ha manifestado, no contraviene la disposición citada que el Presidente de la República, en sus diferentes actividades y apariciones públicas, haga mención y exhiba su postura en relación con un proyecto de ley que se encuentre en proceso de ser sometido a consulta popular. Sin embargo, se espera del Primer Mandatario responsabilidad y cautela con el fin de evitar que sus giras y acciones oficiales degeneren en actividades propagandísticas. No cabe, en ese sentido, que en éstas y en cualesquiera otras actividades de las instituciones (ministerios, instituciones autónomas, universidades, etc.) se utilicen recursos públicos para incurrir en excesos proselitistas como los que se citan a manera de ejemplo:
a.- Confección y distribución de volantes o impresos que promuevan el voto en favor de alguna de las posiciones;
b.- Contratación, fabricación y repartición de signos externos (emblemas, banderas, camisetas, banderines, calcomanías, etc.) que se identifiquen con alguna de las opciones sometidas a referéndum.
c.- La contratación de presentaciones artísticas, musicales o culturales, en general, que busquen la promoción del voto en favor de algunas de las tesis.
d.- La utilización de vehículos, chóferes o tiempo laboral de funcionarios públicos para la elaboración, transporte o distribución de los elementos mencionados en los puntos anteriores.
e.- El uso de edificios, oficinas, bodegas y demás recintos que albergan dependencias públicas para preparar o almacenar signos externos y demás emblemas del tipo indicado.
f.- La contratación de pauta publicitaria y la incorporación en anuncios o en cadena nacional de radio o televisión de información e imágenes que documenten la promoción que realice el Poder Ejecutivo, en giras o actividades oficiales, de alguna de las opciones sometidas a consulta.
Debe indicarse, además, que, por sus connotaciones delictivas, constituiría un hecho de suma gravedad que se condicionen beneficios públicos a que los ciudadanos expresen estar de acuerdo con las opiniones del Presidente o que, en general, se materialice cualquiera de las conductas tipificadas en el inciso r) del artículo 152 del Código Electoral: “Serán sancionados con pena de dos a seis años de prisión: …r) Quien, con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar (…).”.
IV.- Conclusiones finales: Esta Autoridad Electoral, sobre la base de lo expuesto, procede a reiterar algunos conceptos vertidos en anteriores pronunciamientos, en el siguiente sentido:
A) La regla de oro en la que ha insistido el Tribunal es la no disposición de recursos públicos en las campañas a favor o en contra del TLC y, bajo ese imperativo, lo que se dijo en la resolución n.º 1617-E-2007, particularmente en el tema de los vehículos discrecionales y de los choferes, es que:
Precisamente, los ajustes o reglas inherentes a la utilización de los vehículos de uso administrativo tiene la expresa determinación de fiscalizar el recto y eficiente uso de tales bienes dentro de los horarios de trabajo y, estrictamente, en el cumplimiento de las tareas institucionales. De esta forma, en tanto la utilización de dichos bienes no conlleva un uso discrecional, comporta un régimen más restrictivo en cuanto a su manipulación. Cabe acotar, con fines estrictamente ilustrativos que, para ambas categorías de vehículos habrá actividades de uso autorizado, como por ejemplo; para el traslado a un foro o conversatorio, aún en horas no laborales, y actividades de uso no autorizado, como por ejemplo, para distribuir propaganda en favor de una tendencia, aún en horas laborales. Igual criterio aplicaría para la disposición de los choferes asignados a esas altas autoridades, siempre que sea racional y ajustado a los demás límites propios de la discrecionalidad administrativa.”
En todo caso, el juzgamiento de la correcta utilización de los recursos o bienes públicos, cualquiera sea su naturaleza, en el tanto se inserta dentro del contexto de la Hacienda Pública, deberá ser evaluado por las distintas auditorías internas y la Contraloría General de la República como ya se dispuso desde un inicio.
B) El concepto de recurso público debe comprenderse a la luz de la definición que emana del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del criterio externado por el órgano procurador en la opinión jurídica n.º OJ-107-98, según se reiteró en el Considerando segundo, ítem tres, de la presente resolución.
C) El referéndum debe entenderse, en estricto sentido, como un instituto de raigambre constitucional cuyo propósito fundamental es impulsar, por parte del Colegio Electoral, decisiones trascendentales del país y ejercer un control político de la actividad estatal teniendo en cuenta la participación democrática.
D) La contienda electoral debe estar caracterizada por el debido acatamiento de las disposiciones normativas que rigen el proceso, la observancia de las disposiciones que emanen de este Poder Electoral y la necesaria honradez de los funcionarios públicos tendiente a desestimar la utilización de recursos del Estado para hacer campañas propagandísticas a favor o en contra del TLC.
En este tema nuevamente es dable recordar que, en la resolución n.º 1617-E-2007 se precisó, sin exclusión alguna, “que lo que resulta relevante a la transparencia del proceso en mención, y comporta un carácter ilimitado, es la no disposición de recursos públicos en relación con las campañas a favor o en contra del tema por consultar en un referéndum. En este aspecto en particular, el funcionario público, cualquiera que sea el origen o naturaleza de su función, está compelido a denotar total honradez y transparencia.”. Sin perderse de vista este precepto fundamental, y sin hacer diferencia alguna entre funcionarios, téngase en cuenta, además, que cualquier promesa, violencia o amenaza destinada a lograr que los ciudadanos o sectores voten en determinado sentido, o se abstengan de votar constituiría, de comprobarse, un delito electoral previsto en el numeral 152 inciso r) del Código Electoral, por lo tanto denunciable en sede penal.
E) En virtud del principio que promueve una amplia participación ciudadana en el referéndum no es correcto entender que existan prohibiciones a la participación de algunos funcionarios en este tipo de proceso, puesto que ni la Constitución Política ni la ley que regula este instituto establecen, expresamente, tal prohibición. Según lo determinó el Tribunal en la resolución n. 1119-E-2007:
“Habida cuenta que la figura de la parcialidad o participación política está impregnada de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad que rigen la materia sancionatoria, la imposición de una pena supone la existencia de una ley previa que describa, en forma detallada y clara, la conducta que se reprocha. En otras palabras, debe mediar una norma que especifique y defina cuál es la conducta que el legislador ha considerado que debe ser sancionada y que infringe el bien jurídico que se pretende tutelar, toda vez que la materia sancionatoria, al constituir materia odiosa, está reservada a la ley y cualquier interpretación debe ser restrictiva a favor de las libertades públicas” (entre otros, voto de la Sala Constitucional n.º 3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993).
En ese mismo sentido, la resolución supra indicada subraya que:
“Tal parece que el legislador, para tal omisión, consideró que no se estaba ante un proceso edificado a partir de los partidos políticos, por lo que el principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas, que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política, había de entenderse suficientemente garantizado con la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiatónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar.”.
Como es sabido al Presidente de la República le compete, de acuerdo con el numeral 139 inciso 3) de la Constitución Política, ejercer el mando supremo de la fuerza pública. Ello no implica, bajo ninguna circunstancia, que dicho deber y atribución signifique un impedimento absoluto de su parte para deliberar, hacer manifestaciones o declaraciones en forma individual o colectiva, impedimento que sí rige para los miembros de las fuerzas de policía en tanto funcionarios dedicados estrictamente a la conservación y vigilancia del orden público (artículo 12 constitucional). Bajo ese contexto entiéndase exceptuados de dicha limitación a los funcionarios del Ministerio de Seguridad Pública, que cumplen funciones administrativas y no policiales o de seguridad pública, así como al mismo Presidente de la República. Valga insistir en que, en el caso de las fuerzas de policía, existe una restricción constitucional -a texto expreso- que les impide participar en cualquier proceso electoral de que se trate (salvo la emisión del voto) mientras que, en el caso del Presidente de la República, no existe limitación patente que le impida hacer manifestaciones, deliberaciones o declaraciones, salvo lo dispuesto en el numeral 88 del Código Electoral tratándose de procesos electorales de orden electivo. A este respecto conviene repasar, nuevamente, lo dicho por esta Autoridad en la precitada resolución n.º 2156-E-2007:
“De igual modo, los pronunciamientos de este organismo electoral han sido coherentes con la filosofía de no acallar liderazgos, provengan del sector público o del privado, de suerte tal que el debate previo a las votaciones se enriquezca al máximo y todos los costarricenses se sientan confiados de tener un espacio en él. A partir de lo anterior y sin forzamiento alguno se concluye, como corolario, el entender permitida toda expresión de opiniones sobre el TLC. Esa permisión es la regla y sólo por excepción rigen limitaciones sobre el particular. De igual modo se deriva el criterio según el cual la manifestación pública de las posiciones que sobre ese tema asuman las autoridades públicas no constituye, por sí misma, una forma de propaganda prohibida por la ley.”
F) La acción fiscalizadora en el proceso, esencial para el funcionamiento de la democracia, amén de la utilización de los fiscales que han de acreditar los partidos políticos está garantizada, además, por la figura novedosa de los “Observadores Nacionales” contemplada en el “Reglamento para los Procesos de Referéndum” que emitió este Poder Electoral. Así, una revisión del artículo 36 de esa disciplina reglamentaria permite visualizar que tan necesaria e importante labor, por parte de esos “Observadores”, comporta ilimitados derechos como lo son la libre circulación, la libre comunicación con todas las organizaciones participantes, el libre acceso a las Juntas Receptoras de Votos para observar las incidencias de la votación y el escrutinio y, más importante aún, la irrestricta potestad de denunciar cualquier anomalía que adviertan, precisamente en aras de la transparencia del proceso.
G) Finalmente, es menester precisar que una autoridad gubernativa puede ser cualquier funcionario público que ostente determinada jerarquía dentro de la Administración Pública sin que ello constituya, necesariamente, que se trata de un “servidor público gobernante” cuyo régimen especial no está sujeto a un servicio estatal de naturaleza laboral o estatutaria. A título de ejemplo, una autoridad gubernativa puede ser el Jefe de la Proveeduría o del Departamento Legal en cualquier Ministerio; sin embargo, su régimen laboral no es propio de un “servidor público gobernante” toda vez que sus funciones no son de índole político como si lo son las del Ministro o Viceministro de dicha Cartera Ministerial.
POR TANTO
No ha lugar a la solicitud de aclaración de la resolución n.º 1617-E-2007, ni de los temas relacionados con las campañas relativas al referéndum del TLC. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. 135-Z-2007
Consulta Electoral
Diputados del PAC y Presidenta del PAC
Utilización de recursos públicos y participación de los funcionarios públicos en el referéndum (TLC).
JJGH