Nº 2413-E-2007.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las ocho horas cincuenta minutos del catorce de setiembre de dos mil siete.
Consulta electoral formulada por el señor Rafael Elías Madrigal Brenes, Diputado, respecto de disposiciones del Reglamento para los procesos de referéndum.
RESULTANDO
1.- Mediante Oficio REMB-081-07-PAC, presentado ante la Secretaría del Tribunal el 12 de julio de 2007, el señor Rafael Elías Madrigal Brenes, Diputado, formula consulta sobre algunos aspectos del Reglamento para los procesos de Referéndum (Decreto n.º 11-2007, publicado en La Gaceta n.º 122 del 26 de junio de 2007). En particular, el Diputado Madrigal Brenes cuestiona lo dispuesto en torno a la difusión de la información relativa al proceso de referéndum y al objeto de la consulta, por parte del Tribunal; la no regulación de la calidad de la información difundida por los medios de comunicación; así como las limitaciones y control en materia de propaganda. Además expresa dudas sobre el uso de las facilidades que deben brindar las autoridades públicas a los Asesores Electorales, y manifiesta que lo dispuesto sobre las prohibiciones para las instituciones públicas, en el marco del proceso de referéndum, es insuficiente (folios 3, 4 y 5).
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;
CONSIDERANDO
I.- Acerca de la legitimación del consultante: Respecto de la legitimación para plantear consultas importa retomar lo dicho en resolución n.º 1197-E-2002 de las 11:30 horas del 5 de julio del 2002:
“El Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano jurisdiccional encargado, constitucionalmente, de la interpretación “exclusiva y obligatoria” de las disposiciones que rigen la materia electoral. Precisamente, en aplicación del artículo 102 de la Constitución Política de la República, se reconoce en el numeral 19, inciso c), del Código Electoral, que este Tribunal tiene la función de interpretar, en la forma prescrita por el constituyente, la normativa vigente y relacionada con la cuestión electoral. La disposición legal citada se lee en los siguientes términos: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos”. (el destacado no corresponde al original).
Esta Magistratura Electoral también ha dispuesto reiteradamente sobre el particular (véanse: resolución n.º 1748 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999 y n.º 1863 de las 9:40 horas del 23 de setiembre de 1999) lo que sigue:
“Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, solo los partidos políticos a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa.
No obstante, el Tribunal Supremo de Elecciones puede percibir la exigencia de interpretar o integrar el ordenamiento electoral cuando sus disposiciones no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contradicción con mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan efectos. Ante supuestos como estos, el Tribunal Supremo de Elecciones puede acudir a su potestad de interpretación oficiosa, contemplada en el artículo del Código Electoral arriba trascrito, cuando la necesidad de una mayor concreción del sentido normativo de las disposiciones favorezca la efectiva y eficiente organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, que es la función que define constitucionalmente a este Tribunal (art. 99 de la Carta Política).”
Acorde con la jurisprudencia reseñada es evidente que el consultante carece de legitimación para formular la consulta; sin embargo, el Tribunal Supremo de Elecciones, en aras de aclarar el tema sometido a estudio, se permite emitir un pronunciamiento oficioso en los términos consultados.
II.- Sobre el fondo de la consulta: Superado el impedimento del que adolece la gestión en punto a la legitimación de su promovente cabe aclarar, además, que el escrito, antes que una consulta, se compone de una serie de objeciones al Reglamento dictado por este Tribunal a efectos de regular los procesos de referéndum. Es en virtud del propósito del Tribunal de ser amplio en la aclaración de las reglas establecidas que, a pesar de que el escrito presentado en forma de consulta entraña una apelación a lo dispuesto por este Tribunal en el Decreto n.º 11-2007, la cual es improcedente toda vez que las decisiones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral son irrecurribles (artículo 103 de la Constitución Política), se ofrece el siguiente pronunciamiento sobre los tópicos cuestionados:
1) Información a la ciudadanía sobre los financistas de propaganda en medios de comunicación: El fundamento legal y cometido del registro de erogaciones, a través del cual está dispuesto llevar el control sobre el cumplimiento de las limitaciones en el pago de propaganda, se detallará en el punto 3) de este considerando. Interesa aquí, únicamente, resolver la duda del señor Diputado Madrigal Brenes, en punto a cómo se trasladará a la ciudadanía la información registrada. Valga aclarar que, contrario a lo que el gestionante afirma en su pregunta compuesta, el espacio en medios de comunicación al que hace referencia el artículo 43 del Reglamento, no será utilizado para difundir lo consignado en el registro de erogaciones, sino a efecto de mejor informar a la población sobre las características especiales de este proceso consultivo con relación a los tradicionales procesos electivos que se han realizado en Costa Rica. La información sobre quién sufraga y en qué monto, las campañas a favor y en contra del objeto de la consulta, se hace pública a través de la página electrónica institucional www.tse.go.cr. Allí residenciada, la información se despliega en el vínculo “Referéndum”, “Registro de publicaciones”; donde están por separado tres documentos (los dos primeros en continua actualización): a) Gasto de publicidad acumulado por persona jurídica; b) Gasto de publicidad acumulado por persona física; c) Instrucciones para los medios de comunicación colectiva.
2) Información a la ciudadanía sobre el objeto de la consulta por parte del Tribunal Supremo de Elecciones: Pregunta el señor Diputado Madrigal Brenes sobre la forma en que este Tribunal informará a la ciudadanía respecto del objeto de la consulta y, en una pregunta compuesta cuestiona: “¿Por qué no se reguló el tema de la información para el ciudadano en el reglamento?”. En atención a lo dispuesto por el legislador en los artículos 19 y 34 de la Ley sobre regulación del referéndum (n.º 8492, publicado en la Gaceta n.º 67 del 4 de mayo de 2006), este Tribunal acordó, en el Artículo Segundo de la Sesión Ordinaria Nº 37-2007, celebrada el 26 de abril de 2007, solicitarle al Programa Estado de la Nación:
“(…) que prepare un documento que resuma de la manera más sencilla y concisa posible la esencia del Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica - Estados Unidos. Es conveniente que este resumen se complemente con los principales argumentos esgrimidos por diferentes sectores del país, tanto a favor como en contra del citado tratado; texto que debería estar listo a la mayor brevedad posible.
Este insumo será acompañado por una acción facilitadora del Tribunal para la realización de foros, conversatorios, conferencias y otras actividades académicas, que contribuyan a formar opinión ciudadana sobre el particular. Para tales efectos, así como para abrir un espacio permanente de expresión libre de los ciudadanos sobre sus puntos de vista, se utilizará intensivamente el auditorio institucional y el salón multiusos y se procurará, adicionalmente, planificar actividades en otras cabeceras de provincia. Para organizar e implementar esta segunda línea de acción y sobre la base del convenio de cooperación interinstitucional que el Tribunal tiene suscrito con FLACSO, se invita a esta última. Por igual, se insta a la radio y televisión estatal para dar amplia cobertura a estas actividades. ACUERDO FIRME.”.
El Tribunal conoció de la aceptación de esta solicitud por parte del Programa Estado de la Nación en el artículo segundo de la sesión ordinaria n.º 41-2007, celebrada el 10 de mayo de 2007, quedando éste formalmente comisionado para la elaboración del resumen del texto a consultar. Igualmente, se conoció de la aceptación de esta solicitud por parte de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), en el artículo segundo de la sesión n.º 43-2007, celebrada el 17 de mayo de 2007, quedando ésta formalmente comisionada para la coordinación de los foros sobre el objeto de la consulta.
Los foros encomendados a FLACSO se llevan a cabo en el auditorio del Tribunal Supremo de Elecciones y son transmitidos a toda la población por el SINART. Respecto del resumen del texto objeto de la consulta, en el artículo segundo de la sesión n.º 67-2007, celebrada el 26 de julio de 2007, este Tribunal dispuso:
“Es la propia Ley de Regulación del Referéndum la que, en sus artículos 19 y 34, ordena que la síntesis del proyecto sea difundida a través de los medios de comunicación colectiva; motivo por el cual se ratifica la medida proyectada relativa al inserto periodístico. Además, se aprovechará el espacio gratuito de que dispone el Tribunal en radio y televisión para efectos de la indicada difusión. Lo anterior sin perjuicio de otros mecanismos complementarios de difusión que el Tribunal ha ido definiendo. ACUERDO FIRME”.
De la forma dispuesta en los acuerdos parcialmente trascritos ya se está informando a la población, con la mayor amplitud y alcance, sobre el texto objeto de la consulta, así como de los principales argumentos esgrimidos por quienes lo apoyan y por quienes se le oponen. Así, la lectura armónica entre el artículo 43 del Reglamento para los procesos de referéndum y el citado artículo segundo de la sesión n.º 67-2007, permiten aclarar que la afirmación del señor Diputado, en punto a que “no se reguló el tema de la información para el ciudadano en el reglamento”, es incorrecta.
3) Contenido de las pautas publicitarias: Pregunta el señor Diputado Madrigal Brenes si el contenido de las pautas publicitarias “será regulado o al menos publicitado mediante el registro creado?” La lectura de lo dispuesto en la Ley sobre regulación del referéndum señala lo siguiente: En el artículo 20 el legislador estableció las limitaciones a la participación en los procesos de referéndum. Para la participación de las personas físicas y jurídicas nacionales la única limitación es la consignada en el inciso c), sea un tope en cuanto a la suma de dinero que les es permitido aportar. Siendo ésta materia limitativa de un derecho fundamental, el de participación política, le cubre la reserva de ley. Es decir, no podría este Tribunal, ni ningún órgano estatal, imponer otras limitaciones diferentes de las señaladas por el legislador.
El último párrafo del referido artículo 20 impone a los medios de comunicación, la obligación que se deriva de la prohibición de marras: el deber de informar quién ha contratado y la suma en que lo ha hecho. Más adelante, el capítulo V de la Ley, establece el “Registro de las erogaciones” (artículo 29), reafirmando que éste se interesa, exclusivamente, en la identidad del financista de la pauta y en el monto de su erogación, toda vez que la infracción a la Ley se verifica (artículo 30), si se sobrepasa el límite máximo del artículo 20 de la Ley.
El Reglamento para los procesos de referéndum, de acuerdo con el marco jurídico, concreta lo prescrito por la legislación, no pudiendo ir más allá ni en cuanto a sanciones, ni respecto de limitaciones de derechos fundamentales: El artículo 19 del Reglamento ubica la limitación dineraria para pautar publicidad, atinente al proyecto en consulta, dentro del marco general del derecho a comprar publicidad a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum. El numeral 20 del Reglamento precisa la forma en que los medios de comunicación colectiva deberán remitir al Tribunal la información requerida a efectos de alimentar el registro publicitario (registro de las erogaciones, en los términos de la Ley), legalmente estipulado. El artículo 21 apunta a la eficacia del registro publicitario, señalando el deber de los medios de comunicación de remitir al Tribunal las tarifas vigentes para los contratos publicitarios. Los numerales 22 y 23 estatuyen el control del registro a cargo de un órgano designado por el Tribunal, sus funciones y forma de proceder. Conforme se aprecia, el contenido de las pautas publicitarias atinentes al objeto de consulta en procesos de referendo, no está sujeto a regulación y tampoco puede ser publicitado mediante el registro de erogaciones toda vez que éste, creado para el cumplimiento de la limitación establecida en el artículo 20 de la Ley sobre regulación de referéndum, sólo recaba el nombre del financista y el monto de su compra de publicidad.
4) Equilibrio cualitativo de la información y de la propaganda: El señor Diputado Madrigal Brenes objeta la no regulación del “aspecto cualitativo de la información y la publicidad en relación con los horarios”. Respecto de la publicidad a favor y en contra del objeto de la consulta, atiéndase a lo contestado en el punto 3) del presente considerando. En cuanto a la información periodística es preciso hacer dos indicaciones. En primer lugar, este Tribunal, por intermedio de sus resoluciones y del Reglamento emitido, no puede imponer mayores limitaciones al ejercicio de las libertades públicas (entre ellas la libertad de prensa), que las expresamente establecidas en la legislación. Por ello, en tanto el legislador no estimó oportuno establecer más limitaciones para los medios de comunicación colectiva, en punto a las informaciones periodísticas, que las dispuestas en el artículo 21 de la Ley, no es posible, por la vía de reglamento, hacerlas.
En segundo lugar, los medios de comunicación colectiva estatales, al estar incluidos en el inciso a) del artículo 20 de la Ley, deben dar a las dos posturas enfrentadas en el referéndum un trato equitativo, lo que resulta imperioso a la luz del principio de igualdad que debe caracterizar todo el accionar de la Administración Pública (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). Así, les asiste la obligación de mantener el equilibrio en la información política, en todas las actividades que organicen, sean foros, entrevistas, etc., dándole participación en pie de igualdad a los partidarios del sí y a los del no.
Sin embargo, los medios de comunicación colectiva no estatales no están jurídicamente compelidos a ello, por tratarse de sujetos privados. En relación con éstos rige el principio general de libertad que consagra el numeral 28 constitucional, a cuyo tenor todo lo que no está prohibido se considera permitido y sólo en virtud de norma legal expresa pueden imponerse limitaciones al libre albedrío de los particulares (principio de reserva de ley). En la misma dirección, el artículo 29 constitucional consagra en nuestro ordenamiento la libertad de información y, dentro de ella, la libertad de prensa (garantía del pluralismo y la tolerancia que deben caracterizar a toda sociedad democrática), que impide a cualquier órgano del Estado controlar el ejercicio de ese derecho. Éste, además, no requiere ser previamente autorizado ni puede ser sujeto a censura previa. Sus limitaciones más importantes, en resguardo de derechos fundamentales, son las relativas a la protección de la niñez (artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), las relacionadas con el derecho de rectificación y respuesta (artículo 29 de la Constitución Política y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), y la tutela penal del honor (Título II del Código Penal).
Compete, entonces, a los propios medios de comunicación privados, sin intervención estatal, determinar la cobertura periodística que le darán a los acontecimientos políticos y sus actores, así como ponderar libremente las circunstancias que pueden hacer aconsejable una mayor atención a unos u otros. De igual manera, el formato y contenido de sus reportajes o entrevistas deben quedar librados a una política periodística libremente diseñada por sus responsables. Si el Estado negara dicho margen de discrecionalidad se produciría una limitación inadmisible al derecho de propiedad del medio que, a su vez, conlleva otros derechos correlativos, como lo son el ejercicio discrecional de la actividad mercantil para la cual fue creado y la libertad empresarial que le es consustancial (artículo 45 y 46 de la Constitución Política).
Este Tribunal entiende que, en el plano fáctico, los distintos sectores políticos de la sociedad no alcanzan una figuración igualitaria en los medios de comunicación colectiva privados, muchos de los cuales tienden a invisibilizar aquellas opciones distintas o adversas a las del medio. Esta situación limita la posibilidad de que la colectividad esté adecuadamente informada sobre la realidad política y, por ende, afecta el ejercicio racional del derecho al sufragio -que supone tener a disposición información mínima de todas las posturas en un proceso electoral. Sin embargo, las limitaciones de la prensa privada en la adecuada difusión de las opciones electorales, no debe resolverse por la vía de la intervención impositiva o censuradora del Estado, sino a través de la acción complementaria de los medios de comunicación públicos, en aras de satisfacer con mayor plenitud el derecho a la información de la ciudadanía. En Costa Rica, ello es un deber para el SINART y los esfuerzos en esta dirección (detallados en el punto 2 de éste considerando), son impulsados por el Tribunal en orden a potenciar un diálogo y competencia política más leales.
Tómese en cuenta que éstas conclusiones no quedan desvirtuadas por el hecho de que la actividad de las radiodifusoras y televisoras privadas, supone una concesión de un bien demanial -el espectro radioeléctrico-. De los términos utilizados por la Ley de Radio y Televisión Nº. 1758, resulta evidente que dicha actividad privada es de interés público pero, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, no puede catalogarse en Costa Rica como servicio público y, por ende, está protegida por las garantías constitucionales mencionadas.
Sin menoscabo de lo anterior, el Tribunal ha hecho un llamado expreso a los medios de comunicación privados para que, en el ejercicio de la libertad pública en cuyo marco desempeñan sus labores, observen los principios democráticos de pluralismo y equidad en el tratamiento de las posturas contendientes en el proceso electoral. Como énfasis de dicha excitativa, se ha dispuesto la realización y publicación de un monitoreo que explicite el tratamiento que los distintos medios de comunicación privados (televisivos, radiofónicos y escritos), dan al tema objeto de la consulta. Para la realización del monitoreo se contrató a la empresa Controles Videotécnicos de Costa Rica S.A., y su objetivo es fomentar el tratamiento equilibrado del tema, el acceso pluralista a las páginas de opinión y desincentivar restricciones arbitrarias en la cobertura noticiosa (artículo segundo de la sesión extraordinaria n.º 78-2007, celebrada el 23 agosto de 2007). Los resultados de este “juego de espejos”, presentados estadísticamente, son publicados en el vínculo “Monitoreo periodístico sobre el TLC” residenciado en la página electrónica del Tribunal Supremo de Elecciones.
5) Uso de las facilidades logísticas en las localidades por parte de los Asesores Electorales: El señor Diputado Madrigal Brenes cuestiona la utilización que harán los Asesores Electorales de este Tribunal de las facilidades que deben ofrecerles las autoridades locales de los cantones en los que sean destacados. Puntualmente, dice dudar del uso que se hará de éstos recursos, toda vez que, según su opinión, las funciones de los Asesores Electorales no parecen ameritarlas. Cabe aclarar al consultante que la figura del Asesor Electoral es de larga data, nacida para e implementada desde, el proceso electoral 1981-1982; no hay innovación alguna en cuanto a sus funciones con relación al proceso electoral consultivo que nos ocupa. Asimismo, cabe aclarar al consultante que el desempeño de las funciones de los asesores electorales sí requiere de facilidades, en cuenta el uso de vehículos y espacio físico del lugar, en orden a atender tareas como distribuir el material electoral, instalar las juntas electorales capacitando a sus miembros y juramentándolos. Además, los asesores electorales funcionan como enlace con el Cuerpo Nacional de Delegados, con las autoridades locales de la Fuerza Pública, y con los responsables administrativos de los centros educativos en los que se instalarán las juntas receptoras de votos. A éstas las asisten el propio día de las votaciones, reciben el material de las juntas al cierre de la jornada electoral e, incluso, colaboran en labores propias de la transmisión de datos. En síntesis, el Asesor Electoral es el enlace entre el Tribunal Supremo de Elecciones (particularmente, los distintos programas electorales) y las comunidades.
6) Prohibiciones a las instituciones y funcionarios públicos: Como último punto el señor Diputado Madrigal Brenes se refiere a lo dispuesto en el Reglamento con relación a las actividades que, sobre el tema objeto de la consulta, pueden realizar las instituciones públicas sin que por ello trasgredan la prohibición que les alcanza de destinar recursos públicos en las campañas de cara al referéndum. Según el parecer del señor Diputado, la regulación es insuficiente. Como en otros planteamientos del escrito, no se aprecia consulta alguna sobre la interpretación que deba dársele a la norma, sino apelación o inconformidad sobre la forma en que están establecidas las reglas para la realización del referéndum. Sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, las decisiones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral son inapelables por mandato constitucional (artículo 103), se ofrece, con ánimo aclaratorio, la siguiente explicación.
El objetado párrafo tercero del artículo 24 del Reglamento no hace otra cosa que concretar la prohibición establecida por el legislador en el inciso a) del artículo 20 de la Ley. En correcta praxis reglamentaria, la limitación allí establecida a las prerrogativas presupuestarias de las administraciones públicas, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de forma tal que limite a éstas más allá de lo querido por el legislador. Habiendo establecido el legislador que lo que está vedado a las administraciones públicas es utilizar dineros de sus presupuestos “para efectuar campañas” de cara al referéndum, el Reglamento aclara que, en tanto una actividad no encubra “actividad propagandística”, puede organizarse con miras a la mayor información, de funcionarios y público en general, sobre el tema a consultar.
La jurisprudencia de este Tribunal ha sido consistente en interpretar y reglamentar la normativa constitucional y legal, atinente al referéndum, de la forma más acorde con los principios fundamentales del derecho de la Constitución. Particularmente, respecto de las limitaciones vigentes para el sector público, se ha interpretado que: a) considerando el principio pro participación, en general no aplica el artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios públicos en procesos consultivos (1119-E-2007, del 17 de mayo de 2007); b) en cuanto a las universidades estatales, las citadas limitaciones establecidas para las administraciones públicas deben interpretarse en conformidad con el principio constitucional de la autonomía universitaria, recogido en el artículo 84 de la Constitución Política (2018-E-2007, del 15 de agosto de 2007); y c) en lo referente a las giras presidenciales, en éstas pueden las autoridades de Gobierno pronunciarse sobre el objeto de la consulta, teniendo la debida cautela para que dichas actividades oficiales “no degeneren en actividades propagandísticas” (2156-E-2007, del 27 de agosto de 2007).
Los excesos que en estos tres ámbitos se registren, no se evitarían si el Tribunal llegara al absurdo de regular el formato que deben seguir los foros, conferencias y debates organizados por las administraciones públicas. En un régimen democrático como el costarricense, dichos abusos son contrarestados con la debida cautela y autocontención que debe observarse en el ejercicio de toda libertad pública o derecho fundamental y, en última instancia, con las medidas represivas que, por disposición del artículo 24 del Reglamento, se activan ante la auditoria interna de las administraciones públicas o ante la Contraloría General de la República, como garantes de la hacienda pública.
POR TANTO
Se evacua la consulta en el sentido que: 1) La información sobre quién sufraga, y en qué monto, las campañas de cara al referéndum, se publica y actualiza en la página electrónica del Tribunal Supremo de Elecciones. 2) El Tribunal Supremo de Elecciones cumple con su mandato legal de informar sobre el texto objeto de la consulta, y sobre las dos posiciones de cara al referéndum, principalmente, a través del resumen del texto elaborado por el Programa Estado de la Nación, y de los debates organizados por FLACSO. 3) El contenido de las pautas publicitarias a favor o en contra del texto objeto de la consulta no será regulado ni publicitado, toda vez que la Ley solamente dispone la consignación de la identidad del financista y el monto de su aporte, única información de interés en aras de dar cabal cumplimiento a la limitación legal establecida en el artículo 20 de la Ley. 4) El enfoque periodístico y el tratamiento que los medios de comunicación colectiva privados den a las posturas enfrentadas de cara al referéndum, están amparados a la libertad de prensa y de empresa. El Tribunal Supremo de Elecciones, por su parte, a través de los medios de comunicación estatales, favorece la más amplia y equitativa información sobre las posturas alrededor del objeto de la consulta. 5) La figura del Asesor Electoral tiene a su cargo las mismas tareas que en los procesos electorales ordinarios y requiere de las facilidades logísticas que le brinden las autoridades locales para el desempeño de sus funciones. 6) Evitar que las actividades informativas de cara al referéndum, organizadas por las instituciones públicas, encubran actividad propagandística, es deber de sus propias autoridades, y queda en manos de las auditorias internas, y de la Contraloría General de la República, sancionar las trasgresiones en que se incurra. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código Electoral.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faérron
Exp. 214-Z-2007
Consulta Electoral
Rafael Madrigal Brenes, Diputado
Cuestionamientos al reglamento del referéndum
GRJ/er.-