Nº 2359-E-2007.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las siete horas con cincuenta y cinco minutos del doce de setiembre del dos mil siete.
Denuncia interpuesta por el señor Humberto Vargas Carbonell, Secretario del Partido Vanguardia Popular, por la participación de extranjeros en el proceso de referéndum y por la actividad desplegada por el Presidente de la República y sus Ministros en ese proceso.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 18 de junio del 2007, el señor Humberto Vargas Carbonell, en su condición de Secretario del Comité Ejecutivo Superior del Partido Vanguardia Popular, solicitó que se pusiera término a la actividad de propaganda y publicidad desplegada por la Cámara Costarricense Norteamericana de Comercio en relación con el referéndum sobre el Tratado de Libre Comercio. Señala que si bien dicha cámara se encuentra inscrita en el Registro Público, es un apéndice de una organización extranjera, concretamente norteamericana, pues en varios documentos se indica que forma parte de la Asociación de Cámaras de Comercio en Latinoamérica y se afirma que también es miembro del US Chamber of Commerce, que es la federación más grande del mundo y que tiene su sede en los Estados Unidos. Agrega, que el presidente de dicha cámara no aparece registrado en el padrón electoral, ni varios de los miembros de la junta directiva. Señala que la mayoría de los miembros de la cámara son empresas extranjeras, y si están inscritas en los registros nacionales, esto no desdice su carácter extranjero puesto que lo son sus socios y sus capitales. Que las empresas asociadas a Amcham financian la actividad de la asociación, pues tiene prohibido dedicarse a actividades lucrativas. Que la cámara fue declarada de utilidad pública según Decreto 23799-3 de 1994, lo que abrió la posibilidad de recibir recursos públicos. Que la indicada cámara mantiene una campaña de propaganda y publicitad por el “SI”, aunque no había sido convocado por el Tribunal, ya que las prohibiciones establecidas en la Ley 8492 son aplicables desde el momento en que el TSE dio curso a la solicitud de referéndum a que se refiere el artículo 13 de la ley. Señala que una muestra de la participación de la cámara en el proceso de referéndum es la circular de fecha 4 de mayo que emitió el señor Michael Borg, quien no es ciudadano costarricense. Solicita se prohíba la participación de la citada cámara en el proceso de referéndum o que proceda a entregar dinero para financiar la campaña; que se les apliquen las mismas medidas a los personeros no costarricenses. Asimismo, denuncia la presunta actividad ilegítima del Presidente de la República y de sus ministros, los cuales, en su criterio, no pueden participar en el proceso de referéndum, utilizando recursos públicos, por lo que solicita se prohíba a esos funcionarios públicos la participación abierta o encubierta en el proceso de referéndum y prohibir la utilización de recursos públicos por cualquier vía, prohibir al Sistema Nacional de Radio y Televisión cualquier participación, incluyendo la venta de espacios publicitarios en el proceso de referéndum, e iniciar una investigación sobre la parcialidad de los funcionarios públicos antes citados, en los términos del artículo 102, inciso 5) de la Constitución Política.
2.- Mediante resolución de las 13:25 horas del 8 de agosto del 2007, este Tribunal concedió audiencia al señor Michael Borg, en su condición de Presidente de la Asociación Cámara Costarricense Norteamericana sobre la denuncia formulada por el señor Vargas Carbonell.
3.- En escrito de fecha 7 de agosto del 2007, recibido el 8 del mismo mes y año, el señor Vargas Carbonell amplió su denuncia contra el Embajador de los Estados Unidos, señor Mark Langdale, por su interés particular en la privatización de los servicios públicos.
4.- El señor Michael Borg, en escrito recibido el 16 de agosto del 2007, se refirió a la denuncia formulada contra AmCham, alegando que el denunciante hace una interpretación incorrecta de la normativa del referéndum, pues la prohibición es para las personas físicas y jurídicas extranjeras y, en el caso de AmCham, se trata de una asociación costarricense debidamente inscrita en el Registro Público desde 1973 y, el hecho de que forme parte de la Asociación de Cámaras de Comercio de Latinoamérica o del US Chamber of Comerce es totalmente irrelevante y con ello no adquiere una nacionalidad extranjera. En ese sentido es irrelevante la nacionalidad de algunos de sus directivos, pues ese hecho no la convierte en foránea. Señala que no es cierto que empresas extranjeras estén asociadas a la cámara, pues son empresas que se encuentran inscritas en el Registro Público y sujetas a la normativa costarricense. Asimismo, señala que las manifestaciones realizadas por él lo fueron en su carácter de Presidente de la AMCham, no en carácter personal, razón por la cual no se ha incumplido con el citado artículo 20, inciso b) de la Ley 8492, por lo que solicita se declare sin lugar la denuncia interpuesta.
5.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre la denuncia interpuesta contra la Asociación Cámara Costarricense Norteamericana de Comercio y el señor Michael Borg: El artículo 20, inciso b) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, establece la prohibición que tiene toda persona física o jurídica extranjera de “participar en la recolección de firmas, en la solicitud de celebración de referéndum o en campañas de publicidad o propaganda a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum.”.
No obstante que el denunciante considera que la Asociación Cámara Costarricense Norteamericana de Comercio está infringiendo esa normativa, en razón de que forma parte de cámaras internacionales y que varios de sus miembros son empresas extranjeras, lo cierto es que, al establecer el citado artículo que la prohibición es únicamente para personas físicas o jurídicas extranjeras, no es posible extender su aplicación, como parece sugerirlo el denunciante, a las personas jurídicas nacionales cuando sus miembros sean extranjeros, toda vez que, por tratarse de materia sancionatoria o prohibitiva, la interpretación de las normas debe forzosamente serlo de forma restrictiva, de suerte tal que las prohibiciones contenidas en el citado artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum no pueden extenderse a los casos que no sean los ahí expresamente indicados.
En el caso de la asociación que se denuncia, a pesar de que sus miembros sean extranjeros, lo cierto es que al verificarse que dicha sociedad se encuentra debidamente inscrita en el Registro Público (cédula jurídica 3-002-045280), adquiere la condición de persona jurídica costarricense, por lo que, en aplicación de la interpretación restrictiva que priva en materia sancionatoria, no le resulta aplicable la prohibición contenida en el citado artículo 20.
Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia que se formula contra el señor Michael Borg, en razón del mensaje que aparece en la página web de dicha empresa (visible a folios 12 y 13 del expediente), se debe indicar que, dado que se verificó que dicha publicación se realizó el 4 de mayo del 2007, es decir, antes de la fecha de la convocatoria oficial a referéndum, la cual se efectuó el 12 de julio del 2007 (ver Decreto número 13-2007), no le resultaba aplicable al señor Michael Borg la prohibición contenida en el inciso b) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, aún cuando la hubiera realizado a título personal y no como representante de la persona jurídica indicada.
En efecto, las citadas prohibiciones, en tanto establecen el marco prohibitivo que se aplicará en el desarrollo de la consulta popular, rigen a partir de la convocatoria oficial a referéndum, pues es a partir de ese momento que la solicitud, en los términos del artículo 3 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, dejó de ser una expectativa, al cumplir con todos los requisitos preliminares y adquiere certeza jurídica sobre el asunto que se someterá a consulta popular (doctrina de la resolución número 977-E-2007 de las 14:30 del 2 de mayo del 2007).
De no ser así, habría que entender que las referidas prohibiciones se deben aplicar en todo momento, aún sin que exista un referéndum convocado al efecto, lo cual implicaría imponer una restricción más allá de lo establecido por el legislador, por ello, tomando en cuenta que se está en presencia de materia prohibitiva, la interpretación de la norma debe serlo de forma restrictiva, de ahí que debe establecerse la condición que resulte menos gravosa.
Conforme lo expuesto, al verificarse que el comunicado suscrito por el señor Michael Borg, se realizó antes de la convocatoria oficial a referéndum, lo procedente es, respecto de este extremo, ordenar el archivo de las diligencias.
II.- Sobre la denuncia contra el Presidente de la República y sus ministros por la presunta utilización de recursos públicos en sus giras oficiales: Este Tribunal desde la sentencia n.º 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007, se pronunció en el sentido de que la participación de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum debía ser acorde con las obligaciones funcionariales de cada servidor, estableciendo, asimismo, la improcedencia de utilizar recursos públicos que directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado.
Recientemente, ese criterio fue ratificado en la resolución número 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto del 2007, al analizarse una denuncia contra el Presidente de la República por la presunta utilización de recursos públicos en las giras oficiales que realizaba; en esa oportunidad se hizo ver que no era de “extrañar ni es censurable en sí mismo que, como es tradicional en nuestro medio, el Presidente haga mención y exhiba su postura sobre los aspectos más relevantes de la agenda política nacional en sus diferentes apariciones públicas, lo que naturalmente incluye lo relativo a proyectos de ley en vías de ser sometidos a consulta popular”.
Asimismo, se estableció una serie de aspectos que, en criterio del Tribunal, debían evitarse por parte de los funcionarios públicos, incluido el Presidente, pues su inobservancia podría ser contraria a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, infracción que, en todo caso, debía ser analizada por la auditoría interna de cada institución.
En el considerando IV de dicha sentencia se estableció lo siguiente:
“IV.- Excesos que deben ser evitados: Resulta evidente que con la inclusión del artículo 20 de la Ley de Regulación del Referéndum, que prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;(…)”, el legislador optó por conjurar el desequilibrio que podría provocar, en la campaña previa al referéndum, la utilización de recursos públicos en favor de una u otra de las tesis en contienda. Sin duda, además de producir asimetrías, tal accionar constituiría una infracción a las normas que regulan la administración de la Hacienda Pública.
Conforme ya se ha manifestado, no contraviene la disposición citada que el Presidente de la República, en sus diferentes actividades y apariciones públicas, haga mención y exhiba su postura en relación con un proyecto de ley que se encuentre en proceso de ser sometido a consulta popular. Sin embargo, se espera del Primer Mandatario responsabilidad y cautela con el fin de evitar que sus giras y acciones oficiales degeneren en actividades propagandísticas. No cabe, en ese sentido, que en éstas y en cualesquiera otras actividades de las instituciones (ministerios, instituciones autónomas, universidades, etc.) se utilicen recursos públicos para incurrir en excesos proselitistas como los que se citan a manera de ejemplo:
a.- Confección y distribución de volantes o impresos que promuevan el voto en favor de alguna de las posiciones;
b.- Contratación, fabricación y repartición de signos externos (emblemas, banderas, camisetas, banderines, calcomanías, etc.) que se identifiquen con alguna de las opciones sometidas a referéndum.
c.- La contratación de presentaciones artísticas, musicales o culturales, en general, que busquen la promoción del voto en favor de algunas de las tesis.
d.- La utilización de vehículos, chóferes o tiempo laboral de funcionarios públicos para la elaboración, transporte o distribución de los elementos mencionados en los puntos anteriores.
e.- El uso de edificios, oficinas, bodegas y demás recintos que albergan dependencias públicas para preparar o almacenar signos externos y demás emblemas del tipo indicado.
f.- La contratación de pauta publicitaria y la incorporación en anuncios o en cadena nacional de radio o televisión de información e imágenes que documenten la promoción que realice el Poder Ejecutivo, en giras o actividades oficiales, de alguna de las opciones sometidas a consulta.
Debe indicarse, además, que, por sus connotaciones delictivas, constituiría un hecho de suma gravedad que se condicionen beneficios públicos a que los ciudadanos expresen estar de acuerdo con las opiniones del Presidente o que, en general, se materialice cualquiera de las conductas tipificadas en el inciso r) del artículo 152 del Código Electoral: “Serán sancionados con pena de dos a seis años de prisión: …r) Quien, con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar…”.
Conforme los citados antecedentes jurisprudenciales y examinada la denunciada formulada contra el Presidente de la República y sus ministros, en tanto no se denuncia un hecho en concreto contra el Presidente o algún otro funcionario, sino que la gestión se realiza en forma genérica contra todas las actividades realizadas por el gobierno, este Tribunal, estima que no procede la remisión a la auditoría interna de la Presidencia de la República; sin perjuicio de las acciones que pueda emprender el denunciante, en caso de que así lo considere, ante la citada auditoría interna.
III.- Sobre la denuncia formulada contra el señor Mark Langdale, Embajador de los Estados Unidos: En lo que se refiere a la denuncia formulada contra el Embajador de los Estados Unidos, se le hace ver al denunciante la falta de competencia de este Tribunal para conocer de la presente gestión, tal y como se indicó en la resolución número 2316–E-2007 de las 8:40 horas del 10 de setiembre del 2007, en la que analizó una denuncia contra el señor Mark Langdale.
En esa oportunidad se indicó cuanto sigue:
“II.- Sobre la denuncia formulada contra el embajador de los Estados Unidos en el país y la competencia de este Tribunal para referirse a ésta: En el presente caso se denuncia al embajador de los Estados Unidos en el país, por la presunta participación en el proceso de referéndum, pues, en criterio de los denunciantes, hizo pública su decisión de participar en la campaña del referéndum, para lo cual realizaría varias visitas a empresas privadas, lo cual constituía, al momento de presentarse la denuncia, un hecho futuro e incierto.
Dada la condición que ostenta el señor Mark Langdale, quien se encuentra acreditado en nuestro país como Embajador de los Estados Unidos y tomando en cuenta la especial circunstancia que cobija las relaciones entre las misiones diplomáticas y los órganos del Estado, incluido este Tribunal, cuyas relaciones se encuentran reguladas en convenios internacionales, tales como, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y Protocolos Facultativos (aprobada por nuestro país mediante Ley número 3394 del 24 de setiembre de 1964), el punto importante a establecer es si los miembros de un estado extranjero pueden ser investigados ante esta jurisdicción electoral; para ello se debe acudir a las normas de Derecho Internacional vigentes en nuestro país, las cuales en los términos del artículo 7 de la Constitución Política tienen rango superior a la ley.
Precisamente, en la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas y Protocolos Facultativos se establece el principio de inmunidad de jurisdicción, que se entiende como “un derecho que posee cualquier Estado y una limitación que los demás Estados tienen en su facultad para dictar las normas que determinan la jurisdicción de sus tribunales o las competencias de sus órganos administrativos² (DIEZ DE VELASCO Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tomo I, sétima edición, editorial tecnos, 1985, p. 232).
El artículo 31 de la citada Convención, al referirse a la inmunidad de jurisdicción establece cuando sigue:
“1. El agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal del estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:
a) de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático lo posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de las misión;
b) de una acción sucesora en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrados, heredero o legatario.
c) de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
2.- El agente diplomático no está obligado a testificar.
3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a), b) y c) del párrafo 1 de este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.
4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante” (el resaltado no es del original).
La citada norma, si bien le concede a los Agentes Diplomáticos -jefe de la misión diplomática o un miembro del personal diplomático de la misión-, inmunidad respecto de varias jurisdicciones, lo cierto es que ahí y en el artículo 33, también se establecen, taxativamente, varias excepciones que hacen posible ejercer la respectiva acción en su contra; es decir, solo en esos casos de excepción, dentro de los que no se encuentra prevista la materia electoral, podría someterse a los agentes diplomáticos a los tribunales costarricenses. En consecuencia, no puede esta Autoridad Electoral pronunciarse sobre la denuncia formulada contra el señor Embajador de los Estados Unidos, en tanto no está prevista la jurisdicción electoral dentro de los casos de excepción que, de acuerdo con la normativa internacional, permiten juzgar a esos diplomáticos.
Sin embargo, debido a que la misma convención en su artículo 41, inciso 1º establece, la obligación de los miembros de misiones diplomáticas de “respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor. También están obligadas a no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado”, lo procedente es remitir la denuncia interpuesta al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, de acuerdo con la normativa que rige las relaciones entre los miembros de misiones diplomáticas y el Estado costarricense, esa instancia proceda conforme en derecho corresponde”.
En el caso concreto, dado que este Tribunal remitió al Ministerio de Relaciones Exteriores una denuncia formulada contra el Embajador de los Estados Unidos en Costa Rica, por los mismos hechos que aquí se conocen, se omite, por innecesaria, la remisión de la presente denuncia al citado Ministerio.
POR TANTO
Se declara improcedente la denuncia interpuesta, sin perjuicio de las acciones que pueda emprender el denunciante ante la auditoría de la Presidencia de la República, en lo que a la presunta utilización de recursos públicos por parte del Presidente se refiere. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. n.º 189-E-2007
Denuncia
Humberto Vargas Carbonell
C/ Michael Borg, Presidente AmCham
Por difusión mensaje prohibido en referéndum
jlrs