N.º 1792-E7-2008.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas cuarenta minutos del catorce de mayo de dos mil ocho.
Denuncia formulada por el señor Oscar López Arias, Diputado del Partido Accesibilidad sin Exclusión en la que solicita intervención, fiscalización y control de la “propaganda política” de las organizaciones “Por Costa Rica” y “En defensa del Referéndum” contra los Partidos Acción Ciudadana, Frente Amplio y Accesibilidad sin Exclusión por presunta obstrucción de la agenda de implementación en la corriente legislativa.
RESULTANDO
1.- En oficio n.° F/PASE. 36-08 presentado el 11 de febrero del 2008, el señor Oscar López Arias, Diputado del Partido Accesibilidad sin Exclusión, interpuso denuncia contra las organizaciones “Por Costa Rica” y “En defensa del Referéndum” y solicitó que este Tribunal ejerciera sus potestades de intervención, fiscalización y control de la “propaganda política” que ha venido circulando de forma sistemática en prensa, radio y televisión por parte de dichas organizaciones civiles, dirigida a promocionar la aprobación de las leyes complementarias al TLC y a desprestigiar a los Partidos Acción Ciudadana, Frente Amplio y Accesibilidad sin Exclusión al calificarlas como obstruccionistas de la labor legislativa (folios 3-12).
2.- Este Tribunal, en el artículo 2° de la sesión ordinaria n.° 13-2008 celebrada el 12 de febrero del 2008, conoció la denuncia descrita en el resultando anterior y acordó asignar la gestión al Magistrado que, por turno, correspondiera (folios 1-2).
3- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Casafont Odor; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto de la denuncia presentada: El señor Oscar López Arias, Diputado del Partido Accesibilidad sin Exclusión, mediante el oficio n.° F/PASE 36-08 presentado en la Secretaría del Despacho el 11 de febrero del año en curso, interpuso denuncia contra las organizaciones civiles “Por Costa Rica”, conformada por un grupo de capital privado presidido por los exministros Alberto Trejos y Jorge Rossi, y “En defensa del Referéndum” integrado, entre otros, por el señor Rodrigo Zeledón, por realizar “propaganda política”, en la prensa, radio y televisión a favor de la aprobación de las leyes complementarias al TLC y en contra de los Partidos Acción Ciudadana, Frente Amplio y Accesibilidad sin Exclusión, cuya consigna fue evitar que esas agrupaciones políticas “obstaculicen la aprobación de la agenda de implementación al TLC”. Agrega que el grupo “Por Costa Rica” presupuestó 45 millones de colones para la campaña y contrató los servicios de una agencia de publicidad; por su parte, el grupo “En defensa del referéndum” no ha detallado el monto presupuestado, pero existen informes de la contratación de una agencia de publicidad y el pago de 10 mil colones diarios a sujetos para que portaran carteles en sus cuerpos.
Con fundamento en lo alegado, el denunciante solicita a este Tribunal que ejerza sus potestades de intervención, fiscalización y control de dicha “propaganda política”, tomando en cuenta que ese tipo de publicidad, aunque no solicita votos para determinada decisión eleccionaria, influye en el concepto, imagen y decisión futura de los electores, al desprestigiar a tres agrupaciones políticas debidamente inscritas y a sus diputados legitimados mediante el voto popular. El denunciante fundamenta la gestión en el artículo 19 del Código Electoral, la Ley sobre la Regulación del Referéndum, los artículos 1° y 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y el Registro Civil, así como el inciso i) del artículo 85 del Código Electoral.
II.- Sobre el fondo del asunto: 1) Sobre la libertad de expresión y la propaganda político-electoral: Nuestro modelo constitucional parte de un régimen general de libertad, según el cual la regla es la libertad del individuo. Como parte del modelo de Estado Democrático adoptado en la Carta Fundamental, la libertad de expresión y el derecho de información constituyen el pilar fundamental para el ejercicio pleno del resto de los derechos humanos. Así, el artículo 28 constitucional establece:
“Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”.
Dicha regla de libertad sólo puede delimitarse en apego a parámetros razonables y proporcionales y al amparo de una ley en sentido formal, quedando sometido su titular a las responsabilidades ulteriores por el abuso en el ejercicio del derecho. En esta misma línea, el artículo 29 constitucional señala:
“Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura, pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”.
Por su parte, los instrumentos internacionales resaltan la tutela estatal al ejercicio de dichos derechos, al estipular:
“Artículo 13 (Convención Americana): Libertad de Pensamiento y de Expresión:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de las ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
“Artículo 19 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos):
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicos.”.
El Tribunal Constitucional ha abordado, en forma reiterada, el alcance de la libertad de expresión, en relación con el derecho de participación política respecto de la propaganda político-electoral. Al respecto, la resolución n.° 1997-1750 de las 15 horas del 21 de marzo de 1997 instituye:
XI- Del contenido de las anteriores disposiciones se desprende que la libertad de expresión e información tiene como condición previa e indispensable a la libertad de pensamiento o ideológica y que comprende esencialmente el derecho de toda persona de buscar, recibir y expresar libremente pensamientos, ideas, opiniones, juicios de valor, creencias, hechos, datos, etc., en relación con todo tipo de materias (incluidas la política y la electoral), utilizando cualquier medio lícito a su disposición y con los más variados propósitos (comerciales, recreativos, políticos, electorales, etc). De los citados preceptos también se desprende que en el marco de su régimen constitucionalmente garantizado, el derecho fundamental de libre expresión e información se encuentra configurado como un derecho de libertad. Esto implica, básicamente, que para su ejercicio no se requiere de un reconocimiento expreso de los poderes públicos acerca de quienes son sus legítimos titulares, sino más bien que de ellos se espera -o mejor dicho se exige con carácter general- que se abstengan de incidir o de imponer algún tipo de obstáculo a dicho ejercicio. Esta condición del derecho a la libre expresión e información ha sido especialmente ponderada a nivel de su protección en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, situación que se refleja sobre todo en la amplitud del contenido y el grado de excepcionalidad de las limitaciones con que se reconoce y garantiza en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…)
XIII- En consecuencia, bajo ese amplio contenido de la libertad de expresión e información encuentra cobijo la propaganda electoral. Al respecto, cabe indicar que “propaganda”, en su sentido más cercano al que ahora interesa, se define, en el Diccionario de la Real Academia Española, que es la voz oficial de nuestra lengua castellana, como la“acción o efecto de dar a conocer una cosa con el fin de atraer adeptos o compradores” (acepción Nº3).
Según esto, la propaganda político-electoral consistiría, no en la acción o efecto puros y simples de dar a conocer ideas, planes, propuestas y méritos de los partidos políticos, o de sus dirigentes o candidatos, lo que podría considerarse mera ‘información’, aunque resulte punto menos que imposible desligarlos de una orientación utilitaria o ‘valorativa’, sino en presentarlos de tal manera que atraiga a los ciudadanos o electores, o en mostrar las debilidades, inconveniencias o peligros de sus adversarios —partidos, dirigentes, candidatos—, con miras, sea a la integración o fortalecimiento de sus cuadros partidistas, sea, sobre todo, al triunfo de sus tesis y candidatos en los comicios electorales, en los cuales los mismos ciudadanos, en condición de electores, decidirán con sus votos las opciones políticas que habrán de conducir el Gobierno en el próximo período constitucional. Nada impide, desde luego, que se hable de mera propaganda política, en el primero de los casos, y de propaganda político-electoral o propaganda electoral en el segundo, pero es obvio que así no lo hacen, ni el artículo 28.3 de la Constitución, cuando prohíbe “…hacer propaganda política por clérigos o seglare invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas”, con un claro sentido comprensivo de propaganda política, en general, pero es obvio que también de la estrictamente electoral; ni los dichos, 79 y 85, cuando llaman propaganda electoral, tanto a la que el primero autorizaba y ahora prohíbe, normal y permanentemente, cuanto a la que el segundo regulaba y regula, restringía y restringe durante el período inmediato anterior a una elección nacional, denominado de ‘campaña electoral’.”.
Del contenido de los numerales y la jurisprudencia constitucional transcritos se desprende que nuestro ordenamiento jurídico parte de una amplia interpretación de la libertad de expresión, sin que exista la posibilidad de controlar a prio ri el ejercicio de este derecho, sancionando únicamente el abuso de éste exigiendo las responsabilidades ulteriores. No obstante, cuando el ejercicio de esa libertad se encuentra enmarcado en un proceso electoral, sea de corte electivo o consultivo, el legislador instituyó algunas limitaciones.
2) Sobre la competencia del Tribunal respecto de la propaganda político-electoral en los procesos eleccionarios: Importa abordar en este aparte el concepto de propaganda político-electoral, con el fin de determinar las manifestaciones de la libertad de expresión sobre las cuales este Tribunal ejerce función de control y fiscalización. En ese sentido el artículo 2° de la sesión n.° 9149 celebrada el 19 de abril de 1989 de este Colegiado señala que esa propaganda tiene por objeto “ensalzar la bondad de su causa, escarnecer la de otros, atraer partidarios, avivar el espíritu del partido o desanimar el de los contrarios.".
Asimismo, el inciso d) del artículo 2° del Reglamento sobre el Pago de los Gastos de los Partidos Políticos de este Tribunal -Decreto n.° 6-97 del 5 de junio de 1997- señala:
“b) Propaganda. Abarca la acción de los partidos políticos para explicar su programa e impugnar el de sus contrarios, para hacer planteamientos de carácter ideológico y para informar sobre actividades político electorales. Asimismo, por propaganda político-electoral se entiende, en general, toda publicación en la cual se pondera o se combate a uno de los partidos políticos que participan en la contienda electoral, o se pondera o se combate a uno de los candidatos; para examinar la conducta de los candidatos que se proponen y, más concretamente, abarca la acción de los partidos políticos para difundir sus ideas, opiniones y programas de gobierno a través de exposiciones, discursos, conferencias de prensa por radio y televisión, así como por medio de los anuncios en los medios de difusión citados y en el cine; o bien por servicios artísticos para la elaboración de los anuncios, por servicios de grabación para la difusión por radio, servicios de audio y vídeo para cortos de televisión, folletos, volantes, vallas y el uso de altoparlantes, debidamente autorizados, en reuniones, manifestaciones y desfiles. Cualquier otro tipo de propaganda que realicen los partidos, que no está enmarcada en los conceptos anteriores no será reconocida como gasto justificable dentro de la contribución del Estado.".
Es menester aclarar que la definición anterior nos presenta una aproximación al concepto de propaganda política-electoral, pero no es posible entender que la misma contenga una enumeración taxativa de todos los actos que pueden calificarse como propaganda electoral, porque está prevista específicamente a los efectos de determinar cuáles gastos pueden ser invocados para justificar el desembolso de la contribución estatal, por remisión expresa del artículo 177 in fine del Código Electoral. Empero, la interpretación ampliativa de la definición transcrita tampoco podría concebirse como un obstáculo que impida a los particulares el emitir opinión respecto de asuntos políticos, toda vez que el ejercicio de la libertad de expresión, en tanto derecho fundamental, no admite restricciones reglamentarias.
En abono a lo anterior, resulta oportuno señalar que la jurisprudencia electoral, respecto de la difusión de propaganda política, dispuso que las restricciones legales a este derecho sólo resultan aplicables a los partidos políticos y a los medios de comunicación colectiva, y no a los particulares. En ese sentido, la resolución n.° 1075-E-2003 de las 10:10 horas del 4 de junio de 2003 indica:
“El artículo 79 del Código Electoral, establece como regla general, que “los partidos políticos tienen derecho a hacer, en cualquier tiempo toda clase de propaganda, inclusive electoral”. Sin embargo, esta libertad para difundir propaganda política no es absoluta y puede limitarse cuando la misma ley establezca excepciones para su aplicación (párrafo tercero del artículo 79 y artículo 85 inciso g) del Código Electoral). Precisamente, esta última norma, prohíbe la difusión de cualquier tipo de propaganda política en las 48 horas previas al día de las elecciones, en lo conducente establece:
“g) En la semana anterior a la elección, los partidos políticos podrán publicar, únicamente por espacio de dos días, un máximo de cuatro páginas por edición. Durante los dos días inmediatos anteriores y el día de las elecciones, no podrán realizar manifestaciones, desfiles públicos ni difundir propaganda de ninguna especie”.
La ley Nº. 7653, que reformó el Código Electoral, establecía en el inciso c) del artículo 151, una pena de dos a doce meses de prisión a las personas físicas, los representantes de las empresas, de los partidos políticos y de las instituciones públicas que desacataran lo dispuesto en el inciso g) del artículo 85 del Código Electoral. No obstante, esta norma fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional mediante el voto Nº. 1750-97, con lo cual desapareció del ordenamiento jurídico la sanción por su incumplimiento y, su existencia, se convirtió en un mandato legislativo debilitado, máxime si se toma en cuenta que de la citada resolución de inconstitucionalidad, únicamente se conoce su parte dispositiva y no así las razones de fondo que motivaron su desaplicación.
La denuncia que formula el señor … contra la candidata a alcaldesa por el cantón de …, por el Partido …, señora …, en virtud de que le fue entregada propaganda política, firmada por dicha candidata, después del 28 de noviembre del 2002, debe rechazarse no solo porque la referida acción de inconstitucionalidad, dejó sin efecto la sanción por el incumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 85, inciso g) del Código Electoral, sino porque la indicada prohibición está dirigida a los partidos políticos y medios de comunicación. En otras palabras, los únicos que pueden incurrir en esta falta, son los partidos políticos y los medios de comunicación, -en la persona de sus representantes legales-, cuando autoricen y difundan propaganda política en esas condiciones y no un particular, como en el presente caso, una candidata a un puesto de elección popular.” (el destacado no es del original).
En virtud de lo expuesto, la competencia de este Tribunal en la delimitación de la libertad de expresión, en el marco de un proceso eleccionario, se reduce a la vigilancia de la veda publicitaria y la verificación del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de los partidos políticos y los medios de comunicación colectiva a efectos del reconocimiento de la contribución estatal que les corresponda. Valga agregar que en esta materia este Tribunal no controla el contenido de la propaganda político-electoral, pues no tiene atribuida potestad para suspender la propaganda ilegal, ni siquiera como medida cautelar, en virtud de la sentencia n.° 1750-97 del 21 de marzo de 1997, en la cual la Sala Constitucional declaró inconstitucional la norma que habilitaba esta función. En consecuencia, la persona que infrinja las exigencias legales en esta materia únicamente se encuentra sujeta a la posterior acción de responsabilidad por sus actos.
3) Sobre la competencia del Tribunal respecto de la propaganda político-electoral en los procesos consultivos: El esquema de control de propaganda político-electoral descrito en el aparte anterior se amplió con la inserción en el ordenamiento jurídico del instituto de democracia participativa denominado referéndum. En este tipo de procesos, la intervención del Tribunal respecto del ejercicio de la libertad de expresión de los particulares se encuentra definido expresamente en la Ley sobre Regulación del Referéndum, siendo que las restricciones en esta materia deben interpretarse en forma ampliativa a favor de la participación ciudadana en la consulta. Así, corresponde a esta Autoridad Electoral vigilar el cumplimiento de las siguientes reglas: a) el tope máximo de pauta publicitaria por parte de los particulares a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum; b) la obligación de los medios de comunicación de reportar quien ha contratado la publicación de campos pagados y el costo de la publicación; c) la veda publicitaria y la prohibición de difusión de resultados de encuestas o sondeos de opinión (artículos 20, 21 y 32 de la Ley sobre la Regulación del Referéndum).
4) Sobre el caso concreto: Nótese que en el caso que nos ocupa el mismo denunciante reconoce que las actividades propagandísticas presuntamente irregulares no tienen como finalidad “solicitar votos para determinada opción eleccionaria”, además de que éstas se realizaron fuera del marco del proceso de consulta popular. De ahí que no se evidencia contenido electoral en las publicaciones denunciadas, por lo que este organismo electoral no tiene competencia para controlar el contenido de la información difundida, pues no existe sanción ni prohibición expresa que impida la actividad desplegada por las organizaciones cuestionadas, en su condición de particulares, por lo que su actuación encuentra resguardo en el principio general de libertad, según el cual “todo lo que no está prohibido está permitido” reconocido en el artículo 28 de la Constitución Política.
Sin perjuicio de lo anterior, importa señalar que aún y cuando se entendiera que la información presuntamente difundida por las organizaciones civiles citadas constituye “propaganda político-electoral”, en el tanto relativa a la posición de distintos partidos políticos sobre la agenda de implementación, la competencia de este Tribunal se restringe a la vigilancia de la veda publicitaria y al cumplimiento de las normas a efectos del reconocimiento de la contribución estatal a los partidos políticos; siendo que estos temas no son objeto de disputa en este asunto no procede el conocimiento del fondo de la denuncia plateada.
En igual sentido, tampoco correspondería a este Tribunal fiscalizar los aportes girados por las organizaciones civiles en la “propaganda política” a favor de la agenda de implementación, dado que el proceso de consulta popular indirectamente relacionado con este tema concluyó con el dictado de la declaratoria de resultados en la resolución n.° 2944-E-2007 de fecha 22 de octubre del 2007. En consecuencia, las restricciones respecto de la campaña publicitaria sobre el objeto de la consulta devienen inaplicables.
Sin perjuicio de lo anterior, se reitera al denunciante que acorde con el artículo 29 constitucional los titulares serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de la libertad de expresión, en los casos y del modo que la ley establezca, por lo que de estimar que existe violación al derecho al honor, al nombre o a la imagen, por el supuesto efecto de desprestigio de los tres partidos políticos citados en la denuncia, podrá ejercer las acciones judiciales correspondientes.
POR TANTO
Se rechaza de plano la denuncia presentada. Notifíquese.-
Eugenia María Zamora Chavarría
Juan Antonio Casafont Odor Ovelio Rodríguez Chaverri
Exp. n.º 060-S-2008
Denuncia del Diputado
Oscar López Arias por
Propaganda política irregular
WGA/er.-