TSE, 1617-E-2007

Nº 1617-E-2007.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las siete horas con treinta minutos del doce de julio del dos mil siete.

Consultas acumuladas respecto de los alcances de la resolución n.º 1119-E-2007 que se refirió a la aplicación, a los funcionarios públicos, del artículo 88 del Código Electoral y normas conexas en el proceso de referéndum relativo al proyecto de ley de aprobación del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica - Estados Unidos” (TLC).

RESULTANDO

1.- Por resolución n.º 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo de 2007 este Tribunal, ante varias consultas acumuladas relativas a la aplicación a los funcionarios públicos del artículo 88 del Código Electoral y normas conexas en el proceso de referéndum sobre el proyecto de ley de aprobación del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica – Estados Unidos” (TLC), en la parte dispositiva de dicha resolución señaló: “1) Las restricciones y sanciones que establece el artículo 88 del Código Electoral no son de aplicación a los funcionarios públicos, incluidos los servidores judiciales, en el proceso consultivo para someter a referéndum la aprobación o improbación del TLC, lo que implica que en ese proceso, o en cualquier otro de índole consultiva, dichos funcionarios pueden participar de su etapa previa (recolección de firmas) o de posteriores disertaciones o campañas a favor o en contra del tema sometido a consulta, incluida una eventual labor como delegados o miembros de mesa, con las restricciones legales y laborales del caso. 2) Dicha participación, empero, debe ser acorde con las obligaciones funcionariales de cada servidor, lo que incluye la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado; cada administración y, en el ámbito de su competencia, las Auditorías Internas deberán velar por el respeto riguroso de esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la República cualquier anomalía que pueda presentarse sobre el particular. 3) Los miembros de las fuerzas de policía tienen impedimento absoluto para participar en el proceso de referéndum, salvo la emisión del voto; prohibición que no aplica a los servidores que realizan labores estrictamente administrativas. 4) La inaplicabilidad de las normas de neutralidad política establecidas en el Código Electoral y normas conexas para el proceso consultivo de referéndum sobre el TLC está condicionada a que los funcionarios públicos con prohibición absoluta de participación político-electoral no expresen, de alguna manera, adhesión o simpatía por los partidos políticos, ni favorezcan las estrategias que, sobre el acuerdo comercial, han implementado esas agrupaciones. 5) Se llama la atención a los funcionarios electorales para que se abstengan, al igual que los miembros de los cuerpos policiales, de participar en deliberaciones, manifestaciones o declaraciones en torno al tema sometido al proceso consultivo del referéndum.” (folios 25-35).

2.- Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2007 el señor diputado Rafael Madrigal Brenes, jefe a.i. de la fracción del Partido Acción Ciudadana en la Asamblea Legislativa, y quince diputados mas, pidieron a este Tribunal que aclarara la situación del Presidente de la República, los Ministros, los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas en cuanto a si deben abstenerse de participar en el proceso de referéndum dada su condición funcionarial y la utilización que hacen de recursos públicos como vehículos y choferes (folios 97-98).

3.- En memorial presentado el 28 de mayo de 2007 el señor José Miguel Corrales Bolaños se refiere a los alcances de la resolución n.º 1119-E-2007 y considera que la materia que es irrecurrible, desde el punto de vista electoral, es la eleccionaria y no la materia sujeta a referéndum por lo que, a su juicio, la interpretación que realiza esta Magistratura Electoral en el citado fallo es inconstitucional e ilegal puesto que, según aduce, no hay diferencia en la ley ni en la Constitución que permita al señor Presidente de la República y a los Ministros de Gobierno participar activamente en pro o en contra de un proyecto de ley que se ha puesto en referéndum al mediar garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas. En ese sentido el señor Corrales Bolaños, en torno a la prohibición para que las fuerzas policiales participen en campañas a favor o en contra del TLC, externa dos cuestionamientos atinentes al señor Presidente de la República y al señor Ministro de Seguridad Pública (folios 99-102).

4.- Por escrito remitido vía facsímil el 28 de mayo de 2007 la señora Epsy Campbell Barr, presidenta del Comité Ejecutivo Nacional del Partido Acción Ciudadana, solicita aclaración sobre los aspectos señalados con anterioridad por los Diputados de ese partido político (folio 106).

5.- Mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2007 el señor Fernando Orozco Salas, presidente de la Asociación de Estudiantes de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica pide que se aclare la resolución n.º 1119-E-2007, para lo cual formula varias preguntas relacionadas con la autonomía universitaria y la aplicación del fallo aludido a los funcionarios de la Universidad (folio 109).

6.- En memorial presentado el 12 de junio de 2007 el señor Gerardo Castillo Martínez, funcionario de la oficina de Cooperación y Asuntos Internacionales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), formula, de igual manera, varias interrogantes en torno a la resolución n.º 1119-E-2007 tendientes a que se aclaren los límites administrativos y legales dentro de los cuales pueden actuar los funcionarios sin incurrir en responsabilidades (folios 112-113).

7.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;

CONSIDERANDO

I.- ASPECTOS INICIALES: 1) Legitimación de los consultantes: Como ya lo subrayó esta Magistratura Electoral en la resolución n.º 1119-E-2007, que es objeto de las consultas relacionadas, el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política otorga la potestad al Tribunal Supremo de Elecciones de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia electoral. Tales pronunciamientos se rinden en dos circunstancias específicas: 1) a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos, según lo que establece el artículo 19 inciso c) del Código Electoral; 2) a título oficioso, cuando las disposiciones en materia electoral requieran de complementación para que surtan sus efectos. Consecuentemente, la legitimación para plantear consultas ante el Tribunal Supremo de Elecciones es exclusiva, por imperio de ley, de las organizaciones partidarias.

De acuerdo con lo indicado, solamente sería procedente atender las interrogantes planteadas por la señora Epsy Campbell Barr, presidenta del Comité Ejecutivo Nacional del Partido Acción Ciudadana; sin embargo, teniendo en cuenta que las demás consultas no están formuladas por los sujetos legitimados para ello, el Tribunal procede a emitir un pronunciamiento oficioso en los términos consultados a fin de que la resolución n.º 1119-E-2007 logre comprenderse adecuadamente y surta sus efectos conforme a lo ya expresado. Para ello se examinarán cada uno de los planteamientos concretos en los términos planteados.

2) Acumulación de gestiones: Dado que las gestiones presentadas conllevan diversas interrogantes sobre los alcances de la resolución n.º 1119-E-2007 resulta pertinente, a la luz del principio de economía procesal, acumularlas y en la presente resolución evacuarlas, por cuanto existe identidad de elementos y comunidad de competencia y tramitación.

II.- ESTUDIO DE FONDO: 1) Consulta formulada por los Diputados del Partido Acción Ciudadana y por la presidenta del Comité Ejecutivo Nacional de ese partido: La fracción parlamentaria del Partido Acción Ciudadana pregunta si el Presidente de la República, los Ministros, los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas deben abstenerse de participar en eventos relacionados con el referéndum, dado que son funcionarios a tiempo completo, que perciben un salario y que normalmente hacen uso de recursos públicos como vehículos y choferes.

En igual sentido la señora Epsy Campbell Barr, presidenta de esa agrupación política, formula las siguientes interrogantes:

“1. Pueden los Ministros y Viceministros de Estado, como servidores públicos participar activamente en el proceso de referéndum utilizando para ello los recursos públicos como su tiempo laboral, el cual supone dedicación, carros, chóferes, materiales, viáticos y cualquier otro recurso del Estado para hacer proselitismo a favor del TLC.

2. Pueden los Presidentes Ejecutivos de las Instituciones Autónomas como servidores públicos participar activamente en el proceso de referéndum utilizando para ello los recursos públicos como su tiempo laboral, el cual supone dedicación, carros, chóferes, materiales, viáticos y cualquier otro recursos del Estado para hacer proselitismo a favor del TLC.

3. Puede el Presidente de la República como servidor público de tiempo completo y exclusivo, jefe de policía, utilizar recursos públicos como su tiempo laboral, el cual supone dedicación, carros chóferes, materiales, viáticos y cualquier otro recurso del Estado para hacer proselitismo a favor del TLC.

4. Están cubiertos los funcionarios de las Defensoría de los Habitantes en la resolución mencionada.”.

En la resolución n.º 1119-E-2007 esta Autoridad Electoral subrayó, respecto de los procesos electorales de tipo consultivo, que el principio de neutralidad gubernativa que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política ha de entenderse “suficientemente garantizado con la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiatónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar.”. Bajo ese concepto la sentencia referida precisó, en aplicación del principio pro libertate, que no cabe limitación alguna a la libertad de expresión al no haber una norma específica respecto de la aplicación del artículo 88 del Código Electoral al proceso consultivo de referéndum.

En la forma expuesta, entendida la posibilidad que tienen todos los funcionarios públicos, sin exclusión, de participar en eventos relativos al referéndum es lo propio retomar, igualmente, el criterio ya externado por este Tribunal en el sentido que la participación de los servidores del Estado en dichos procesos excluye, estrictamente, la utilización de recursos públicos que directa o indirectamente favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado, amén de no perjudicar, con su participación, los horarios de trabajo.

Así lo hace ver también el Tribunal en el artículo 24 del reciente “Reglamento para los procesos de referéndum”, publicado en La Gaceta n.º 122 del 26 de junio de 2007, al establecer en lo conducente:

“(…) A partir del día siguiente de la convocatoria, aún cuando se haya comunicado oficialmente, y hasta el propio día del referéndum, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada, las empresas del Estado y cualquier otro ente u órgano público no podrán contratar, con los medios de comunicación colectiva, pauta publicitaria que tenga relación o haga referencia al tema en consulta. En general, les estará vedado utilizar recursos públicos para financiar actividades que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas publicitarias en pro o en contra del proyecto de ley objeto de consulta popular. No constituirá violación a esta regla la promoción, en sus instalaciones, de foros o debates que contribuyan a que sus funcionarios o las comunidades estén mejor informadas sobre el tema a consultar, siempre que éstos no encubran actividad propagandística. Tampoco lo será la participación de los funcionarios públicos en foros o debates sobre esa temática, en general, siempre que, de realizarse en horario de trabajo, se cuente con la autorización de la jefatura correspondiente.

Las autoridades administrativas y las auditorías internas de los diferentes entes públicos deberán velar por el debido respeto a estas restricciones, reportando a la Contraloría General de la República y al jerarca institucional cualquier trasgresión que detecten.” .

En lo particular, la situación del Presidente de la República, de los Ministros y Viceministros del Estado y de los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas debe analizarse dentro del contexto explicitado; valga decir, a la luz de los principios de rectitud, buena fe, imparcialidad y correcta administración y control de los recursos públicos, lo que implica que la eventual utilización del tiempo laboral, vehículos, choferes, viáticos y demás circunstancias y recursos alrededor de los servidores apuntados comporta un examen singular, caso por caso, a efecto de verificar eventuales violaciones al deber de probidad, subyacente a este proceso consultivo, lo que podría conllevar, a modo de ejemplo, la imposición de la sanción establecida en el artículo 4 de la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”.

Sin demérito de lo expresado, este Tribunal enfatiza que lo que resulta relevante a la transparencia del proceso en mención, y comporta un carácter ilimitado, es la no disposición de recursos públicos en relación con las campañas a favor o en contra del tema por consultar en un referéndum. En este aspecto en particular, el funcionario público, cualquiera que sea el origen o naturaleza de su función, está compelido a denotar total honradez y transparencia. A partir de la observancia de esas conductas que acompañan la función pública, lo relativo a la utilización de vehículos debe comprenderse, en tesis de principio, alrededor del derecho de uso discrecional de los mismos, que es propio de la naturaleza de las funciones de los jerarcas mencionados.

Sobre este particular la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica n.º OJ-076-96 suscrita el 5 de diciembre de 1996, razona en el siguiente modo:

“Es claro que los funcionarios públicos de alta jerarquía poseen un horario de labores ilimitado; de ahí que no hay días inhábiles cuando existen necesidades públicas por satisfacer. El vehículo de uso discrecional es un instrumento necesario para afrontar la carga laboral del puesto, por lo que tal y como lo indica la ley, el vehículo de uso discrecional no cuenta con restricciones de combustible, horario de operación ni recorrido.

El horario y la responsabilidad de dichos funcionarios es desigual, razón por la cual para satisfacer dicha carga es razonable, conveniente y necesario un vehículo para su traslado a cualquier lugar del país, en cualquier momento y con ocasión de sus labores.

Es así como el vehículo de uso discrecional está ligado a las funciones de alta jerarquía que se desempeñan, para que el funcionario logre satisfacer los requerimientos de su cargo. La ley otorga ese beneficio a ciertos funcionarios, pero teniendo claro que dicho beneficio es para y por sus funciones, las cuales deben ser cumplidas únicamente por una persona.”

Vale aclarar, específicamente sobre los automotores que pertenecen al Estado y sus instituciones, que el artículo 240 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres n.º 7331, dispone que la aplicación y verificación de las disposiciones relativas a los mismos corresponde a la Contraloría General de la República. Asimismo, dicha normativa establece que los vehículos estatales están clasificados en: a) uso discrecional; b) uso administrativo. Lo relativo al uso de los vehículos de uso administrativo está contenido en el numeral 226 de la ley de marras, que en lo que interesa dice: “son los destinados para los servicios regulares de transporte, para el desarrollo normal de las instituciones o ministerios y deben estar sometidos a regulaciones especiales.” Precisamente, los ajustes o reglas inherentes a la utilización de los vehículos de uso administrativo tiene la expresa determinación de fiscalizar el recto y eficiente uso de tales bienes dentro de los horarios de trabajo y, estrictamente, en el cumplimiento de las tareas institucionales. De esta forma, en tanto la utilización de dichos bienes no conlleva un uso discrecional, comporta un régimen más restrictivo en cuanto a su manipulación. Cabe acotar, con fines estrictamente ilustrativos que, para ambas categorías de vehículos habrá actividades de uso autorizado, como por ejemplo; para el traslado a un foro o conversatorio, aún en horas no laborales, y actividades de uso no autorizado, como por ejemplo, para distribuir propaganda en favor de una tendencia, aún en horas laborales. Igual criterio aplicaría para la disposición de los choferes asignados a esas altas autoridades, siempre que sea racional y ajustado a los demás límites propios de la discrecionalidad administrativa. En torno a la participación de los funcionarios mencionados en las campañas del referéndum, durante horas laborales, debe entenderse que el número e intensidad de dichas actividades, en tanto se trata de cargos de nombramiento político, dependerá estrictamente de las directrices que dicte el señor Presidente de la República, sin que ello pueda menoscabar, obviamente, las obligaciones que tales servidores tienen previstas en la Constitución y en la ley. Para el caso de los Gerentes de las Instituciones Autónomas, deberán ajustarse a los lineamientos que eventualmente dispongan las respectivas Juntas o Consejos Directivos, ante quienes deberán dar cuenta de sus actuaciones.

En caso de presentarse eventuales denuncias, ha de tenerse presente, en primer lugar, que los Ministros y Viceministros del Estado son considerados “Servidores Públicos Gobernantes” y se establece, respecto de ellos, un régimen especial no sujeto a un servicio estatal de naturaleza laboral o estatutaria, sino regido por el derecho administrativo y constitucional. Así lo expresa la Procuraduría General de la República, particularmente en el dictamen n.º C-216-2001 del 6 de agosto de 2001, al apuntar en lo conducente:

“(…) Dentro de la organización gubernamental, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro.

Es importante destacar que para ocupar estos cargos se debe contar con iguales requisitos, los cuales están enunciados en el artículo 142 de la Constitución Política. En ambos casos, el nombramiento lo hace el Presidente de la República, quien para tal efecto sigue criterios discrecionales, eminentemente políticos, dada la naturaleza del vínculo, que es de confianza y de orden político.”

Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina “servidores públicos gobernantes”, respecto de los cuales esta Procuraduría, en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, expresó que: “…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos “gobernantes”, tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político (sic) con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…”.

En cuanto a los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, su posición funcionarial es similar a la de los Vicepresidentes dado que no están insertos dentro de ninguna relación estatutaria, pero además, sus nombramientos o remociones son de libre disposición del Poder Ejecutivo.

Con relación al Presidente de la República, su régimen de responsabilidades es especial y dimana de lo que establecen los numerales 148, 149, 150 y 151 de la Constitución y, respecto de una eventual acusación en su contra, debe estarse a lo que preceptúa el artículo 121 inciso 9) constitucional.

A mayor abundamiento la Sala Constitucional, sobre la particular relación de servicio público que rige para los servidores mencionados, desde la sentencia n.º 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, precisó:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.” .

Tomando en cuenta el régimen de servicio comentado ut supra, debe quedar claro que la valoración o estudio de las diversas situaciones, alrededor de la disposición de los recursos públicos mencionados durante el proceso consultivo de referéndum, compete realizarla, en última instancia, a la Contraloría General de la República previa denuncia y formación de causa.

De otra parte, como corolario sobre este particular, debe indicarse que para los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes, como a cualesquiera otros servidores del Estado, rigen las limitaciones apuntadas pues el hecho de que tal órgano desempeñe sus actividades con independencia funcional, administrativa y de criterio, en nada desmerece las restricciones derivadas del manejo y disposición de sus recursos públicos, tratándose del proceso electoral mencionado.

2) Gestión del señor José Miguel Corrales Bolaños: El señor Corrales Bolaños, además de cuestionar la legalidad y constitucionalidad del fallo emitido por el Tribunal al entender que no existe diferencia en la ley ni en la Constitución que permita al señor Presidente y a los señores Ministros participar activamente en pro o en contra del TLC según las garantías de libertad, orden, pureza e imparcialidad (artículos 95 inciso 3) de la Constitución y 88 del Código Electoral), esgrime las siguientes interrogantes:

“1. ¿Puede el señor Presidente de la República participar activamente en la Referéndum Ejecutivo convocado provisionalmente para el 23 de setiembre de 2007?.

¿Puede el señor Ministro de Seguridad Pública participar activamente en el Referéndum Ejecutivo convocado provisionalmente para el 23 de setiembre de 2007?.

O la prohibición –señor y señoras Magistradas- es solo para los inferiores – los policías?”. (negrita es del original).

Atendiendo a lo ya expresado en el acápite precedente, es claro que tanto el señor Presidente de la República como el Ministro de Seguridad Pública, con las restricciones apuntadas, sí pueden participar activamente en el referéndum, dado que la “Ley sobre Regulación del Referéndum” no les proscribe, expresamente, realizar tal actividad. Así, conforme lo hizo ver el Tribunal en la resolución consultada, en este particular rige el principio de interpretación restrictiva a favor de los derechos y la libertad y no a la inversa, como parece entenderlo el señor Corrales Bolaños.

En cuanto a la limitación total, para participar en el referéndum, que tienen los miembros de las fuerzas de policía debe insistirse que ello obedece a una disposición constitucional (artículo 12) y no a una interpretación antojadiza y limitativa por parte de esta Magistratura Electoral. Véase, en todo caso, que sobre el particular ya se indicó que la prohibición no alcanza a los servidores del Ministerio de Seguridad Pública que cumplen funciones administrativas y no policiales, o de seguridad pública, las cuales no son propias del Presidente de la República aunque constitucionalmente tenga como encargo ejercer el mando supremo de la fuerza pública.

Por último, importa acotar que el señor Corrales Bolaños cae en una incorrección jurídico-contextual al afirmar que la materia de referéndum, no obstante su contenido electoral, puede ser impugnada en el tanto lo que es irrecurrible son los actos relativos al sufragio en materia de elecciones populares y no en materia electoral consultiva. Al respecto, la distinción hecha por el señor Corrales Bolaños, entre uno y otro proceso, deviene insubsistente toda vez que el principio de irrecurribilidad que garantiza la Constitución Política, en el artículo 103, lo es para las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones que no solo incluyen la organización, dirección y vigilancia de las elecciones populares, sino las propias de los procesos de referéndum, lo que materialmente se armoniza con la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales de la materia electoral que a esta Autoridad Electoral le encarga nuestra Carta Fundamental (artículo 102 incisos 1, 3, 7, 8 y 9).

3) Aclaración pedida por el señor Fernando Orozco Salas, presidente de la Asociación de Estudiantes de Derecho de la Universidad de Costa Rica: El estudiante Fernando Orozco Salas, presidente de la Asociación de Estudiantes de Derecho de la Universidad de Costa Rica, pregunta sobre los siguientes aspectos:

“I. ¿Qué extremos de la resolución antes mencionada aplican para los funcionarios de la Universidad de Costa Rica?

¿Qué recursos económicos y humanos podrá utilizar la Universidad de Costa Rica para publicidad respecto al TLC?
¿Se podrán utilizar horas laborales para realizar dichas funciones de publicidad?
¿De qué manera se regularan (sic) los espacios en Radio Universidad, Canal 15 y Semanario Universidad, siendo que los mismos se financian con fondos públicos?
¿Cómo se reglamentará la publicación de campos pagados por parte de la Universidad en medios masivos para realizar publicidad con respecto al TLC?
¿Puede la Universidad de Costa Rica realizar conferencias exponiendo el criterio ya emitido por el consejo universitario de rechazo al Tratado de libre comercio utilizando para ello los auditorios de las distintas sedes y empleando algunos de sus funcionarios a tiempo asalariado para ello?”

En primer término, de la relación armónica de los numerales 84 de la Constitución Política, 1 inciso 4) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 111 de la Ley General de la Administración Pública, es indudable que quienes laboran en la Universidad de Costa Rica ostentan la condición de servidores o funcionarios públicos. Consecuentemente, los extremos de la resolución n.º 1119-E-2007, en tanto atañen a la posibilidad de que los funcionarios públicos puedan participar en los procesos de referéndum, les son aplicables en todos sus extremos.

Lo anterior no significa, respecto de las preguntas dos y tres de esta consulta, que el funcionario universitario pueda hacer uso de recursos públicos para apoyar o financiar las campañas a favor o en contra de la consulta que interesa, lo cual, a la luz de la trascripción del artículo 24 del “Reglamento para los procesos de referéndum”, constituye una prohibición expresa cuya trasgresión, de comprobarse, ha de ser sancionada según lo que determine la Contraloría General de la República y la normativa interna de la Universidad. En esa misma línea, no es dable utilizar horas laborales para promocionar o participar en las mencionadas campañas, salvo que se cuente con el permiso de la jefatura que corresponda, según ya fue reglamentado.

En lo que atañe a la regulación de los espacios en Radio Universidad, Canal 15 y Semanario Universidad (pregunta n.º 3), deberá estarse a lo dispuesto en el reglamento de marras según se expone seguidamente: a) la posibilidad de que cualquier persona física o jurídica costarricense pueda pautar en los medios de comunicación espacios propagandísticos a favor o en contra del proyecto sometido a consulta está sujeta a que el total de los aportes contabilizados, a partir de la convocatoria, no exceda de veinte salarios base (artículo 19); b) los viernes de cada semana, en el período comprendido entre la comunicación oficial de la convocatoria y el día en que se lleve a cabo el referéndum, los medios de comunicación deben informar al Tribunal de todos los espacios de propaganda que hayan sido contratados en esa semana con inclusión del nombre, número de cédula y datos pertinentes para la localización de la persona responsable de la publicación (artículo 20); c) los medios universitarios deben remitir al Tribunal las tarifas vigentes dentro de los tres días hábiles posteriores a la comunicación oficial de la convocatoria, con indicación de cualquier cambio de dichas tarifas (artículo 21).

Sobre las preguntas 4 y 5, cabe apuntar que no está permitido que la Universidad de Costa Rica, como órgano estatal, publique en medios de comunicación masivos, con recursos públicos, campos pagados a favor o en contra del tema objeto de la consulta en referéndum. Tampoco es permitido que dicha Casa de Enseñanza realice, en sus auditorios, conferencias que conlleven, tendenciosamente, a fines propagandísticos a favor o en contra de la consulta, salvo que se trate de actividades, foros o debates que sirvan exclusivamente para informar del tema según lo establecido en el artículo 24 supra trascrito.

En la forma expuesta, la independencia funcional y la plena capacidad jurídica que tiene la Universidad de Costa Rica para dictarse su gobierno y organización propia, según la garantía que le otorga el artículo 84 de la Constitución Política, no puede, bajo ninguna circunstancia, servir de motivo para ocultar o disimular un inadecuado control y utilización de recursos públicos.

4) Interrogantes planteadas por el señor Gerardo Castillo Martínez, funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: Finalmente el señor Gerardo Castillo Martínez, funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, plantea las siguientes interrogantes:

“¿Qué se entiende por “con las restricciones legales y laborales del caso” cuando yo desee hacer realidad el derecho a la participación que me ha dado el Tribunal en relación con el respecto?

Más específicamente, y para ilustración, ¿qué condiciones y tomando en cuenta qué procedimientos, respectivamente, deben ser creadas (sic) por la Administración y los y las interesadas en participar en la discusión pública del TLC, y cuáles deben construirse y ejecutarse, para que los y las servidoras estatales no enfrentemos eventuales sanciones administrativas por ejercer nuestro derecho en ese sentido? (…).

¿Qué significa en términos de las restricciones para participar “las obligaciones funcionariales de cada servidor”?. También, para efectos de ilustración, ¿qué pasa si un empleado, a pesar de que desea participar en la discusión libre del TLC en su lugar de trabajo, sus obligaciones ocupacionales no le permiten hacerlo so pena de una sanción disciplinaria? ¿Puede el subordinado apelar al derecho concedido por el TSE y la Administración deberá respetar oportunamente ese derecho, o prevalecerá siempre, en caso de conflicto, el criterio de ésta?.

¿Cómo prevenir la actuación de jefaturas que estén inclinadas en un sentido u otro sobre el TLC, que, sabiendo de la posición a favor o en contra del TLC de una (a) subordinado (a), y que no desee, que tal o cual servidora (a) se exprese públicamente alrededor de ese proyecto de tratado, de forma “repentina” cargan de trabajo a esa persona con el objeto de impedir – y en esta eventualidad de manera legítima- su participación?.

Y en relación con la “prohibición de utilizar recursos públicos”, como condición administrativa y legal para que el o la servidora haga efectiva la participación en el tema de marras, ¿si un(a) trabajador(a) utiliza en la oficina el teléfono, el correo electrónico (incluyendo el medio oficial de la Administración) y el tiempo laboral como medios para hacer realidad la participación libre a la discusión y a la información y su derecho a la libertad de expresión alrededor del TLC, y no ignorándose que todos ellos son recursos públicos, devendrían sus usos en una transgresión a lo establecido por el TSE en el Fallo (sic) señalado?.

Si tomamos nota de que la libertad de opinión y de expresión del pensamiento para ser ejercidas deben considerar necesariamente de forma complementaria la utilización de los medios tecnológicos lógicos (v.g. el teléfono y la computadora con acceso a la red) para hacer efectiva la comunicación, y si sabemos que ellos son recursos públicos, no pudiéndose, entonces, de acuerdo con la resolución aludida del TSE, usarlos, ¿no sería esta aparente contradicción un obstáculo indirecto a la participación que autoriza el Tribunal, y, por tanto, una negación tácita a la libertad de expresión que está implícita en el Fallo (sic) del Tribunal en la cual se apoya para autorizar la participación pública y libre de los servidores estatales en relación con el TLC en sus lugares de trabajo?

Y hablando de tiempo laboral, ¿podría este servidor, que trabaja en las oficinas centrales del ICAA en Pavas, trasladarse a oficinas regionales de la misma institución, previa autorización desde luego de la jefatura correspondiente, para realizar campañas a favor o en contra del TLC? ¿Las jefaturas de esas otras oficinas estarían en la obligación de brindarme el permiso y el tiempo prudencial mínimo para que yo haga públicos mis comentarios en favor o en contra del TLC ante los y las servidoras de esos lugares de trabajo? ¿Tendría alguna consecuencia disciplinaria por haber hecho uso de un recurso público, a saber, el tiempo laboral, en su doble uso: el que yo disponga y el que el auditorio consuma?”.

Esta Magistratura Electoral, en punto a lo expresado por el consultante, procede a contestar de la siguiente forma: 1) el derecho de participación de los funcionarios públicos en el proceso consultivo de referéndum no es irrestricto, puesto que está condicionado a la no utilización de recursos públicos, con fines propagandísticos, y al debido cumplimiento del régimen estatutario o laboral que rige en cada una de las organizaciones respecto de las tareas por cumplir y el servicio público que ha de brindarse; 2) no compete a este Tribunal señalar, menos aún implementar, estrategias o disposiciones que permitan a los funcionarios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados participar en las campañas del referéndum; antes bien, de previo a hacer efectiva cualquier participación en el proceso existen deberes y tareas que los servidores públicos de esa Institución han de cumplir dentro de la organización, los cuales, de no acatarse, podrían acarrear la imposición del régimen disciplinario regulado en el “Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados” (Acuerdo n.º 2004-465 publicado en La Gaceta n.º 162 del 19 de agosto de 2004); 3) derivado de lo anterior, se reitera, el derecho de los funcionarios públicos de participar en las campañas a favor o en contra del proyecto sometido en consulta a referéndum en modo alguno puede entenderse antepuesto al trabajo ordinario de cada servidor, menos aún incidir, negativamente, en la realización de las tareas o labores inherentes al servicio público que brinda la Institución; téngase presente, en ese sentido, que la posibilidad de que los funcionarios puedan asistir a foros, debates, conversatorios o cualquier otra actividad relacionada con la consulta en referéndum, durante horas laborales, lo es a título de excepción y con el permiso previo de la jefatura; 4) el hecho de que cada jefatura vierta su criterio a favor o en contra del TLC no condiciona, en absoluto, la participación de los funcionarios que adversen dicha posición toda vez que las actividades que esos servidores decidan realizar, por regla y principio, lo son fuera de horas laborales; 5) sin tomar en consideración el tiempo laboral, según se ha excepcionado, queda proscrita la utilización del teléfono, correo electrónico, computadora, fax o cualquier otro medio, recurso o instrumento de oficina útil para promover la discusión del proyecto en referéndum dado que dichos recursos, por su carácter demanial, son de exclusivo uso de la Administración Pública para satisfacer los intereses y brindar el servicio adecuado a los usuarios; 6) el derecho a la participación de los funcionarios públicos en el proceso consultivo de referéndum no condiciona, bajo ninguna circunstancia, a las diferentes jefaturas para el otorgamiento de permisos con el fin de que los funcionarios subalternos asistan a conversatorios o los promuevan.

POR TANTO

Se evacuan las consultas en los siguientes términos: 1) sí pueden el Presidente, los Ministros y Viceministros y los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas participar activamente en el proceso de referéndum sin que ello conlleve, como regla de principio, la disposición de recursos públicos para dichos fines; en ese sentido, la particular disposición de vehículos, choferes y tiempo laboral, por tratarse de asuntos de índole discrecional, debe ser racional y acorde con los lineamientos y directrices que están legalmente establecidas; cualquier exceso a este respecto compete valorarlo al órgano contralor previa denuncia y formación de causa; 2) para los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes, como a cualesquiera otros funcionarios del Estado, rigen todos los extremos de la resolución consultada n.º 1119-E-2007 y las disposiciones del Reglamento n.º 11-2007 denominado: “Reglamento para los procesos del Referéndum”, publicado en La Gaceta n.º 122 del 26 de junio de 2007; 3) los miembros de las fuerzas de policía, que estrictamente cumplan funciones de seguridad pública, tienen prohibición absoluta de participar en el proceso consultivo de referéndum por así dictarlo el artículo 12 de la Constitución Política; 4) a los funcionarios públicos de la Universidad de Costa Rica les aplican, de igual modo, todos los extremos de la resolución n.º 1119-E-2007, así como las disposiciones del reglamento ya citado y de la presente resolución, lo que impide adicionalmente la publicación en medios de comunicación masivos, con recursos públicos, de campos pagados a favor o en contra del texto objeto de la consulta; 5) en lo que atañe a la regulación de los espacios en Radio Universidad, Canal 15 y Semanario Universidad deberá estarse a lo que preceptúan los numerales 19, 20 y 21 del reglamento que rige el proceso; 6) el derecho de participación de los funcionarios públicos en el proceso consultivo de referéndum no es irrestricto por estar condicionado a la no utilización de recursos públicos (teléfono, correo electrónico, computadora, fax o cualquier otro medio, recurso o instrumento de oficina) y al efectivo cumplimiento de los horarios de trabajo y del régimen estatutario o laboral que rige en cada una de las instituciones públicas; 7) la posibilidad de que los funcionarios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puedan participar en las campañas a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum durante sus horas laborales depende, exclusivamente, del permiso otorgado por cada una de las jefaturas, el cual deberá entenderse concedido a título de excepción siempre y cuando no exista menoscabo del servicio e interés público inherente a la Administración, por lo cual deberán velar los órganos de control pertinentes a lo interno de cada organización. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código Electoral.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Zetty Bou Valverde

Exp. 135-Z-2007

Consulta Electoral del señor

Carlos Manuel Álvarez Morales sobre

Participación de los funcionarios públicos en el referéndum

JJGH/lpm