N.° 1147-E7-2008.-Tribunal Supremo de Elecciones. San José, a las catorce horas veinticinco minutos del ocho de abril de dos mil ocho.
Denuncia interpuesta por el señor Dennis Cabezas Badilla contra la empresa TRANSTUSA S. A. por presunta imposición de criterios políticos de carácter electoral a los usuarios del servicio de transporte remunerado de personas por exhibir en las unidades de transporte público propaganda a favor del “Sí” al TLC en el marco del proceso consultivo del referéndum sobre ese Tratado.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 5 de setiembre del 2007, el señor Dennis Cabezas Badilla interpuso denuncia contra TRANSTUSA S. A., empresa de servicio público remunerado de personas, modalidad autobús, destacada en las líneas Turrialba-San José-Turrialba, en razón de que, a su juicio, esa empresa impuso a los usuarios del servicio criterios político-electorales respecto de su posición sobre el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y República Dominicana con los Estados Unidos, al colocar propaganda electoral de apoyo al TLC en las unidades de transporte público, en clara afrenta a los usuarios que no piensan igual que los dueños de dicha empresa. Asimismo, el señor Cabezas Badilla destacó que la empresa denunciada tiene carácter público, dado que el servicio que presta, sea, el transporte de personas de forma remunerada, se encuentra fundamentado en una concesión administrativa y, por ende, sujeto a las reglas definidas en el marco de ésta. Así las cosas, el denunciante solicitó que se ordenara a dicha empresa el retiro de esa propaganda y se comunicara la anomalía al Consejo de Transporte Público de Costa Rica (folio 2 del expediente).
2.- En el artículo 2° de la sesión ordinaria n.° 84-2007 celebrada el 11 de setiembre del 2007, este Tribunal dispuso remitir la denuncia indicada en el resultando anterior a la Inspección Electoral para que investigara y rindiera el informe respectivo (folio 1).
3.- Por oficio n.° PAC-OHM-168-07 fechado 25 de setiembre del 2007, el señor Orlando Ml. Hernández Murillo, Diputado de la Fracción del Partido Acción Ciudadana, consultó sobre el resultado de la investigación llevada a cabo por la Inspección Electoral respecto de la denuncia planteada por el señor Cabezas Badilla. Asimismo informó que las unidades de transporte de la empresa denunciada continuaban exhibiendo propaganda a favor del TLC, infringiendo el artículo 24 del Reglamento para los Procesos de Referéndum dictado por este Tribunal. Precisó el señor Hernández Murillo que los autobuses de cita portaban rótulos indicando que: “en Turrialba todos apoyamos el TLC”, y solicitó que este organismo electoral emitiera pronunciamiento al respecto (folio 5).
4.- En oficio n.° IE-568-2007 fechado 3 de octubre del 2007 el Inspector Electoral informó al señor Hernández Murillo que en esa oficina se encuentra en trámite una investigación administrativa preliminar sobre la denuncia planteada (folio 8).
5.- La Inspección Electoral, en oficio n.° IE-027-2008 fechado 11 de enero del 2008, remitió a este Tribunal el informe n.° 158-I-2007 en el que concluyó la investigación administrativa preliminar y recomendó el archivo de las presentes diligencias, en tanto la conducta denunciada no se enmarca dentro del régimen de prohibición para publicidad y propaganda que rige el proceso de referéndum (folios 24-28)
6.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre las prohibiciones dispuestas en la Ley sobre Regulación del Referéndum respecto de la propaganda. Para la comprensión del tema en examen resulta oportuno repasar las normas que, en la Ley sobre Regulación del Referéndum, establecen limitaciones a la propaganda electoral relativa al objeto de la consulta, máxime si, según ha insistido en aclarar el Tribunal Supremo de Elecciones mediante reiterada jurisprudencia, toda limitación al derecho de participación política debe fundamentarse en una norma legal, de manera que tratándose de materia odiosa el Tribunal se encuentra obligado a interpretar las normas prohibitivas de derechos de forma restrictiva a favor del ejercicio de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate).
Conforme lo proscribe la Ley sobre Regulación del Referéndum:
“Artículo 20.- Prohibiciones. Establécense las siguientes prohibiciones:
a) Prohíbese al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum; asimismo, queda prohibido usar, para tal fin, dinero procedente del exterior donado por entidades privadas o públicas.
b) Prohíbese a toda persona física o jurídica extranjera, participar en la recolección de firmas, en la solicitud de celebración de referéndum, o en campañas de publicidad o propaganda a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum.
c) Los particulares costarricenses, sean personas jurídicas o físicas, podrán contribuir, para campañas a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum, con sumas que no excedan de veinte salarios base, conforme se define en la Ley Nº 7337, del 5 de mayo de 1993.
Se entenderá que la persona responsable de la publicación es también quien sufraga su costo, a menos que se compruebe lo contrario.
Para los efectos del inciso c), los medios de comunicación informarán al TSE quien ha contratado la publicación de campos pagados a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum, y el costo de la publicación. El Tribunal llevará un registro de las publicaciones, en el que indicará el costo de estas a fin de corroborar el gasto incurrido por cada persona.” (lo destacado no corresponde al original).
Dicha norma se complementa con el Capítulo V, titulado “PUBLICIDAD”, del Reglamento para los Procesos de Referéndum, emitido por este Tribunal Supremo de Elecciones (Decreto n.° 11-2007 publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 122 del 26 de junio del 2007) el cual, respecto del régimen de prohibición legal que impera en los procesos de referéndum, dispone en su artículo 24 cuanto sigue:
“Artículo 24.- Prohibiciones. Ninguna persona física o jurídica extranjera podrá contratar, directamente o por interpósita mano, la publicación de campos pagados a favor o en contra del proyecto sometido a referéndum. Los medios de comunicación colectiva velarán por el cumplimiento de esta disposición.
De conformidad con el artículo 85, inciso g) del Código Electoral, durante los dos días inmediatos anteriores y el día del referéndum, no podrá difundirse propaganda de ninguna especie relativa al proyecto objeto de consulta.
A partir del día siguiente de la convocatoria, aún cuando no se haya comunicado oficialmente, y hasta el propio día del referéndum, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada, las empresas del Estado y cualquier otro ente u órgano público no podrán contratar, con los medios de comunicación colectiva, pauta publicitaria que tenga relación o haga referencia al tema en consulta. En general, les estará vedado utilizar recursos públicos para financiar actividades que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas publicitarias en pro o en contra del proyecto de ley objeto de consulta popular.” (el destacado es suplido).
Según se ha hecho patente en las resoluciones del Tribunal adoptadas en razón del proceso de referéndum sobre el TLC (véase las resoluciones n.° 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007, n.° 1617-E-2007 de las 7:30 horas del 12 de julio del 2007 y n.° 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto del 2007), el legislador optó por un modelo de amplia participación de las personas físicas y jurídicas durante el proceso de referéndum, sean éstas públicas o privadas. La organización electoral ha estado guiada en sus decisiones por la filosofía de permitir la más amplia participación posible de la ciudadanía, incluida la propia de los funcionarios públicos; en éste último caso, siempre que su participación no involucre la utilización de recursos públicos para el favorecimiento de alguna de las tendencias.
Valga señalar, en cuanto al límite contenido en el inciso c) del artículo 20 supra indicado, relativo a la suma máxima para la contribución de los particulares en las campañas a favor o en contra del proyecto sometido a consulta, que este Tribunal, en la resolución n.° 1634-E-2007 de las 14:00 horas del 12 de julio del 2007, producto de las citadas máximas interpretativas, dispuso que esa limitación únicamente se refiere a la pauta publicitaria en medios de comunicación colectiva, por lo que no cubre ningún otro tipo de erogación aún de tipo propagandístico. En efecto, dicha resolución señaló en lo atinente:
“Conforme se aprecia, las directrices reglamentarias arriba transcritas complementan la prohibición legal estipulada en el numeral 20 inciso c) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, reafirmando que ésta se circunscribe a espacios propagandísticos, pautados en medios de comunicación colectiva, a favor o en contra del proyecto sometido a consulta popular.
Ello se evidencia a la luz de los controles y la fiscalización previstos al efecto por la propia Ley n.º 8492, a saber: a) la obligación de los medios de comunicación colectiva de informar al Tribunal Supremo de Elecciones sobre todos los espacios de propaganda que se hayan contratado; b) la presunción legal de entender, salvo prueba en contrario, que quien realizó el gasto es la persona responsable de la publicación; y, c) la creación de un registro publicitario, a lo interno del Tribunal Supremo de Elecciones, con el objeto de llevar un estricto inventario de publicaciones, así como un control de lo invertido por cada persona física o jurídica en espacios mediáticos a favor del TLC o en su contra. Por su parte, el Reglamento fortalece lo anterior con la previsión de que el Tribunal Supremo de Elecciones realice apercibimientos a los medios de comunicación colectiva respecto de su obligación de informar, así como con la disposición según la cual el Tribunal podrá indagar acerca de la solvencia económica de quienes hagan los aportes u otra información relevante para constatar el origen de los recursos. (…)
Siendo que, en el marco de las contribuciones por parte de personas físicas o jurídicas costarricenses a la campaña, el legislador no contempló ni estimó necesarias más prohibiciones que las arribas señaladas, y dado que respecto de éstas priva una interpretación restrictiva por ser materia odiosa, este Tribunal entiende que el límite señalado de contribuciones a efectos de un proceso de referéndum, se circunscribe a los espacios propagandísticos pautados o contratados en medios de comunicación colectiva, sin que afecte a gastos de otra naturaleza.” (el destacado no es del original).
II.- Sobre la naturaleza privada del concesionario del servicio de transporte público y el régimen jurídico aplicable. El artículo 1° de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores (Ley n.° 3503 de fecha 10 de mayo de 1965 publicada en La Gaceta n.° 112 del 20 de mayo de 1965) y el artículo 5, inciso f), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Ley n.° 7593 de fecha 9 de agosto de 1996 publicada en La Gaceta n.° 169 del 5 de setiembre de 1996) declaran que el medio de transporte remunerado de personas en vías públicas constituye un servicio público. En consecuencia, la prestación del servicio es regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obra Públicas y Transportes y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
Ahora bien, la condición de servicio público no obsta para que exista la posibilidad de que esa actividad sea prestada por sujetos privados, mediante el instituto jurídico de la concesión administrativa. En este sentido, el artículo 2 de la ley de cita estipula:
“Es competencia del Ministerio de Transportes lo relativo al tránsito y transporte automotor de personas en el país. Este Ministerio podrá tomar a su cargo la prestación de estos servicios públicos ya sea en forma directa o mediante otras instituciones del Estado, o bien conceder derechos a empresarios particulares para explotarlos.
El Ministerio de Obras Públicas y Transportes ejercerá la vigilancia, el control y la regulación del tránsito y del transporte automotor de personas. El control de los servicios de transportes público concesionados o autorizados, se ejercerá conjuntamente con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para garantizar la aplicación correcta de los servicios y el pleno cumplimiento de las disposiciones contractuales correspondientes.”.
Importa destacar que la concesión de servicio público, no convierte al concesionario en un ente público, pues mantiene su condición de sujeto privado. Ciertamente, el particular se encuentra sujeto al Estado en virtud de la existencia de una relación de sujeción especial trabada producto del otorgamiento de una concesión administrativa, la cual implica el sometimiento del particular a un ordenamiento jurídico especial; sin embargo, esta sumisión no supone la pérdida del carácter privado del prestatario.
De lo expuesto queda claro que el hecho de que la empresa TRANSTUSA S. A. funja como prestataria del servicio de transporte público remunerado de personas no convierte a esta persona jurídica en un ente público, por cuanto no pasa a formar parte del Estado pues conserva su naturaleza privada, ni obtiene la titularidad del servicio público que presta pues éste es delegado en forma temporal y condicionada por el Estado, siendo que el último siempre conservará el control y la dirección sobre el servicio. Asimismo, conviene aclarar que el concesionario del servicio público no administra ni percibe recursos públicos en tanto lo que recibe por la prestación del servicio constituye un canon o contribución, pago que pasa a formar parte de su patrimonio como sujeto privado.
III.- Sobre la improcedencia de la denuncia planteada. Una vez determinado el régimen jurídico aplicable a la empresa TRANSTUSA S. A., en su condición de concesionaria del servicio de transporte público, resta determinar si la actuación denunciada relativa a la exhibición de propaganda electoral a favor del TLC en las unidades de transporte de su propiedad, durante el desarrollo del referéndum, constituye una conducta prohibida dentro del marco regulatorio de la consulta popular.
En primer término, se debe indicar que no resulta aplicable a la denunciada la prohibición contenida en el inciso a) del artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, tal como parece sugerirlo el denunciante, en tanto esta norma prohíbe la utilización de dineros presupuestados por el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos para efectuar campañas a favor o en contra del TLC; supuesto fáctico que, según se indicó en el considerando anterior, no contempla la participación de la empresa TRANSTUSA S. A. por no constituir esta persona jurídica un sujeto de Derecho Público.
Así las cosas, respecto de la limitación a propaganda electoral durante el proceso de referéndum, resulta aplicable a la empresa TRANSTUSA S. A. el régimen de prohibiciones definido para los particulares nacionales, establecido en el inciso c) del artículo 20 referido, dado que se desprende de los autos que la empresa TRANSTUSA S. A. se encuentra debidamente inscrita en el Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional (vid folio 3), por lo que ésta posee la condición de persona jurídica costarricense (véase en este sentido la resolución n.° 2359-E-2007 de las 7:55 horas del 12 de setiembre del 2007 dictada por este Tribunal).
Valga reiterar que la prohibición contenida en el inciso c) del numeral de cita, define un monto máximo para la contribución de los particulares nacionales en campañas en favor o en contra del proyecto sometido a referéndum. No obstante, este Tribunal interpretó que ese tope máximo únicamente aplica para las erogaciones que los particulares, sean personas físicas o jurídicas, realicen en pauta publicitaria a través de los medios de comunicación colectiva. Por ende, cualquier otro gasto, aún de carácter publicitario, no se enmarca dentro de la prohibición por lo que no existe restricción en este ámbito.
Ahora bien, dado que el objeto de la denuncia planteada es la presunta actuación irregular de la empresa TRANSTUSA S. A. por la colocación de rótulos propagandísticos a favor del TLC en las unidades de propiedad privada destinadas al transporte público y, siendo que esta actividad no se encuentra sujeta al tope máximo definido en la Ley sobre la Regulación de Referéndum como límite a la campaña de los particulares en el proceso de consulta popular, no se advierte infracción a la normativa que regula el proceso de referéndum. De ahí que no exista mérito para el inicio de un procedimiento en contra de la denunciada y resulta procedente el archivo de las presentes diligencias.
En igual sentido, esta Autoridad Electoral estima que la denuncia sobre la presunta imposición a los usuarios del servicio público de la postura del concesionario respecto del proceso de referéndum resulta improcedente, por cuanto el denunciante supone de forma infundada que la sola exhibición de la propaganda en los automotores implica la imposición de un criterio a los usuarios. Situación que resulta excesiva pues no es posible deducir del ejercicio legítimo de la libertad de expresión y participación política del concesionario, materializada en la colocación de material propagandístico en los vehículos de propiedad privada utilizados para el transporte público, la constricción de la libertad de pensamiento de los usuarios del servicio público.
Por otro lado, respecto de la petición del denunciante relativa a que este organismo electoral informe al Consejo de Transporte Público sobre la supuesta irregularidad denunciada, también debe desestimarse la gestión debido a que este Tribunal no tiene competencia para valorar si la conducta denunciada involucra la comisión de una falta administrativa por parte del concesionario del servicio, pues la valoración de este hecho no reviste carácter electoral, dado que esta materia es de exclusivo resorte de las autoridades administrativas que regulan la prestación de ese servicio público, de modo que si el denunciante estimare que existió algún proceder irregular deberá comunicarlo directamente a las autoridades competentes.
POR TANTO
Se ordena el archivo de la denuncia interpuesta. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. n.º 019-S-2008
Denuncia Electoral
Dennis Cabezas Badilla
c/ TRANSTUSA S. A.
WGA/ER.-