Nº 847-E7-2008.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas veinticinco minutos del cinco de marzo de dos mil ocho.
Denuncia interpuesta por el señor Adonay Arrieta Piedra contra el señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 4 de octubre de 2007, el señor Adonay Arrieta Piedra solicita un pronunciamiento de este Tribunal en relación con la participación del señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República, en un acto público en la provincia de Puntarenas en el que infringió, presuntamente, lo dispuesto en la resolución 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo de 2007. En lo conducente, la denuncia presentada por el señor Arrieta Piedra señala:
“(…) me permito de forma breve pero concreta someter a su conocimiento, investigación y consecuente resolución, en el plazo perentorio que las circunstancias obligan, el presente video, mediante el cual se reproduce la participación del Señor Presidente de la República, Dr. Oscar Arias Sánchez, en un acto público en la Provincia de Puntarenas en el que ofrece recursos públicos mediante la frase siguiente “…hoy venimos a sellar un pacto. Ustedes nos apoyan con el TLC y nosotros les construimos un gran aeropuerto.”. En vista de lo anterior, no hay duda de que esto constituye no solo una coacción, sino también un comportamiento dentro de los tipificados por ese Alto Tribunal mediante la resolución Nº 1119-E-2007.- a las catorce horas con veinte minutos del diecisiete de mayo del dos mil siete (…)”.
Indica el señor Arrieta Piedra que, dado el interés público que media en la denuncia, su incidencia en el proceso electoral y la promesa del Presidente de premiar con recursos públicos el apoyo al “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica - Estados Unidos” (en adelante TLC), resulta innecesaria la remisión a la Auditoría Interna. Para los efectos adjunta como prueba “DVD” (folios 2-3).
2.- En sesión número 98-2007, celebrada el 9 de octubre del 2007, este Tribunal dispuso turnar al Magistrado que correspondiera la gestión interpuesta por el señor Arrieta Piedra.
3.- Por intermedio de providencia dictada a las 7:15 horas del 21 de diciembre de 2007 se returnó el expediente a la Magistrada Zamora Chavarría a quien, por orden de ingresos, corresponde (folio 4).
4.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
CONSIDERANDO
I.- Pretensión del denunciante: En su escrito el señor Adonay Arrieta solicita un pronunciamiento de este Tribunal respecto de las manifestaciones del señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República, vertidas con motivo de una actividad pública celebrada en la provincia de Puntarenas, en tanto las estima como uno de los comportamientos tipificados en la resolución de este Tribunal número 1119-E-2007. Agrega “que resulta innecesaria una consulta previa a la auditoría interna”, por lo que solicita “un pronunciamiento de parte de ese Tribunal con fundamento en la jurisprudencia citada.”.
El análisis de dicho escrito no permite una puntualización en cuanto a lo pretendido, dado que la solicitud de un “pronunciamiento” no permite aclarar si se trata de una consulta que, en todo caso, resultaría improcedente toda vez que el señor Arrieta Piedra no está legitimado para hacer este tipo de gestiones en los términos del artículo 19, inciso c) del Código Electoral.
De otra parte, visto el asunto como una denuncia contra el Presidente de la República dadas sus manifestaciones en la citada actividad se entiende que lo pretendido, según se colige de lo expuesto en el último párrafo del escrito que interesa, versa sobre cuál es el criterio de esta Autoridad Electoral respecto de la posibilidad de que el señor Presidente de la República hubiera utilizado recursos públicos en la actividad desarrollada en la provincia de Puntarenas; asimismo, de su eventual participación en la mencionada actividad de acuerdo con lo que establece la resolución n.º 1119-E-2007.
II.- Sobre el impedimento que tienen los servidores del Estado para utilizar recursos públicos en los procesos consultivos de referéndum: Uno de los aspectos más sensibles y que provocó mayores debates en el proceso de referéndum, lo cual se vio reflejado en los reiterados pronunciamientos de este Órgano Electoral, fue el relativo a la participación de los funcionarios públicos en ese proceso consultivo, principalmente de aquellos a quienes el Código Electoral establece una prohibición absoluta de intervenir en actividades políticas. Asimismo, estrechamente relacionado con éste tema, también se trató el tema de la utilización de recursos públicos en las campañas a favor o en contra del objeto de la consulta.
Esta Magistratura Electoral, desde la resolución número 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo de 2007, dimensionó los principios generales sobre los cuales se asentaba la participación de los funcionarios públicos en los procesos de referéndum, interpretando que era permitida la participación de todos los funcionarios públicos (salvo los electorales y los de la Fuerza Pública), toda vez que la Ley sobre Regulación del Referéndum no lo prohibía, ni había sido esa la intención del legislador. Ello fue reiterado en sus distintos acuerdos y resoluciones dado el sentido de la ley citada de propiciar la mayor participación posible de todos los ciudadanos, incluidos los funcionarios públicos, siempre y cuando esa participación se ajustara a las obligaciones funcionariales de cada servidor, lo que incluye la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado. En el sentido antedicho, por resolución n.º 2458-E-2007 de las 14:05 del 18 de setiembre de 2007, el Tribunal profundizó en el tema de la no utilización de recursos públicos en los procesos de referéndum en el siguiente sentido:
“III.- Situaciones particulares respecto de la indebida utilización de recursos públicos y la posición de ciertos funcionarios del Estado durante el desarrollo del proceso que culminará con la consulta al Soberano en referéndum: En torno a la imposibilidad legal de utilizar recursos públicos que directa o indirectamente favorezcan las campañas a favor o en contra del tema sometido a consulta, la prohibición de la Ley de Referéndum debe entenderse en un contexto propagandístico en el cual medien acciones concretas que directa o disimuladamente revelen, den noticia o difundan opiniones o mensajes a favor o en contra del TLC con el ánimo de captar la atención de la ciudadanía y estimularla a sufragar en determinada dirección, en detrimento de los principios de rectitud, buena fe, y correcta administración de dichos recursos.
En igual sentido ya este Tribunal anunció que la situación de los funcionarios públicos, incluidos los denominados “Servidores Públicos Gobernantes”, debe analizarse con base en un examen singular, caso por caso, a efecto de comprobar si sus actuaciones van en detrimento del deber de probidad que consagra el artículo 4 de la “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”. Ello implica, aunque eventualmente se trate de eventos protocolarios del Gobierno donde se aprovecha la situación para pronunciarse a favor o en contra del TLC, una verificación de las trasgresiones a ese deber de probidad, de donde surge una especie de fórmula que conlleva, subyacentemente, la necesaria interacción entre el destino de los recursos públicos, constituido en un medio, y la propaganda electoral, constituido en el fin. En otras palabras, lo que habría que verificar es si los diferentes eventos respecto del TLC, en particular los que corresponden al protocolo o quehacer gubernamental, constituyen una mampara para disfrazar, con la disposición de recursos públicos a su haber, acciones propagandísticas sobre el TLC.
Particularmente sobre el tema específico de las giras del Presidente de la República este Tribunal, en la resolución n.º 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto de 2007, puntualizó:
“Ciertamente el Presidente es jerarca administrativo y, como tal, le corresponden atribuciones de esa naturaleza, tanto individualmente como también integrando el Poder Ejecutivo (cf. artículos 139 y 140 de la Constitución Política). No obstante, paralelamente cumple una misión política y exclusiva. Ésta deriva de su rol de jefe de Estado, que resulta natural en todos los países que asumen la forma de gobierno presidencialista, y se concreta en su papel de conducción y dirección políticas de las funciones estatales.
Por ello no es de extrañar ni es censurable en sí mismo que, como es tradicional en nuestro medio, el Presidente haga mención y exhiba su postura sobre los aspectos más relevantes de la agenda política nacional en sus diferentes apariciones públicas, lo que naturalmente incluye lo relativo a proyectos de ley en vías de ser sometidos a consulta popular.”
Así las cosas, en el tema de la utilización impropia de los bienes y recursos públicos para hacer propaganda es evidente que los hallazgos de las auditorias internas o del órgano contralor deben corresponder al fin buscado, llámense las actividades propagandísticas (…).
Acerca de este particular, también en la resolución n.º 2156-E-2007 el Tribunal enfatizó:
“IV.- Excesos que deben ser evitados: Resulta evidente que con la inclusión del artículo 20 de la Ley de Regulación del Referéndum, que prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;(…)”, el legislador optó por conjurar el desequilibrio que podría provocar, en la campaña previa al referéndum, la utilización de recursos públicos en favor de una u otra de las tesis en contienda. Sin duda, además de producir asimetrías, tal accionar constituiría una infracción a las normas que regulan la administración de la Hacienda Pública.
Conforme ya se ha manifestado, no contraviene la disposición citada que el Presidente de la República, en sus diferentes actividades y apariciones públicas, haga mención y exhiba su postura en relación con un proyecto de ley que se encuentre en proceso de ser sometido a consulta popular. Sin embargo, se espera del Primer Mandatario responsabilidad y cautela con el fin de evitar que sus giras y acciones oficiales degeneren en actividades propagandísticas. No cabe, en ese sentido, que en éstas y en cualesquiera otras actividades de las instituciones (ministerios, instituciones autónomas, universidades, etc.) se utilicen recursos públicos para incurrir en excesos proselitistas como los que se citan a manera de ejemplo:
a.- Confección y distribución de volantes o impresos que promuevan el voto en favor de alguna de las posiciones;
b.- Contratación, fabricación y repartición de signos externos (emblemas, banderas, camisetas, banderines, calcomanías, etc.) que se identifiquen con alguna de las opciones sometidas a referéndum.
c.- La contratación de presentaciones artísticas, musicales o culturales, en general, que busquen la promoción del voto en favor de algunas de las tesis.
d.- La utilización de vehículos, chóferes o tiempo laboral de funcionarios públicos para la elaboración, transporte o distribución de los elementos mencionados en los puntos anteriores.
e.- El uso de edificios, oficinas, bodegas y demás recintos que albergan dependencias públicas para preparar o almacenar signos externos y demás emblemas del tipo indicado.
f.- La contratación de pauta publicitaria y la incorporación en anuncios o en cadena nacional de radio o televisión de información e imágenes que documenten la promoción que realice el Poder Ejecutivo, en giras o actividades oficiales, de alguna de las opciones sometidas a consulta.
Debe indicarse, además, que, por sus connotaciones delictivas, constituiría un hecho de suma gravedad que se condicionen beneficios públicos a que los ciudadanos expresen estar de acuerdo con las opiniones del Presidente o que, en general, se materialice cualquiera de las conductas tipificadas en el inciso r) del artículo 152 del Código Electoral: “Serán sancionados con pena de dos a seis años de prisión: …r) Quien, con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar (…).”.
Conforme lo expuesto y teniendo en cuenta, como regla de oro, la prohibición de utilizar recursos públicos en los procesos de referéndum, se admite como válida la participación del Presidente de la República en las campañas a favor o en contra del objeto de la consulta, incluso la posibilidad de que en giras oficiales y en otras actividades oficiales de su cargo, pueda expresar su criterio sobre el TLC y solicitar el voto a favor de esa posición.
IV.- Examen del asunto: 1) Denuncia sobre los recursos públicos comprometidos por parte del Presidente de la República: Tal y como lo señaló este Tribunal desde la resolución n.º 1119-E-2007 el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiatónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos tienen la prohibición de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a referéndum de acuerdo con lo que dispone el artículo 20 de la “Ley sobre Regulación de Referéndum”.
En la resolución n.º 2458-E-2007 que, a su vez, vino a complementar la mencionada resolución n.º 1119-E-2007, esta Autoridad Electoral precisó que el impedimento de utilizar recursos públicos durante el proceso consultivo de referéndum tiene como propósito evitar que alguna de las dos tendencias involucradas en la lucha electoral, dentro de las cuales pueden participar los funcionarios del Estado, lleve adelante acciones propagandísticas con cargo al erario ya sea a favor o en contra del objeto de la consulta. Es dentro de este contexto que debe analizarse si las manifestaciones del señor Presidente de la República, acorde a los hechos narrados por el ciudadano Arrieta Piedra, involucran la indebida utilización de recursos públicos o significan un compromiso de dichos recursos.
En primer término importa señalar que la postura del Presidente a favor de la aprobación del TLC durante la actividad pública llevada a cabo en la provincia de Puntarenas no significa per se la utilización de recursos estatales para llevar a cabo una acción propagandística. A juicio de este Colegiado Electoral el Mandatario se concretó a emitir un mensaje o discurso pidiéndole al electorado el voto para la aprobación del TLC, conducta que no está prohibida en los procesos consultivos de referéndum. En otras palabras, a partir de la posibilidad que tenía, de externar su posición sobre el tema de la consulta, no es dable colegir o dar por sentado, solamente con base en el discurso pronunciado en Puntarenas, que su excitativa haya involucrado la utilización de recursos públicos. Entenderlo de esa manera presupone, de antemano, que toda opinión o mensaje vertido a favor o en contra del TLC, independientemente del funcionario público que lo emitió, tuvo connotaciones propagandísticas, aspecto que también fue aclarado por el Tribunal en la resolución n.º 2156-E-2007, en tanto señaló:
“De igual modo, los pronunciamientos de este organismo electoral han sido coherentes con la filosofía de no acallar liderazgos, provengan del sector público o del privado, de suerte tal que el debate previo a las votaciones se enriquezca al máximo y todos los costarricenses se sientan confiados de tener un espacio en él. A partir de lo anterior y sin forzamiento alguno se concluye, como corolario, el entender permitida toda expresión de opiniones sobre el TLC. Esa permisión es la regla y sólo por excepción rigen limitaciones sobre el particular. De igual modo se deriva el criterio según el cual la manifestación pública de las posiciones que sobre ese tema asuman las autoridades públicas no constituye, por sí misma, una forma de propaganda prohibida por la ley.”.
Acerca del eventual compromiso de recursos públicos por parte del Mandatario, en el tanto pide apoyo electoral para la aprobación del TLC a cambio de la construcción de un aeropuerto, cabe decir que el artículo 20 de la “Ley sobre Regulación del Referéndum lo que previene es una posible conducta encaminada, materialmente, a disponer del presupuesto para las campañas del referéndum y no regula, de modo expreso, circunstancias posibles o futuras. Bajo este concepto cobra relevancia el factor temporal toda vez que la finalización del proceso hace desaparecer, de modo lógico, el eventual destino impropio y subrepticio de recursos estatales para financiar campañas propagandísticas en procesos consultivos. En consecuencia carece de sanción administrativa que el Presidente, durante su intervención, haya manifestado que construirá un aeropuerto lo cual, de concretarse, lo sería con posterioridad al proceso consultivo sin que se haya podido apreciar la utilización de recursos públicos para financiar actividades propagandísticas a favor de la aprobación de la consulta, amén que la construcción del aeropuerto que propone obedece a las atribuciones que tiene según las cuales, conforme al numeral 139 inciso 4) de la Constitución Política, le corresponde asumir una misión política que involucra “(…) proponer las medidas que juzgue de importancia para la buena marcha del Gobierno, y el progreso y bienestar de la Nación.”.
2) Denuncia sobre la coacción ejercida por el Presidente de la República con motivo de sus manifestaciones en la actividad de interés: Resta por analizar el tema de la presunta coacción que surge con motivo de la frase externada por el Alto Dignatario, la que se lee a continuación: “(…) hoy venimos a sellar un pacto. Ustedes nos apoyan con el TLC y nosotros les construimos un gran aeropuerto.”.
Lejos de intentar un examen particular del antedicho mensaje, cuyo sentido y fines son estrictamente políticos, es criterio del Tribunal que la manifestación del señor Presidente no tiene la suerte de obligar a los ciudadanos que lo escucharon a votar a favor de su postura y en detrimento de la voluntad de cada uno de ellos. En efecto, el hecho que el mensaje externado por el Mandatario no pueda, materialmente, compeler a los ciudadanos a votar en el sentido indicado lo convierte en una exhortación dirigida a los votantes que lo escucharon, misma que es consustancial a cualquier proceso electoral y que no es sancionable. En torno a este tema en específico los artículos 28 y 29 de la Constitución Política detallan respectivamente:
“Artículo 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”.
Artículo 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”.
Las normas constitucionales de cita, salvo las limitaciones o advertencias que establecen, amparan el derecho de libertad de expresión al cual esta Magistratura Electoral hizo referencia, respecto del proceso consultivo de referéndum, desde la resolución n.º 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo de 2007 al atender una consulta referida a la aplicación del instituto de la parcialidad o participación política de los funcionarios del Estado al proceso consultivo de referéndum y en la que específicamente señaló:
“3) Sobre el principio de reserva de ley y de interpretación restrictiva que rige en este particular: Habida cuenta que la figura de la parcialidad o participación política está impregnada de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad que rigen la materia sancionatoria, la imposición de una pena supone la existencia de una ley previa que describa, en forma detallada y clara, la conducta que se reprocha. En otras palabras, debe mediar una norma que especifique y defina cuál es la conducta que el legislador ha considerado que debe ser sancionada y que infringe el bien jurídico que se pretende tutelar, toda vez que la materia sancionatoria, al constituir materia odiosa, está reservada a la ley y cualquier interpretación debe ser restrictiva a favor de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate). (…) Lo anterior conduce a amparar, indiscutiblemente, el derecho fundamental a la libertad de expresión consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política, la que ahora cobra mayor relevancia al estarse frente a un tema de interés nacional que sirve a los propósitos de una plena participación social y cuyo examen no es exclusivo de los partidos políticos, como lo subrayó el Tribunal en la resolución n.º 3242-E-2006:
“Cualquier disertación o estudio sobre el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, independientemente que ello hubiere generado pasiones político-electorales dentro de la contienda eleccionaria de febrero pasado (a la luz de la oferta y manejo político que, sobre el eventual Tratado pudieron haber realizado las diferentes estructuras partidarias), es un asunto que interesa a los distintos sectores del país, llámense agrupaciones políticas, grupos sociales, académicos, profesionales, industriales o comerciales, por lo que la discusión de ese Instrumento internacional no ha de entenderse agotada estrictamente en el seno de los partidos políticos sino que también encuentra espacios de reflexión a través de foros, coloquios o entrevistas ajenas a la mera conducción político-partidista.”.
La actuación del Juez Electoral, en punto al anterior proceso de referéndum y a cualquier situación propia de su competencia, debe ajustarse al bloque de legalidad y, bajo esa circunstancia, su actividad involucra una revisión de las normas electorales a efecto de verificar su correcta observancia y aplicación. Por ende este Tribunal, como Tribunal de derecho, tiene la potestad de analizar cualquier posición, mensaje o intervención que hayan asumido o realizado las autoridades públicas respecto de la aprobación o improbación del TLC y disponer lo pertinente, cuando de ello se desprenda una clara trasgresión a las normas jurídicas. Sin embargo, tratándose de materia odiosa debe privar un cuidadoso examen de los asuntos toda vez que de no existir, expresamente, alguna conducta sancionada por el ordenamiento jurídico, en el contexto electoral antedicho, ello implica una falta de atribución del Juez Electoral para inmiscuirse en el juzgamiento de ese tipo de comportamientos no tipificados o señalados expresamente en los preceptos normativos. De no ser así la Autoridad Electoral estaría actuando prácticamente como un Tribunal de conciencia, desbordando sus atribuciones constitucionales y legales, lo que riñe con el principio de legalidad que consagra el artículo 11 de la Constitución Política.
En el caso concreto, por las razones que ya se han dicho, las expresiones vertidas por el Presidente de la República no son opinables en esta jurisdicción, a juicio del Tribunal, en el tanto no se ha trasgredido ninguna norma jurídica. Valorar entonces discursos de este tipo sin que exista de por medio la utilización de dineros públicos para propagandizar la aprobación del TLC devendría en un exceso que pone en entredicho la libertad de expresión y el principio pro participación, derechos que la Ley sobre Regulación de Referéndum no limita en modo alguno.
Teniendo en cuenta que el legislador no quiso vedar ninguna forma de participación durante los procesos de referéndum, salvo las proscripciones y conductas previstas en los artículos 20 y 32 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, es entendible que el Presidente de la República haya tomado parte activa en la consulta sobre el TLC, máxime que en el caso presente ejerció la atribución normativa que le concede el artículo 13 de la citada ley de referéndum, sea, la convocatoria conjunta del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa para el proceso de referéndum que interesa.
Finalmente, en relación con este mismo tema, el Código Electoral en el numeral 152 inciso r) impone una pena de prisión de dos a seis años a la persona que “con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar”.
Véase que el bien jurídico que tutela la norma de referencia es la pureza del sufragio y la secretividad del voto y, en ese sentido, la conducta prevista se configura una vez que el trasgresor tuerce, por intermedio de las acciones ahí descritas, la voluntad electoral de otra persona. Como es natural suponer, se trata de recurrir a medios ilícitos para incidir irregularmente en el comportamiento electoral de una o varias personas claramente individualizables como víctimas de la falta, lo que suele estar aparejado de cierto nivel de clandestinidad. En el sentido expuesto, este Tribunal descarta que una exhortación general y pública dentro de una campaña electoral, como la que se ha denunciado, pueda obligar a un número indeterminado de personas a votar en determinado sentido, ante lo cual no aprecia ningún tipo de coacción en este asunto y procede a archivar la presente denuncia.
POR TANTO
Se archiva la presente gestión. El Magistrado Esquivel Faerron pone nota. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
NOTA DEL MAGISTRADO ESQUIVEL FAERRON
Aunque comparto la parte dispositiva de la resolución, considero relevante realizar las siguientes consideraciones en atención a la responsabilidad que, en mi criterio, le cabe al Tribunal Supremo de Elecciones en el desarrollo de una cultura política democrática en el país. Al hacerlo adopto como marco de referencia los preceptos constitucionales que derivan del principio democrático y, en particular, del principio de participación, el cual fue definido por este Tribunal como “aquella actividad ciudadana destinada a la designación de sus gobernantes o miembros de las estructuras que componen las diversas organizaciones políticas mediante el derecho de elegir y ser electo, así como la posibilidad de contribuir y controlar la formación y ejecución de las políticas públicas o decisiones estatales de importancia, plasmadas en un cuerpo legal o en la propia Constitución” (Voto 790-E-2007).
Esta reflexión responde, asimismo, a una concepción según la cual existe una labor formativa y educativa que resulta inherente a la función jurisdiccional del Tribunal Supremo de Elecciones y que, en ese tanto, debe contribuir tanto al desarrollo de una ciudadanía activa como al ejercicio responsable de la autoridad.
I.- La Deliberación Informada como Elemento Esencial de los Procesos Eleccionarios Consultivos.- Con la aprobación en 2003 de la reforma constitucional que estableció expresamente que el gobierno de la República es participativo y que lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí, se inició todo un desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario que reconoce el papel de las y los ciudadanos como titulares legítimos de la autoridad.
Ciertamente la introducción del referéndum en el sistema político costarricense respondió a la necesidad de crear mecanismos de “participación democrática, con un propósito firme cual era hacer decaer el carácter casi monopólico de la intervención gubernamental en todas las decisiones de la sociedad, en aras de dar paso a una democracia más madura” (Voto 790-E-2007). Se trata, entonces, de un instrumento que “no convierte al pueblo en el legislador cotidiano, sino únicamente frente a decisiones trascendentales para la vida colectiva, respecto de las cuales exista un bloqueo político o una crispación pública de tal magnitud que amenace la paz social. En estas circunstancias es natural la apelación al pueblo para que, en su condición de soberano, arbitre políticamente el disenso y dote de legitimidad incuestionable a la decisión final” (Voto 790-E-2007).
Es decir, a través del referéndum, el soberano se avoca el ejercicio de la potestad legislativa el cual debe necesariamente contemplar un espacio para la deliberación y un mecanismo para la adopción de la decisión final tal y como sucede con el procedimiento que aplica la Asamblea Legislativa en su función representativa. Cabe señalar, en ese sentido, que la Ley sobre la Regulación del Referéndum contempla ambas etapas y las dota de una serie de garantías mínimas para su ejercicio.
En cuanto a la fase deliberativa, la doctrina ha señalado que la denominada “comprensión ilustrada” se constituye en uno de los criterios esenciales del sistema democrático ya que ésta implica garantizar que todos los ciudadanos tengan oportunidades iguales y efectivas para exponer y promover sus posiciones y, además, para instruirse de las políticas alternativas y de sus posibles consecuencias (Robert DAHL, “La democracia: Una guía para los ciudadanos”). Se trata, además, en el caso de procesos eleccionarios consultivos, de un esfuerzo para dotar al colegio electoral de la información precisa y necesaria para adoptar posición en relación con el proyecto de ley o de reforma constitucional sometido a consulta.
De hecho en la actualidad se reconoce que el papel de la información en todos los ámbitos de la vida social presenta una dinámica tal que da paso a novedosas formas de poder que inciden sobre los derechos de las personas. Desde esa perspectiva, el Estado social y democrático debe prever garantías para proteger a las personas frente a la arbitrariedad y lograr un adecuado equilibrio de los poderes políticos, sociales y económicos. Sobre el particular, PEREZ LUÑO señala lo siguiente:
“En las sociedades informatizadas del presente el poder ya no reposa sobre el ejercicio de la fuerza física, sino sobre el uso de informaciones que permiten influir y controlar la conducta de los ciudadanos, sin necesidad de recurrir a medios coactivos. Por ello, la libertad personal y las posibilidades reales de intervenir en los procesos sociales, económicos o políticos se hallan determinadas por el acceso a la información.” (Antonio PÉREZ LUÑO, “Los Derechos Humanos en la Sociedad Tecnológica”)
La necesidad, entonces, de garantizar el acceso a la información y de proteger a las personas frente a los abusos que se comentan en su utilización ha dado lugar al reconocimiento de nuevos contenidos en la tutela de los derechos fundamentales. Este es el caso, por ejemplo, de los derechos de acceso a información pública, la garantía de de información a los consumidores y del derecho de autodeterminación informativa.
La propia Ley sobre la Regulación del Referéndum reconoce en su artículo 19 la importancia que tiene el acceso a información y el proceso de deliberación para el colegio electoral en los procesos consultivos:
“Artículo 19.- Difusión del texto sometido a referéndum.
El aviso de convocatoria al referéndum y su texto serán publicados en La Gaceta por el TSE, que podrá difundir, además, en la medida de sus posibilidades, una síntesis del texto, por medio de las estaciones de televisión y radio nacionales y regionales y los periódicos de circulación nacional y regional.”
Ciertamente, a partir de esta norma el Tribunal Supremo de Elecciones tomó medidas concretas para contribuir con este proceso de deliberación informada en el caso del referéndum convocado para decidir sobre la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos. De hecho resulta evidente que tales acciones reconocen el valor de la deliberación informada como elemento esencial para el ejercicio del sufragio activo en los procesos eleccionarios consultivos.
Por ejemplo, decidió encargar al Programa Estado de la Nación, patrocinado por el Consejo Nacional de Rectores y la Defensoría de los Habitantes, la tarea de elaborar un resumen del TLC en lenguaje y formato accesible para toda la población. Más allá de eso, el Tribunal intentó que dicho Programa incluyera dentro del documento una referencia a los temas conflictivos del tratado según la visión de las posiciones en contienda. No obstante, la dinámica que tomó dicho proceso no permitió que ese esfuerzo estuviera concluido al momento en que resultaba necesario realizar la publicación. Finalmente, el resumen fue distribuido como inserto en dos medios de comunicación de gran tiraje el 10 de setiembre de 2007
Otra medida adoptada por el TSE consistió en promover, junto con FLACSO, capítulo Costa Rica, la realización de siete debates televisados por SINART que tuvieron gran cobertura y en los que se discutió ampliamente los temas más relevantes del Tratado.
Asimismo, como parte del acto de comunicación de la convocatoria del referéndum y comprendiendo la importancia de que la población contara con información clara y precisa sobre un tema complejo como el sometido a consulta, el presidente del Tribunal planteó en el acto oficial de convocatoria que dentro de los imperativos éticos que debían observar las partes del proceso, estaba uno particularmente vinculado al proceso de deliberación informada. En específico se señaló que los líderes políticos y sociales tenían que proceder con prudencia y sensatez en el debate previo a las votaciones y que, en ese tanto, la retórica política nunca debía traducirse en desinformación para la ciudadanía.
En criterio de este órgano colegiado, este mandato adquiere particular relevancia en el caso de quienes ejercen una función pública. De hecho, esa preocupación por la integridad en el discurso político, y la necesidad de que los actores del proceso asumieran deberes ineludibles en la contienda, motivó que en la resolución N° 1119-E-2007 este Tribunal señalara que de conformidad con el ordenamiento constitucional las y los funcionarios públicos podían participar en labores de apoyo o rechazo al TLC “sin afectar sus obligaciones funcionariales ni comprometer indebidamente recursos institucionales”.
Se reconoce, en ese sentido, la necesidad de evitar que la actuación de quienes ejercen función pública rebase el simple ejercicio del derecho a expresar su posición sobre la contienda para convertirse en un abuso de autoridad que provoque asimetrías en perjuicio del proceso de deliberación informada y la consecuente expresión de la voluntad del elector.
II.- Cultura Política y Legitimidad del Sistema Democrático.- Según ha sido analizado por la doctrina, la cultura política vigente en un país cumple la función de dar pautas y límites de conducta para la ciudadanía y para los líderes políticos. También proporciona criterios de legitimidad para el desarrollo institucional y genera el contexto en el cual se asientan y originan los pensamientos y sentimientos políticos (Vid. Florisabel RODRÍGUEZ, Silvia CASTRO y Guillermo MONGE, “Cultura política: orientaciones conceptuales”).
No cabe duda que las actuaciones de quienes ejercen poder político, sean estos autoridades estatales o dirigentes de partidos, inciden directamente en la construcción de valores y actitudes que orientan la actividad política. De hecho, tales valores políticos se constituyen en “estándares o criterios jerarquizados e interiorizados por las personas, que establecen el marco moral a partir del cual se tienden a generar las actitudes propias y los juicios relativos a las actitudes de otros” (Florisabel RODRÍGUEZ, Silvia CASTRO y Guillermo MONGE). Estos valores generan, a su vez, actitudes o “predisposiciones de los individuos a pensar, sentir y actuar de determinadas maneras ante situaciones políticas concretas” (Florisabel RODRÍGUEZ, Silvia CASTRO y Guillermo MONGE).
En ese sentido, un país con una tradición histórica de políticas clientelares es resultado de una cultura política en la que el sistema de relaciones de poder asimétricas se apropia del andamiaje institucional para establecer intercambios recíprocos y mutuamente beneficiosos entre el que posee poder para proveer bienes y servicios y quien los demanda para satisfacer intereses privados y está dispuesto a demostrar su lealtad a través del voto y el apoyo político (Vid. Ramón MAIZ, “Estrategia e institución, el análisis de las dimensiones macro del clientelismo político”).
En el mismo sentido, AUDELO CRUZ define el clientelismo como “aquellas relaciones informales de intercambio recíproco y mutuamente benéfico de favores entre dos sujetos basadas en una amistad instrumental, desigualdad, diferencia de poder y control de recursos, en las que existe un patrón y un cliente: el patrón proporciona bienes materiales, protección y acceso a recursos diversos y el cliente ofrece a cambio servicios personales, lealtad, apoyo político o votos” (Jorge M. AUDELO CRUZ, “Qué es clientelismo? Algunas claves para comprender la política en los países en vías de consolidación democrática”).
Sin duda, la aparición de prácticas y redes clientelares en el régimen político promueve una visión utilitaria que pretende aprovechar la política y el ejercicio de la función pública para la consecución de fines que desplazan la satisfacción de intereses públicos y generales. Se produce, con ello, una dinámica que particulariza las políticas públicas a favor de ciertos grupos o personas, diluye la identidad colectiva, afecta las políticas universales y desalienta la participación y la confianza ciudadana en el sistema institucional (Vid. Iván ACUÑA CHAVERRI, “Aproximación al clientelismo político en el sistema político costarricense: dos estudios de caso”).
La necesidad de erradicar este tipo de prácticas de la política electoral costarricense deriva, sin duda, de la ideología constitucional y exige la intervención de todos los actores del sistema político, en cuenta de las autoridades políticas y del propio Tribunal Supremo de Elecciones. Después de todo, sin “un nivel mínimo de desarrollo de los valores y las actitudes favorables a las prácticas democráticas, difícilmente podrá florecer la integridad en la conducta de los funcionarios públicos. Y por mejor diseñados que estén los procesos de rendición de cuentas, estos no podrán compensar la falta de este fundamento cultural (Guillermo MONGE, “Rendición de cuentas intraestatal y democracia: una discusión conceptual)”.
III.- Sobre el caso concreto.- Con base en las anteriores reflexiones resulta relevante abordar el análisis sobre la denuncia planteada contra el señor Presidente de la República por sus manifestaciones en la gira realizada por la provincia de Puntarenas.
Ciertamente puede afirmarse que, de conformidad con la normativa vigente, tales expresiones no configuran una conducta típica que derive responsabilidades en sede penal o administrativa. Tampoco se ajustan, por su naturaleza, a un acto típico de clientelismo político en tanto no se concretó en un intercambio personalizado, directo, tangible y selectivo de bienes o servicios para un grupo determinado. No obstante, el que la máxima autoridad política del país –el Presidente de la República- manifieste en un acto público oficial que “… hoy venimos a sellar un pacto. Ustedes nos apoyan con el TLC y nosotros les construimos un gran aeropuerto” constituye, en criterio del suscrito magistrado, un desafortunado exceso retórico que desborda las formalidades propias de un compromiso gubernamental.
La normativa que regula expresamente la ejecución de las acciones estatales y la elaboración de los presupuestos públicos señala con claridad la necesidad de que éstas respondan a un proceso de planificación estratégica en el que se establecen metas, se elaboran programas, se concretan plazos y se presupuestan recursos (Leyes N° 5525 de 2 de mayo de 1974 y N° 8131 del 18 de setiembre de 2001). Posteriormente y de previo a su ejecución, la Asamblea Legislativa debe proceder a la aprobación del presupuesto ordinario o extraordinario respectivo. Ciertamente un proceso de este tipo no admite la posibilidad de asumir compromisos espontáneos para la ejecución de obras públicas en caso de que ese haya sido el propósito.
Por otro lado, si bien es cierto que los “contratos con la ciudadanía” suscritos por el Gobierno como parte del Plan Nacional de Desarrollo incluyen la promesa de construir varios aeródromos en diferentes zonas del país, resulta reprochable por innecesario y efectista cualquier sesgo discursivo que pretenda vincular el cumplimiento de tales compromisos al resultado del proceso electoral consultivo.
De hecho según tales “contratos”, los planes del gobierno en materia de aeródromos se ejecutarán de la siguiente manera:
“2007: Aeropuerto Internacional Daniel Oduber, Aeropuerto Tobías Bolaños, Aeropuerto Zona Sur, La Managua Quepos, Barra de Tortuguero, Puerto Jiménez.
2008: Aeropuerto Internacional Daniel Oduber, Aeropuerto Tobías Bolaños, Aeropuerto Limón, Aeropuerto Zona Sur, Nosara, Nicoya.
2009: Aeropuerto Limón, Aeropuerto Zona Sur, Palmar Sur, Drake, Barra Colorado, Barra Parismina.
2010: Sirena, Carate, Pérez Zeledón, Esterillos, Los Chiles, Shiroles.”
Conviene, en ese sentido, llamar la atención para que los esfuerzos por revisar la normativa que regula los procesos eleccionarios consultivos reparen en la necesidad de incorporar garantías que aseguren la deliberación informada por parte del colegio electoral y establecer límites y responsabilidades que contribuyan a evitar los excesos. El desarrollo de mecanismos de este tipo encuentra fundamento en la necesidad de reconocer que si “la moderna sociedad depende de que las informaciones circulen, entonces también debe construirse una verdadera ética informativa, que no solo acarree una nueva forma de entender el manejo y tratamiento de las informaciones, sino también la sistemática tendencia hacia la transparencia, evitando, de esta manera, que los datos se sistematicen, se procesen y se utilicen de espaldas a los afectados, lesionándolos en sus intereses económicos, pero sobre todo en sus posibilidades de interacción social (Exposición de motivos del proyecto de “Ley de Protección a la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales” Expediente N° 15178)”.
Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. n.º 323-E-2007
Denuncia
C/Oscar Arias Sánchez
Presidente de la República
Presunto ofrecimiento recursos públicos a cambio de votos
JJG/er.-