N.º 0406-E8-2010.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES.San José, a las ocho horas quince minutos del veintiséis de enero de dos mil diez.
Consulta formulada por el señor Javier Sancho Bonilla, Presidente de la Asociación Costarricense de Diplomáticos de Carrera, sobre la prohibición que establece el artículo 146 del Código Electoral para los miembros activos de participar en actividades político-electorales.
RESULTANDO:
1.- Mediante escrito de fecha 26 de octubre del 2009, presentado el 30 de octubre del 2010, en la Secretaría de este Tribunal, el señor Javier Sancho Badilla, Presidente de la Asociación Costarricense de Diplomáticos de Carrera, solicita se aclaren los alcances de la prohibición prevista en el artículo 146 del Código Electoral, que veda a “los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior” participar en actividades políticas. Señala que de la lectura de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y del Estatuto del Servicio Exterior de la República, es posible extraer dos conceptos diferentes de servicio exterior que, según sea la interpretación, incluiría a funcionarios distintos. Señala que, de conformidad con el Estatuto, servicio exterior se entiende en sentido amplio, por lo que incluye a todos los integrantes de la carrera diplomática, independientemente de si prestan el servicio fuera o dentro del país. Por su parte, la Ley Orgánica considera al Servicio Exterior en sentido estricto y se refiere únicamente a aquellas personas que, pertenezcan o no a la carrera diplomática, están nombradas en cargos diplomáticos o consulares en otros países (folios 1 al 4).
2.- Mediante escrito de fecha 29 de octubre del 2009, el señor Giovanni Rodríguez Rodríguez formuló consulta a este Tribunal en los mismos términos que el oficio descrito en el resultando anterior (folios 5 y 6).
3.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO:
I.- Sobre la admisibilidad de la solicitud de interpretación formulada: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia electoral.
Según lo establece el artículo 12 inciso c) del Código Electoral, estos pronunciamientos pueden ser emitidos por este Tribunal de oficio o a instancia del Comité Ejecutivo Superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos.Según el inciso d) del mismo numeral, el Órgano Electoral también podrá emitir opinión consultiva a solicitud del Comité Ejecutivo Superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos, de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral o de cualquier particular.Sin embargo, en este último caso la ley le concede al Tribunal la potestad de emitir su opinión si lo considera necesario para la correcta orientación del proceso electoral y actividades afines.
Conforme a la normativa expuesta, los gestionantes carecen de legitimación para solicitar un pronunciamiento de este Tribunal; no obstante, atendiendo a la potestad de interpretación oficiosa mencionada, este Tribunal se permite abordar la consulta formulada en los siguientes términos.
II.- Sobre el fondo de la consulta: La jurisprudencia de este Tribunal –ver, entre otras, resolución número 1358-E-2004 de las 10:40 horas del 3 de junio del 2004- había sostenido que, conforme a la normativa electoral que regía en ese momento (artículo 88 del anterior Código Electoral), los funcionarios del servicio exterior no se encontraban incluidos dentro de la nómina taxativa de funcionarios públicos que tenían prohibición absoluta de participar en actividades político-electorales, por lo que en su caso les resultaba aplicable, únicamente, la prohibición genérica que establecía dicha norma.
Sin embargo, debido a que a partir del 2 de setiembre del 2009 entró a regir un nuevo Código Electoral, cuyo artículo 146 incluye, dentro de la lista de funcionarios públicos con prohibición absoluta, a “los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior”, la situación de esos funcionarios debe analizarse a la luz de las nuevas reglas.
a).- El citado artículo 146 del Código Electoral en lo conducente dispone:
“Artículo 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos. Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercerel derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el resaltado no es del original).
Conforme a la literalidad de la norma antes transcrita, se determina que la referida prohibición no le resulta aplicable a todos los funcionarios del servicio exterior, sino únicamente a aquellos que tengan la condición de “activo”; es decir, a quienes no ostenten esa condición, no les aplica la prohibición absoluta, pero sí la genérica.Es evidente que el hecho de que el legislador utilizara el adjetivo “activo” para identificar al miembro del servicio exterior que tendría prohibición absoluta, lo fue con la intención de establecer una diferenciación respecto de los demás funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y, para ello, calificó la condición del cargo.
De manera que, para establecer a cuáles funcionarios les resulta aplicable dicha prohibición, debe dilucidarse quiénes son esos funcionarios del servicio exterior a los que la norma considera como miembros activos. En este sentido, importa considerar lo dispuesto en los artículos 1, 7 y 9 del Estatuto del Servicio Exterior de la República, los cuales resultan relevantes al establecer que “el Servicio Exterior de la República comprenderá (…) el Servicio Diplomático, el Servicio Consular y el Servicio Interno”. Los primeros dos grupos de funcionarios que se consideran como uno solo, para efectos administrativos, según lo establece el artículo 7 del Estatuto, realizan su labor fuera del territorio nacional, en alguna de las representaciones que se describen en los artículos 3 y 4 del citado Estatuto. Por su parte, el último grupo de funcionarios desempeñarán sus cargos a lo interno del Ministerio.
Precisamente, se ha reconocido universalmente, en la terminología y literatura diplomática, que el servicio exterior activo está constituido por los funcionarios nombrados por un gobierno para que presten sus servicios en alguna de sus representaciones en el extranjero; a dichos funcionarios se califica como “Ejecutores Externos”.
Conforme a estas reglas, es evidente que el lugar en que preste servicio el funcionario, sea fuera o dentro del país, es el elemento determinante para definir su condición de “activo”. En criterio de este Tribunal únicamente es miembro activo del servicio exterior el funcionario que se desempeña fuera del país, en razón de que solo en esos casos dicho funcionario tiene la investidura idónea para representar al Estado costarricense frente a determinado país u organismo internacional.
b).- Otro aspecto que permite entender que la referida prohibición solo puede afectar a los funcionarios del servicio exterior que se desempeñan fuera del país, lo constituye el hecho de que la nueva legislación electoral, como aspecto novedoso, permite a los ciudadanos costarricenses emitir el voto en el extranjero, sea para elegir Presidente y Vicepresidentes de la República o en las consultas populares de relevancia nacional (artículo 187).
En efecto, el Código Electoral, en lo que respecta a la implementación del voto en el extranjero, no solo establece la obligación del Ministerio de Relaciones Exteriores de prestar todas las facilidades al Tribunal Supremo de Elecciones para habilitar juntas receptoras de votos, las cuales se podrán instalar en los consulados que el país mantenga abiertos, sino que faculta a este Tribunal para designar como su delegado a la autoridad consular. El nombramiento de ese funcionario como delegado electoral, demanda de su parte la más absoluta imparcialidad, la cual es exigible no solo durante su jornada laboral sino fuera de ella, pues se convierte en ese lugar en el representante del organismo electoral y será el responsable de recibir y resguardar el material electoral.
El análisis sistemático de los artículos 146, 187, 188, 189 y 191 del Código Electoral permiten concluir, sin lugar a dudas, que las labores de tipo electoral que eventualmente se le puedan encargar a los funcionarios del servicio exterior que nos representan fuera del país, son razones suficientes para incluirlos dentro de la lista de funcionarios públicos con prohibición absoluta y para dejar por fuera a los demás miembros del servicio exterior que no realizarían esas labores electorales.
c).- Conforme lo expuesto, este Tribunal interpreta que la prohibición absoluta de participación política prevista en el artículo 146 del Código Electoral en relación con “los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior”, resulta aplicable únicamente a los funcionarios del servicio exterior que se desempeñan fuera del país, pues solo éstos ostentan la condición de “activos” que estableció el legislador.
POR TANTO
Se evacua la consulta en los siguientes términos: la prohibición absoluta de participación política prevista en el artículo 146 del Código Electoral en relación con “los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior”, resulta aplicable únicamente a los funcionarios del servicio exterior que se desempeñan fuera del país, pues solo éstos ostentan la condición de “activos” que estableció la nueva legislación.A los demás funcionarios les aplica únicamente la prohibición prevista en el párrafo primero de ese precepto legal. Notifíquese en los términos del artículo 12, inciso c) del Código Electoral.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Mario Seing Jiménez
Zetty Bou Valverde
Consulta
Asociación Costarricense de Diplomáticos de Carrera
Prohibición artículo 146 Código Electoral
JLR/er.-