N.° 0382-E8-2018.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas con treinta minutos del diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Solicitud de opinión consultiva formulada por el señor Luis Manuel Madrigal Mena, jefe de redacción de “El Mundo CR”, respecto de los alcances del artículo 138 del Código Electoral en la divulgación de encuestas y sondeos de opinión por redes sociales y otras plataformas.
1.- Por oficio n.° EMCR-OFI-001-2018 del 16 de enero de 2018, recibido en la Secretaría del Despacho ese día, el señor Luis Manuel Madrigal Mena, jefe de redacción del periódico digital “El Mundo CR”, solicitó opinión consultiva sobre los alcances del artículo 138 del Código Electoral. Puntualmente, se consulta si la prohibición para divulgar encuestas y sondeos de opinión –realizados por empresas o sujetos no inscritos ante la Administración Electoral– resulta aplicable a aquellas mediciones de opinión realizadas en redes sociales (folio 1).
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Sobrado González, y;
I.- Sobre la admisibilidad de la consulta. El inciso d) del artículo 12 del Código Electoral habilita a evacuar solicitudes de opinión consultiva, planteadas por un particular, siempre que -a criterio de este Pleno- la temática por abordar aporte a fijar pautas para la correcta orientación del proceso electoral.
El pronunciamiento solicitado por el señor Madrigal Mena cumple el referido propósito, en tanto permite esclarecer los alcances de una prohibición cuyo incumplimiento podría afectar la libre determinación de los votantes y, además, la equidad en la contienda.
Por tal motivo, esta Magistratura procede al ejercicio hermenéutico solicitado.
II.- Objeto de la consulta. En esencia, el interesado hace dos consultas que refieren a los alcances de la prohibición prevista por el legislador para que, durante el período de campaña, solo puedan ser divulgadas encuestas y sondeos de opinión realizados por empresas o sujetos previamente registrados ante la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos (ordinal 138 del citado código).
Específicamente, se pregunta:
III.- Sobre el fondo. La sociedad evoluciona constantemente y, con ella, las dinámicas político-electorales. Son cambios sin término pues, como grupo humano, el electorado no es estático: sus percepciones, reacciones ante las propuestas programáticas, valoraciones en punto al entorno político y, de relevancia para las consultas, la forma en que se comunican las opiniones y posicionamientos partidarios, se reinventan con cada evento comicial.
Con ese panorama, las normas que regulan los procesos electivos deben ser lo suficientemente precisas para dotar de seguridad jurídica pero, a la vez, deben permitir –vía interpretación– una adecuación a las citadas circunstancias cambiantes. De no ser así, la legislación electoral, con una rapidez mayor a otro tipo de preceptos, estaría condenada a perder muy pronto su efectividad para regular los actos relativos al sufragio (en su acepción más amplia).
En este punto, es importante recordar que, en nuestro medio, tal labor interpretativa de las normas electorales fue asignada “de forma exclusiva y obligatoria” –por el constituyente originario– a este Tribunal (artículo 102 inciso 3 de la Constitución Política); función que ejerce sujeto a principios rectores como la libertad de sufragio, la equidad en la contienda y la ya mencionada seguridad jurídica.
Así, para citar ejemplos relacionados con el objeto de la consulta, esta Autoridad Electoral –ante una solicitud de opinión consultiva– precisó que la diferencia entre Internet como fuente de información frente a la red como medio de comunicación era fundamental en la comprensión de algunas de las normas prohibitivas contempladas en el Código Electoral (la sentencia que, por vez primera, hace tal distinción es la n.° 0978-E8-2009). En ese tanto, las limitaciones temporales para la difusión de propaganda (tregua navideña y el día de la elección, así como los tres días inmediatos anteriores a esta) no alcanzan al espacio cibernético en su dimensión de reservorio de datos a los que, de forma activa, cualquier interesado puede acudir: posteos en muros de las redes sociales, tweets, colocación de videos, transmisiones en vivo, entre otras formas de divulgar mensajes políticos en los que no medie pago.
Precisamente, si se observa el numeral 136 del citado código (en el que se prevé la restricción señalada) el legislador utilizó, en la formulación prohibitiva, el enunciado “medios de comunicación colectiva” para clarificar cuáles eran los canales por los que no era dable, durante los períodos señalados, seguir pautando propaganda; razón que tornaba necesaria la aclaración acerca de si la red se podía considerar, justamente, como un medio de comunicación colectiva.
Ahora bien, las facilidades de algunas plataformas en línea y el efecto amplificador de las redes sociales llevan a preguntarse, también, por los alcances de la restricción prevista en el numeral 138 (objeto de la consulta); para ello, es imprescindible comprender la estructura y fin de esa norma.
En primer término, debe tenerse en consideración que lo sancionable, según la formulación del citado artículo, es en sí misma la divulgación de encuestas y sondeos de opinión realizados por sujetos o empresas no inscritos para tales fines ante la Administración Electoral. En otras palabras, no es condenable que personas (físicas o jurídicas) no registradas realicen tales ejercicios de medición de afinidad partidaria, mientras no divulguen sus resultados.
Concretamente, el ordinal en comentario indica: “Se prohíbe la difusión o publicación, parcial o total, por cualquier medio, de sondeos de opinión y encuestas relativas a procesos electorales […] elaborados por empresas no registradas durante el período de la campaña electoral.”, redacción que, como se expuso, pone el acento en “difundir” y “publicar” como acciones constitutivas de la infracción.
De otra parte, es relevante señalar que el legislador reprochó la divulgación de los resultados de las mediciones de intención de voto (realizadas por agentes no inscritos) “por cualquier medio”, sin que hiciera mención alguna en punto al tipo de medio, como sí ocurre en el artículo 136 antes aludido, en el que se clarifica que no podrá hacerse propaganda en una clase específica de medios: los de comunicación colectiva. Así las cosas, se concluye que no importa el medio utilizado para hacer de conocimiento general los resultados de una encuesta o sondeo de opinión: basta que estos salgan del ámbito de privacidad de quien los formuló para que se considere inobservada la restricción.
En esa lógica, este Tribunal, por acuerdo adoptado en su sesión n.° 3-2014 del 14 de enero de 2014 y con ocasión de las elecciones generales de ese año, recordó a la ciudadanía que: “De conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 138 del referido cuerpo legal, durante ese mismo período estará rigurosamente vedado a toda persona la difusión o publicación, parcial o total, por cualquier medio (incluidas las redes sociales), de los resultados de todo tipo de sondeos de opinión y encuestas relativas a los comicios; concepto que, además de las mediciones de intención de voto o de sufragio efectuado (como lo son por ejemplo las encuestas a boca de urna), comprende inclusive las actividades de simulación de voto (aún las denominadas elecciones infantiles).” (Ver artículo sexto inciso A del acta de la referida sesión).
Importa subrayar que, en el texto transcrito, este Pleno hace alusiones a “mediciones de intención de voto” y “actividades de simulación de voto” en tanto el fin de la prohibición contenida en el numeral 138 es el de evitar injerencias ilegítimas en la libre determinación del votante al hacerse público un estado general de opinión respecto de las afinidades político-partidistas frente a un evento comicial.
Por un lado, la limitación temporal para difundir tales ejercicios de cuantificación garantiza un período de reflexión para el elector: la divulgación de una encuesta o sondeo a pocos días de la elección puede manipular la toma de la decisión de los electores, comprometiéndose –de esa manera– la libertad del sufragio y la equidad en la contienda. En similar sentido, que la legislación prevea que solo puedan darse a conocer ejercicios estadísticos o de opinión elaborados por sujetos y entidades inscritas busca que el electorado solo se exponga a mediciones científicas y que estas, a posteriori y con base en una denuncia, puedan ser revisadas por la Autoridad Electoral (téngase presente, entre otros aspectos que favorecen el control, que las personas inscritas deben, luego de publicitar los resultados de su encuesta o sondeo, aportar la ficha técnica de su estudio a la Administración Electoral; ver numerales 140 del código de repetida cita y 7 del “Reglamento sobre la inscripción para la realización de encuestas y sondeos de opinión de carácter político-electoral”).
En el ámbito puntual de las redes sociales y otros espacios en la red (como páginas web y medios digitales) existe la posibilidad de que los administradores de estos –o quienes tengan un perfil– elaboren sondeos de opinión de carácter político-electoral. Esa forma de medir la intención de voto puede ser pública (cualquier persona puede participar) o restringida (solo participan un grupo cerrado y específico como los amigos), de forma tal que no en todos los casos se estará en presencia de un ejercicio que aspira a conocer el referido estado general de opinión pública, como elemento con entidad suficiente para incidir en la voluntad del colegio electoral.
Evidentemente, si se trata de un sondeo privado –en el que participa un grupo cerrado y específico de personas– y los resultados solo se comparten entre quienes dieron su opinión (o sea, no es accesible a la colectividad en su conjunto), entonces no se podría considerar infringida la restricción del artículo 138.
En contraposición, si una persona (física o jurídica) realiza un sondeo público, independientemente del número de personas que finalmente participe de él, no podrá divulgarlo so pena de incurrir en la falta electoral prevista en el numeral 289 del Código Electoral, salvo que haya cumplido con el trámite de inscripción ante la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos. Igual restricción aplica para aquellos ejercicios de medición que, pese a haberse hecho entre miembros de un grupo específico, se pretendan hacer del conocimiento público.
Tales regulaciones aplican a toda persona física o jurídica, así como a los medios de comunicación (tradicionales o digitales), en tanto todos ellos están obligados a cumplir las normas legales que regulan la difusión de encuestas y sondeos de opinión de carácter político electoral, durante el proceso electoral (ver sentencia de este Tribunal n.° 259-E8-2014).
Por último, debe indicarse que este Tribunal entiende que las anteriores pautas no riñen con el derecho a la libertad de expresión. Toda persona o medio de comunicación puede expresar sus opiniones y afinidades ideológicas sin estar sujeto a censura previa (con las excepciones del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y lo indicado en la resolución n.° 220-E1-2018), prerrogativa ciudadana que, tratándose de las limitaciones a la divulgación de encuestas o sondeos de opinión, no se ve comprometida: todo individuo o entidad jurídica que deseara divulgar tales ejercicios de medición pudo inscribirse, en tiempo, en la Administración Electoral y, en todo caso, los sujetos pueden manifestarse en favor o en contra de una tendencia política por cualquier medio; tratándose de los formadores de opinión, se es libre de tomar una determinada línea editorial o de cobertura. El punto reprochable es tomar datos de personas (físicas o jurídicas) no inscritas previamente para dar a conocer un estado general de opinión pública, en detrimento de uno de los pilares del sistema democrático costarricense: el ejercicio del voto en condiciones irrestrictas de libertad de decisión.
IV.- Conclusión. Con base en los razonamientos dados en el considerando anterior, se evacua la consulta en los siguientes términos:
Se evacua la consulta en los siguientes
extremos: I) El artículo 138
del Código Electoral prohíbe que, durante el período de campaña, se
divulguen encuestas o sondeos de opinión realizados por personas (físicas o
jurídicas) no inscritas ante la Administración Electoral, lo cual incluye
aquellos ejercicios de medición llevados a cabo en páginas web o perfiles de
redes sociales cuyos propietarios o administradores no hayan sido previamente
registrados. Igual restricción aplica para aquellos ejercicios de medición
que, pese a haberse hecho entre miembros de un grupo cerrado y específico, se
pretendan hacer del conocimiento público. Quedan a salvo de tal restricción
los sondeos privados –en
los que participa un grupo cerrado y específico de personas– y cuyos resultados solo se comparten
entre quienes dieron su opinión, o sea, aquellas publicaciones que no son
accesibles a la colectividad en su conjunto. II)
En virtud de que toda persona física o jurídica
(incluidos los medios de comunicación tradicionales y digitales) están
obligados a cumplir, durante el proceso electoral, las normas legales que
regulan la difusión de encuestas y sondeos de opinión de carácter político
electoral, tales sujetos podrían ser sancionados (con la multa prevista en el
artículo 289 del Código Electoral) si publican o divulgan –por cualquier medio– encuestas o sondeos de opinión
elaborados por entidades no inscritas ante la Administración Electoral, lo
cual incluye, en los términos expuestos en el punto anterior, mediciones
realizadas en perfiles de redes sociales o en cualquier otro medio en la red,
cuyo propietario o administrador no se encuentre previamente registrado.
Notifíquese al señor Madrigal Mena, a las agrupaciones políticas, a la
Dirección General del Registro Electoral, al Departamento de Comunicación y
Relaciones Públicas (para la difusión de lo resuelto) y, en los términos del
numeral 12 inciso d), publíquese en el Diario Oficial.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. n.° 012-2018
ACT.-