N.° 252-E6-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las ocho horas treinta minutos del diecisiete de enero de dos mil doce.

Denuncia por beligerancia política presentada por el señor Kenneth Manuel Alvarado Padilla en contra del señor Fernando Berrocal Soto, otrora Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá.

RESULTANDO

1.- En nota sin número del 15 de marzo 2011, recibida en la Secretaría del Tribunal el 25 de ese mismo mes y año, el señor Kenneth Manuel Alvarado Padilla denunció al Lic. Fernando Berrocal Soto, otrora Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá, por beligerancia política prohibida dado que, supuestamente, acudió a una actividad político-electoral del partido cantonal Todo por Flores, mientras fungía en el citado cargo (folio 1 ter a 5).

2.- Mediante resolución de las 8:15 horas del 13 de abril de 2011, este Tribunal dispuso remitir las presentes diligencias a la Inspección Electoral a efecto de que, en calidad de órgano instructor, realizara la investigación preliminar correspondiente, de acuerdo con el artículo 269, párrafo segundo del Código Electoral (folio 32).

3.- La Inspección Electoral, por resolución de las 16:15 horas del 28 de abril de 2011, dispuso el inicio de la investigación preliminar por los hechos denunciados, según lo ordenado por este Tribunal (folio 35).

4- Mediante oficio n.º IE-659-2011 del 18 de agosto de 2011, la señora Kathia Villalobos Molina, entonces Inspectora Electoral a.i., remitió el resultado de la investigación preliminar realizada, en el que recomendó la apertura del procedimiento administrativo ordinario en contra del señor Fernando Berrocal Soto (folios 66 a 69).

5.- En resolución de las 12:20 horas del 1º de setiembre de 2011, este Tribunal dispuso remitir las presentes diligencias a la Inspección Electoral a efecto de que, en calidad de órgano director, realizara un procedimiento administrativo ordinario en contra del señor Fernando Berrocal Soto por supuesta transgresión del artículo 146 del Código Electoral (folio 70).

6.- Por resolución de las 12:15 horas del 6 de setiembre de 2011, la Inspección Electoral realizó la imputación de cargos al Lic. Berrocal Soto y le otorgó audiencia por quince días hábiles a fin de que presentara los alegatos de defensa y las pruebas de descargo en resguardo de sus intereses (folios 73 a 76).

7.- A través del oficio n.º IE-944-2011 del 30 de noviembre de 2011 la Inspección Electoral remitió el informe sobre el resultado del procedimiento administrativo ordinario, en el que recomendó el archivo de las presentes diligencias (folios 100 a 105).

8.- Mediante auto de las 15:20 horas del 23 de diciembre de 2011, de previo a resolver, se pidió al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que certificara si el encausado, en virtud del Acuerdo Ejecutivo n.° 269-10SE, presentó cartas o comunicó su llegada al Estado receptor en los términos del artículo 13 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas; asimismo, se le solicitó a ese Ministerio que indicara si se recibió el beneplácito correspondiente (folio 106).

9.- Por escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal el 13 de enero de 2012, el señor Edgar García Miranda, Embajador y Director General de Servicio Exterior, certificó la información requerida (folio 108).

10.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Casafont Odor; y,

CONSIDERANDO

I.- Objeto de la denuncia: El señor Kenneth Alvarado Padilla presentó denuncia en contra del señor Fernando Berrocal Soto, otrora Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica en la República de Panamá, por haber participado en actividades de naturaleza político electoral en favor del partido “Todo por Flores”, durante el período de campaña de las elecciones municipales de 2010, que a su criterio, constituye una transgresión al artículo 146 del Código Electoral. Particularmente, considera el denunciante que la asistencia del Lic. Berrocal Soto a la reunión partidista celebrada el 27 de octubre de 2010 denota beligerancia o participación política prohibida.

II.- Acerca del instituto jurídico de la Beligerancia Política: Importa referirse, preliminarmente, a algunos aspectos esenciales del instituto jurídico denominado Beligerancia Política regulado en los artículos 265 a 270 del Código Electoral.

1) Sobre la conducta denominada beligerancia política de los servidores del Estado: La beligerancia política, según el tratamiento jurisprudencial que le ha dado esta Autoridad Electoral, involucra dos conductas específicas que son la parcialidad política y la participación política prohibida, contenidas en ambos párrafos del artículo 146 del Código Electoral.

La parcialidad política se produce cuando el funcionario haya beneficiado a un partido político utilizando la autoridad o influencia de su cargo, mientras que la participación política prohibida se presenta cuando el funcionario se dedique, en horas laborales, a trabajos o discusiones de carácter político-electoral o cuando participe en las actividades prohibidas descritas por el párrafo segundo del artículo 146 ibidem (ver, entre otras, las resoluciones n.° 353-98 de las 10:00 horas del 31 de marzo de 1998, n.° 2841-E-2008 de las 11:05 horas del 25 de agosto de 2008 y n.° 3317-E6-2011 de las 14:00 horas del 29 de junio de 2011).

2) Sobre el bien jurídico tutelado y las sanciones por conductas que infrinjan esa protección: Baste decir, sobre el particular, que el bien jurídico tutelado en el instituto de la Beligerancia Política que resulta relevante para la sociedad es la neutralidad político-electoral de los servidores del Estado, para evitar una afectación a la libertad electoral de los ciudadanos y a la equidad en las disputas comiciales. Cualquier quebrantamiento a esa imparcialidad conlleva la destitución del responsable y la inhabilitación para ocupar cargos públicos por un período de dos a cuatro años (artículos 102 inciso 5) de la Constitución Política y 146 del Código Electoral).

3) Ámbitos temporales de aplicación de la neutralidad-político-electoral a los funcionarios del Estado: El primer párrafo del artículo 146 del Código Electoral, cuyo antecedente es el numeral 88 del anterior Código Electoral, prohíbe a los empleados públicos “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”. El segundo párrafo de ese numeral, por su parte, impide a los servidores del Estado que ahí se enlistan de participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes o reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos o hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

Como se observa, la norma de mérito establece dos limitaciones de diferente grado. En primer término, de modo general, impide a todos los funcionarios públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral durante horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. En segundo lugar comprende una restricción absoluta de participación política tratándose de los funcionarios contemplados en el segundo párrafo de la norma de interés.

4) Principio rector de interpretación en casos de beligerancia política: Toda limitación o restricción de derechos fundamentales de cualquier orden y, en especial, de los derechos de participación política, solamente puede darse siempre y cuando existan motivos suficientes de orden público u otros que justifiquen plenamente esa restricción, siendo este el caso del artículo 146 del Código Electoral, respecto del ámbito de participación política de los empleados o funcionarios públicos.

Este Tribunal, en ese sentido, ha sostenido reiteradamente que la normativa relacionada con las prohibiciones de beligerancia política, contenidas en el artículo 146 del Código Electoral (antiguo numeral 88 del Código Electoral derogado), así como en otras leyes, debe interpretarse, en caso de duda, de modo restrictivo en favor del principio pro libertate. Este principio dimana de lo dispuesto en los artículos 26 y 98 de la Constitución Política, según los cuales todos los costarricenses y ciudadanos "(…) tienen derecho de reunirse pacíficamente y sin armas, ya sea para negocios privados o para discutir asuntos políticos y examinar la conducta pública de los funcionarios" (artículo 26) y “(...) tienen derecho de agruparse en partidos para intervenir en la política nacional (...)" (artículo 98) (entre otras, ver la resolución n.° 169 de las 09:00 del 2 de febrero de 1996 y la resolución 2059-E-2002 de las trece horas cuarenta minutos del siete de noviembre del dos mil dos).

III.- Resultados de la etapa de instrucción: 1) Informe de la Inspección Electoral: En su informe, la Inspección Electoral concluyó que lo procedente era el archivo de las presentes diligencias. Considera el órgano director del procedimiento que si bien el señor Berrocal Soto estaba nombrado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá, lo cierto es que ese acto, aunque válido, no era eficaz puesto que las normas propias del Derecho Internacional, en materia de relaciones diplomáticas, son claras en indicar que los efectos del nombramiento se producen en el momento de aceptación del Estado receptor.

Sobre este punto, el órgano instructor determinó:

“Así las cosas, de la normativa y jurisprudencia electoral señalada, en concordancia con lo obtenido en la respectiva audiencia oral y privada, se desprende la presencia del señor Berrocal Soto en la actividad político electoral del partido político Todo por Flores, de conformidad con lo señalado por el presidente del partido, señor Alberto Salazar Argüello y el propio investigado, independientemente del carácter imprevisto, casual y espontáneo por no habérsele cursado invitación alguna o de las manifestaciones otorgadas, en contravención a lo establecido en el ordinal 146 del Código Electoral. Sin embargo, debe considerarse el hecho de que si bien el señor Berrocal Soto, estaba legalmente nombrado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá, no desempeñaba dicho cargo en forma permanente fuera del país, dado que incluso aún no había presentado credenciales ante la República de Panamá, siendo que en ese sentido, debe tenerse en consideración lo establecido por el ius cogens, específicamente en el artículo 13 de la citada Convención de Viena, el cual señala: “1. Se considerará que el jefe de misión ha asumido sus funciones en el Estado receptor desde el momento en que haya presentado sus cartas credenciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio que se haya convenido, según la práctica en vigor en el Estado receptor, que deberá aplicarse de manera uniforme”; por lo que en ese sentido, se recomienda el archivo de las presentes diligencias, ya que si bien había un nombramiento formal, el Sr. Berrocal Soto aún no había asumido funciones ante la República de Panamá dada la no presentación de credenciales. Esto es, no estaba activo aún en dicho nombramiento o se desempeñaba en el cargo de forma permanente fuera del país, dado que las misiones que realizó en Brasil y en Perú, lo fue como enviado especial en misión del Gobierno de Costa Rica ante esas naciones.” (folios 104 frente y vuelto).

2) Hechos probados: De relevancia para el presente caso se tienen los siguientes: 1) que el señor Fernando Berrocal Soto fue nombrado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá, mediante acuerdo adoptado en la sesión ordinaria n.º 19 del Consejo de Gobierno celebrada el 31 de agosto de 2010, ratificado por el Acuerdo Ejecutivo n.º 269-10SE del 24 de setiembre de ese mismo año (folios 7 y 108); 2) que el partido político Todo por Flores realizó una actividad privada de naturaleza político partidista el miércoles 27 de noviembre de 2010 (folios 60, 62 y 65); 3) que el señor Fernando Berrocal Soto participó de dicha actividad (folios 8, 19, 20, 60, 79-86 y 95-98); 4) que el señor Fernando Berrocal Soto no presentó sus cartas credenciales ante la República de Panamá, ni comunicó su llegada al Estado receptor (folios 83 y 108); 5) que el Consejo de Gobierno mediante acuerdo tomado en el artículo segundo de la sesión ordinaria n.º 38, celebrada el 18 de enero de 2011, conoció la renuncia presentada por el señor Fernando Berrocal Soto al cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá, a partir del 31 de diciembre de 2010 (folios 6 y 108).

3) Hechos no probados: Ninguno de importancia para la resolución de este asunto.

IV.- Análisis de fondo sobre la conducta enjuiciada como beligerancia política: Como acertadamente lo establece la Inspección Electoral, el nombramiento de los jefes de misión diplomática, entiéndase para este caso la designación de un Embajador del país ante otro Estado, requiere un acto de aceptación por parte del gobierno ante el cual se pretende ejercer el cargo. Este tipo de actos administrativos no son unilaterales, sino que requieren una anuencia posterior del Estado receptor.

La designación de funcionarios diplomáticos en el exterior está condicionada por una serie de requisitos formales de validez y eficacia. De acuerdo con el artículo 146 de la Constitución Política, los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo requieren, para su validez, la suscripción de quien ejerza la Presidencia de la República y el Ministro del ramo; empero, para el caso de las designaciones de los funcionarios en servicio exterior, el constituyente atribuyó la competencia al Consejo de Gobierno. Desde esa perspectiva, en una lectura de los numerales 146 y 147 inc. 3), el nombramiento de los representantes diplomáticos de la República se da por una sucesión de actuaciones: el nombramiento por parte del Consejo de Gobierno, el acuerdo ejecutivo adoptado por la Presidencia de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto y, finalmente, la publicación en el Diario Oficial La Gaceta.

Sin embargo, la concreción del acto de nombramiento como un todo requiere, a razón de requisito de eficacia, el beneplácito del Estado receptor. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en su artículo 4, es clara en indicar que el Estado acreditante deberá cerciorarse que la persona propuesta como jefe de misión, tiene el asentimiento del Estado receptor, como requisito sine qua non para la acceder a la presentación de cartas credenciales.

En igual sentido, el numeral 13 de ese mismo instrumento internacional establece que se considerará que el jefe de misión ha entrado en funciones (eficacia) cuando “haya presentado sus cartas credenciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Ministerio que se haya convenido, según la práctica en vigor en el Estado receptor”.

Sobre el caso concreto, se tiene que el Consejo de Gobierno en sesión ordinaria n.º 19 celebrada el 31 de agosto de 2010, nombró al señor Fernando Berrocal Soto como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Costa Rica ante la República de Panamá, acto que se refrendó mediante Acuerdo Ejecutivo n.º 269-10SE, adoptado en forma conjunta por el Presidente de la República en ejercicio y el Ministro a.i. de Relaciones Exteriores y Culto (folio 7). No obstante, del procedimiento administrativo y de la prueba requerida para mejor resolver, ha quedado debidamente acreditado que el señor Fernando Berrocal Soto no presentó las credenciales en la República de Panamá.

El propio denunciado, en su deposición ante el Órgano Director del procedimiento, indicó: “Señalo esto porque esto quiere decir que nunca asumí plenamente el cargo de Embajador y que no presenté credenciales en la República de Panamá.” (el subrayado no pertenece al original, folio 83). Tal situación fue confirmada por el señor Edgar García Miranda, Embajador y Director General de Servicio Exterior, al señalar que el investigado "no presentó Cartas Credenciales que lo acreditaran como Embajador de nuestro país en la República de Panamá." (folio 108).

Lo expuesto torna, a criterio de este Colegiado, la designación en válida mas no eficaz para efectos de evaluar la conducta del denunciado frente a la prohibición absoluta del párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral.

Este Cámara Electoral, en su jurisprudencia, ha clarificado que los funcionarios del servicio exterior afectos al régimen de prohibición absoluta, establecido en el numeral 146 antes citado, son aquellos que ostenten la condición de “activos”, sea esto que presten sus servicios fuera del país y ante otro gobierno u organismo internacional. En sentido contrario, quienes no se encuentren en tal condición, no se encuentran obligados a observar la restricción del párrafo segundo de la norma de repetida cita.

En concreto, en la resolución n.º 0406-E8-2010 de las 8:15 horas del 26 de enero de 2010, esta Magistratura Electoral consideró:

“Conforme a la literalidad de la norma antes transcrita, se determina que la referida prohibición no le resulta aplicable a todos los funcionarios del servicio exterior, sino únicamente a aquellos que tengan la condición de “activo”; es decir, a quienes no ostenten esa condición, no les aplica la prohibición absoluta, pero sí la genérica.Es evidente que el hecho de que el legislador utilizara el adjetivo “activo” para identificar al miembro del servicio exterior que tendría prohibición absoluta, lo fue con la intención de establecer una diferenciación respecto de los demás funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y, para ello, calificó la condición del cargo.

De manera que, para establecer a cuáles funcionarios les resulta aplicable dicha prohibición, debe dilucidarse quiénes son esos funcionarios del servicio exterior a los que la norma considera como miembros activos. En este sentido, importa considerar lo dispuesto en los artículos 1, 7 y 9 del Estatuto del Servicio Exterior de la República, los cuales resultan relevantes al establecer que “el Servicio Exterior de la República comprenderá (…) el Servicio Diplomático, el Servicio Consular y el Servicio Interno”. Los primeros dos grupos de funcionarios que se consideran como uno solo, para efectos administrativos, según lo establece el artículo 7 del Estatuto, realizan su labor fuera del territorio nacional, en alguna de las representaciones que se describen en los artículos 3 y 4 del citado Estatuto. Por su parte, el último grupo de funcionarios desempeñarán sus cargos a lo interno del Ministerio.

Precisamente, se ha reconocido universalmente, en la terminología y literatura diplomática, que el servicio exterior activo está constituido por los funcionarios nombrados por un gobierno para que presten sus servicios en alguna de sus representaciones en el extranjero; a dichos funcionarios se califica como “Ejecutores Externos”.

Conforme a estas reglas, es evidente que el lugar en que preste servicio el funcionario, sea fuera o dentro del país, es el elemento determinante para definir su condición de “activo”. En criterio de este Tribunal únicamente es miembro activo del servicio exterior el funcionario que se desempeña fuera del país, en razón de que solo en esos casos dicho funcionario tiene la investidura idónea para representar al Estado costarricense frente a determinado país u organismo internacional. (…)

c).- Conforme lo expuesto, este Tribunal interpreta que la prohibición absoluta de participación política prevista en el artículo 146 del Código Electoral en relación con “los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior”, resulta aplicable únicamente a los funcionarios del servicio exterior que se desempeñan fuera del país, pues solo éstos ostentan la condición de “activos” que estableció el legislador.” (la negrita pertenece al original).

A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, este Colegiado considera que el señor Berrocal Soto no era funcionario “activo” del servicio exterior, pues su designación no era eficaz en los términos de la normativa internacional que rige las relaciones diplomáticas, parámetro que no puede obviarse ya que en materia sancionatoria, como lo son los procesos por parcialidad o participación política prohibida, se impone la interpretación restrictiva (vid. entre otras las resoluciones de este Tribunal las n.º 361-E-2006 y 2841-E6-2008).

Con base en lo anterior, lo procedente es ordenar el archivo de las presentes diligencias al no estar sujeto el señor Berrocal Soto, para el momento en que ocurrieron los hechos denunciados, a la prohibición absoluta del párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral.

POR TANTO

Se ordena el archivo de la presente denuncia. Notifíquese.-

Luis Antonio Sobrado González

Max Alberto Esquivel Faerron

Juan Antonio Casafont Odor

Exp. 214-Z-2011

Denuncia por beligerancia política

C/ Fernando Berrocal Soto

Embajador de Costa Rica en Panamá

ACT/JJGH/er.-