ACTA N.º 18-2024

 

 

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las doce horas y dieciocho minutos del siete de febrero de dos mil veinticuatro, con asistencia de la señora Magistrada Eugenia María Zamora Chavarría –quien preside–, del señor Max Alberto Esquivel Faerron, de la señora Zetty María Bou Valverde, del señor Magistrado Luis Diego Brenes Villalobos y de la señora Magistrada Mary Anne Mannix Arnold. Asiste también el señor Luis Guillermo Chinchilla Mora, Secretario General del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

Interviene la señora Magistrada Presidenta Zamora Chavarría: “Tenemos un artículo único para esta sesión extraordinaria sobre asuntos electorales, cuyo plazo de respuesta vence hoy, razón por la cual hemos convocado esta sesión extraordinaria.”

ARTÍCULO ÚNICO. ASUNTOS ELECTORALES.

A) Respuesta a la consulta legislativa relativa al proyecto de ley de “Apertura de una investigación exhaustiva sobre el estado de cumplimiento de la Ley 10120 "Acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes"”, expediente n.° 24.043. De la señora Noemy Montero Guerrero, Jefa de Área de Comisiones Legislativas I de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° AL-CPEDER-0558-2024 del 16 de enero de 2024, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, en virtud de la moción aprobada en sesión N.°24, ha dispuesto consultarles su criterio sobre el proyecto de Ley Expediente N.° 24043 “APERTURA DE UNA INVESTIGACIÓN EXHAUSTIVA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LA LEY 10120 "ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE LAS PERSONAS AFRODESCENDIENTES" DEL 2 DE FEBRERO DEL 2022”. Dicha moción solicita se refiera a lo siguiente:

Sobre el cumplimiento del artículo 3 de la ley en relación con la reserva de plazas para contratación:

¿Qué acciones específicas ha tomado su institución para reservar al menos el 7% de los puestos de trabajo vacantes cada año para personas afrodescendientes, como se establece en el artículo 3 de la ley 10120?

¿Cuántas personas afrodescendientes se han contratado desde la aprobación de la ley 10120 el 2 de febrero del año 2022 y que porcentaje del total de las personas contratadas en el mismo periodo representa ese número?

¿con cuántas plazas vacantes cuenta y cuantas de ellas reservadas para ser contratadas en el año 2022, y que medios de información utilizará para difundir los concursos?

¿Cuáles son las principales limitaciones que ha afrontado para la adecuada implementación de la ley?

Asimismo se adjunta copia de la Ley N:° 10120 “ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE LAS PERSONAS AFRODESCENDIENTES”.

De conformidad con lo que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa se le agradece evacuar la consulta en el plazo de ocho días hábiles que vence el 26 de enero de 2024 y, de ser posible, enviar el criterio de forma digital.

La Comisión ha dispuesto que, en caso de requerir una prórroga, nos lo haga saber respondiendo este correo, y en ese caso, contará con ocho días hábiles adicionales que vencerá el día 07 de febrero de 2024. Esta será la única prórroga que esta comisión autorizará.".

Se dispone: Contestar las consultas formuladas, en los siguientes términos:

I. Consideraciones preliminares.

El ordinal 121, inciso 23 de la Constitución Política dispone, en forma preceptiva, que, tratándose de un asunto concreto relacionado con un proyecto de ley, análisis o investigación, la Asamblea Legislativa tiene la facultad de nombrar comisiones especiales para que investiguen cualquier asunto que ese organismo legislativo les encomiende y rindan el informe correspondiente. Dichas comisiones, según el citado mandato constitucional, tendrán libre acceso a todas las dependencias oficiales para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzgue necesarios y podrán, asimismo, recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a cualquier persona, con el objeto de interrogarla.

A partir de lo expuesto, es imperativo como función propia de este Tribunal, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de la citada norma de orden constitucional.

En relación con la presente gestión y a modo de preámbulo es preciso indicar que la Ley n.° 10120 del 2 de febrero de 2022, denominada “Ley de Acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes", establece en su artículo 3 como una acción positiva para el empleo que “Toda institución pública está obligada a destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año para que sean ocupados por las personas afrodescendientes, siempre que estas cumplan, en igualdad de condiciones, con los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos. Para nombrar en esas plazas a las personas no afrodescendientes deberá documentarse, de forma fehaciente, que en el respectivo proceso de reclutamiento y selección se divulgó el porcentaje y que no hubo participación de las personas afrodescendientes o que las participantes no cumplen los requisitos exigidos para el puesto. Esta medida se aplicará por un plazo de diez años, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”.

Al referirse a la población afrodescendiente, el numeral 1 de la citada ley dispone que integran dicho colectivo étnico, la población que habita en Costa Rica y que ha sido históricamente víctima de racismo, discriminación y etnofobia.  Así, indica puntualmente:

ARTÍCULO 1-Acciones afirmativas de interés nacional. Se declara de interés nacional la elaboración, la implementación y la divulgación de acciones afirmativas en beneficio de las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica, en el entendido de que la población afrodescendiente que habita en nuestro país ha sido históricamente víctima de racismo, discriminación y etnofobia, y así se reconoce en esa ley.

Ahora bien, esta Ley en estudio refiere a que el colectivo afrodescendiente proviene de la población que ha sido víctima de racismo, discriminación y etnofobia, no obstante, dicha disposición no define con claridad quién debe considerarse como “afrodescendiente”, pues si bien comprende la persona que tenga entre sus ancestros a alguna persona originaria de África, ello puede aplicar a una gran mayoría y no solo a una minoría de la población, dado que habría que involucrar en este concepto el término de autopercepción, lo que también supone un criterio poco objetivo, que atentaría contra el principio fundamental de seguridad jurídica.

De ahí que, el criterio para determinar la afrodescendencia, debería realizarse a través de un método más certero, es decir, que esté íntimamente ligado a aspectos relacionados con la herencia de una persona, lo cual podría ser un factor más determinante que un concepto de autopercepción o autopertenencia el cual está librado al mero arbitrio de un ciudadano.

II. Objeto de la gestión.

La Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos de la Asamblea Legislativa, remite a este Tribunal una serie de consultas relativas al cumplimiento por parte de nuestra institución del artículo 3 de la Ley n.° 10120 en relación con la reserva de plazas para contratación de funcionarios electorales, cuya gestión se titula como Proyecto de Ley Expediente N.° 24043 “APERTURA DE UNA INVESTIGACIÓN EXHAUSTIVA SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LA LEY 10120 "ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE LAS PERSONAS AFRODESCENDIENTES" DEL 2 DE FEBRERO DEL 2022”.

III. Sobre las consultas formuladas.

De la lectura y análisis de la presente gestión, este Tribunal procede a evacuar las consultas remitidas por la citada comisión legislativa en el orden en que fueron planteadas:

1. ¿Qué acciones específicas ha tomado su institución para reservar al menos el 7% de los puestos de trabajo vacantes cada año para personas afrodescendientes, como se establece en el artículo 3 de la ley 10120?

Ante la duda relativa al alcance de la aplicación del concepto de “persona afrodescendiente”, debido a que la norma no estableció una definición precisa de las personas beneficiarias de las acciones afirmativas ahí establecidas, lo cual podría implicar inconvenientes en la aplicación e interpretación de la ley en detrimento de la efectividad de esta, el Departamento Legal del Tribunal Supremo de Elecciones realizó consulta formal a la Procuraduría General de la República, respecto de la promulgación de la Ley n° 10001 predecesora de la actual norma, la cual estaba dirigida a determinar si existía algún criterio objetivo que permitiera identificar quién se podría considerar como una “persona afrodescendiente”.

Dicha consulta obtuvo respuesta por parte del órgano procurador mediante el dictamen n.° C-011-2022 del 17 de enero de 2022, el cual en lo que es de interés señaló:

“Como quedó en evidencia en el apartado anterior, durante la discusión legislativa de la Ley 10001 no se aclararon los alcances del concepto de “colectivo afrodescendiente” y mientras no exista una interpretación auténtica de la ley, emitida por la Asamblea Legislativa, se presenta el reto para el operador jurídico de llenar el vacío interpretativo a través de criterios objetivos, toda vez que dicha ley obliga a las instituciones públicas “a destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año, para ser ocupados por las personas afrodescendientes, siempre que estas cumplan, en igualdad de condiciones, con los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos.” Lo anterior, se establece como una acción afirmativa en el ámbito de empleo público por un periodo de diez años.

(…)
Como se observa, en todas las definiciones utilizadas tanto en el ámbito nacional como internacional, el concepto de “afrodescendiente” está ligado a un tema de autopercepción y auto pertenencia, no de color de piel, con lo cual diferimos respetuosamente del criterio jurídico aportado a esta consulta, en el tanto consideramos que una descripción de rasgos físicos no sólo puede resultar peyorativa, sino que, además, puede tener una connotación discriminatoria o racista.”

A partir de ese criterio, el citado Departamento recomendó que, en lo sucesivo, para los procesos de selección de personal el Departamento de Recursos Humanos, utilice formularios en los cuales se incluyan consultas relativas a la autopercepción y la autopertenencia de las personas que se postulen o aspiren a obtener un puesto en el TSE, de manera tal que las personas afrodescendientes puedan ser identificadas y consideradas para cumplir el mandato del 7% antes mencionado.

Además, se ha estado armonizando por parte del Departamento de Recursos Humanos, los instrumentos y procedimientos de la actual Área de Gestión de Empleo a la luz de las exigencias de la Ley Marco de Empleo Público y de la referida Ley n.° 10120 dentro de los que podemos destacar la Oferta de Servicios. A dicho formulario se le incluyó una pregunta sobre si la persona oferente se considera una “persona afrodescendiente” en términos de autopercepción y autopertenencia según lo abordado en ese momento, y cuyo instrumento está en proceso de validación.

En este sentido es importante reiterar que dichos conceptos podrían resultar subjetivos, pues se carece de los mecanismos idóneos para su determinación, dado que el concepto apunta a una condición de herencia que es algo objetivo y no solo susceptible de percepciones, cuyos elementos no están delimitados en la misma ley.

2. ¿Cuántas personas afrodescendientes se han contratado desde la aprobación de la ley 10120 del 2 de febrero del año 2022 y que porcentaje del total de las personas contratadas en el mismo periodo representa ese número?

Desde la aprobación de la presente ley no se han contratado personas afrodescendientes que así se hayan identificado de acuerdo a su autopercepción, para cumplir con el porcentaje de la reserva por este concepto, por cuanto los mecanismos de selección están siendo armonizados a la luz de los requerimientos de la Ley Marco de Empleo Público y su reglamento, lo que permitirá incorporar elementos objetivos que aseguren el principio de idoneidad comprobada, equidad e igualdad de condiciones para las personas oferentes en general.

3. ¿Con cuántas plazas vacantes cuenta y cuantas de ellas reservadas para ser contratadas en el año 2024, y que medios de información utilizará para difundir los concursos?

A la fecha de la presente consulta se tienen 35 plazas vacantes, de las cuales 2 de ellas se podrían reservar para cumplir el porcentaje establecido en la ley (7%), una vez que se tengan delimitados y aprobados los mecanismos de selección idóneos para su efectiva aplicación.

En cuanto a los medios de información para divulgar los eventuales concursos, se tienen como canales de difusión, el sitio web institucional, así como los medios establecidos a nivel interno tales como el correo institucional, o bien, las pizarras informativas, entre otras.

4. ¿Cuáles son las principales limitaciones que ha afrontado para la adecuada implementación de la ley?

En relación con esta consulta se han identificado dos aspectos medulares que han supuesto un obstáculo considerable para la debida aplicación de la citada Ley n.° 10120, dentro de los que podemos citar:

a).  Poca claridad de la definición de afrodescendiente:

Si bien la citada Ley n.° 10120 da prioridad a la reserva de plazas de puestos públicos para personas afrodescendientes, es lo cierto, que la norma no define claramente ¿quién puede ser considerado en esa condición?  y ¿cómo se determina?, lo cual debe ser dilucidado, para poder operativizar o llevar a la práctica lo que establece la ley.

Al tratarse de una ley de alcance general, el Tribunal Supremo de Elecciones no debería establecer un concepto de afrodescendencia propio, sino adoptar un concepto uniforme, debidamente regulado, siendo que de aplicarlo tal y como está definido en la ley, podría generar una inseguridad jurídica que eventualmente perjudicaría a la población de interés en lugar de beneficiarla, ya que se podría estar asignando plazas con base en criterios subjetivos en detrimento de alguna persona que efectivamente goce de la condición que se pretende tutelar.

b). Falta de reglamentación a la Ley de cita:

En tesis de principio, la potestad reglamentaria se justifica debido a que la ley no puede prever todos los supuestos de su aplicación respecto de lo pretende normar, de ahí que, para este organismo electoral sería importante contar con una disposición reglamentaria que permita desarrollar, aún más, los alcances normativos del concepto de afrodescendencia como tal, así como los mecanismos idóneos para su adecuada implementación en los procesos de selección de personal.

De tal suerte que, consideramos oportuno que el Poder Ejecutivo establezca, mediante la promulgación del Decreto Ejecutivo pertinente, los criterios idóneos para determinar cuáles personas ciudadanas pueden ser consideradas “afrodescendientes” a efecto de plasmar debidamente el espíritu de la norma.

IV. Conclusión.

Conforme lo expuesto, este Tribunal da por evacuadas las consultas planteadas, aprovechando la oportunidad para indicar que este organismo electoral está en la mayor disposición de aclarar cualquier duda al respecto, o bien, ampliar información necesaria que la comisión requiera para verificar la aplicabilidad de la norma sometida a estudio. ACUERDO FIRME.

A las doce horas y treinta y cinco minutos terminó la sesión.