ACTA N.º 86-2021

 

 

Sesión ordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las diez horas del siete de octubre de dos mil veintiuno, con asistencia de los señores Magistrados Luis Antonio Sobrado González –quien preside–, Eugenia María Zamora Chavarría, Max Alberto Esquivel Faerron, Luz de los Ángeles Retana Chinchilla y Hugo Ernesto Picado León.

 

ARTÍCULO PRIMERO. APROBACIÓN DE ACTAS ANTERIORES.

A) Se leyeron y aprobaron las actas de las sesiones ordinaria y solemne inmediatas anteriores.

ARTÍCULO SEGUNDO. ASUNTOS DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL.

A) Informe relativo a la implementación del modelo de gestión del desempeño. Del señor Vinicio Mora Mora, Subjefe del Departamento Legal, se conoce oficio n.° DL-406-2021 del 28 de setiembre de 2021, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual rinde informe relativo a las recomendaciones contenidas en el oficio n.° DE-2279-2021 del 8 de setiembre de 2021 de la Dirección Ejecutiva y con fundamento en una serie de consideraciones, literalmente concluye y recomienda:

"III.  Conclusión y recomendaciones.

 En razón de lo expuesto, este Departamento concluye que de las recomendaciones brindadas por la Dirección Ejecutiva, respecto de las situaciones consultadas, resulta posible la aplicación de algunas de ellas. En los casos en que las recomendaciones no hayan sido validadas por esta dependencia, se brindó el criterio respectivo sobre la forma en que se debe proceder, aclarando cada uno de los puntos solicitados.

Se concluye además la necesidad de que la herramienta desarrollada por medio del software Access, sea modificada a la brevedad con el fin de evaluar a las personas funcionarias que laboran períodos cortos en la institución, además que permita realizar las evaluaciones parciales de aquellas personas funcionarias que son objeto de ascensos, traslados, permutas, etc.

Es obligatorio para todas las jefaturas la elaboración de los expedientes de cada persona funcionaria, en los términos dispuestos en el artículo 4 de los Lineamientos Generales de Gestión del Desempeño de las personas servidoras públicas, los que resultan aplicables al Tribunal.

En atención a los lineamientos antes señalados, en tratándose de la evaluación de los períodos 2018 y 2019, estas podrán hacerse conforme al proceso establecido en el TSE de previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 (sistema antiguo). En el caso del período 2020, se deberá evaluar un año natural calendario -de enero a diciembre de 2020-  conforme lo dictan los referidos lineamientos, pero con el formulario anterior a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, dado que para ese año, no se poseía sistema alguno.

En consecuencia, este departamento recomienda:

1- Que se solicite a los funcionarios que elaboraron el Módulo de Gestión del Desempeño de Microsoft Access, que gestionen a la brevedad lo pertinente con el fin de que la herramienta permita realizar evaluaciones parciales de las personas funcionarias del TSE, así como de las personas que ingresan a la institución a reforzar los procesos electorales.

2- Que el Departamento de Recursos Humanos en conjunto con el Departamento de Programas Electorales, a la brevedad posible, tomando en cuenta que nos encontramos en el mes de setiembre, defina los objetivos y metas por grupos para las personas funcionarias que ingresan a apoyar los procesos electorales, de manera que esta información pueda ser incorporada en la herramienta Microsoft Access.

3- Que se realice un atento recordatorio a todas las jefaturas institucionales respecto de la importancia y obligación de formular expedientes para cada funcionario adscrito a su dependencia con el fin de incorporar todos aquellos elementos probatorios relacionados a su evaluación del desempeño. Además, en aquellos casos en que algunas personas funcionarias hayan sido trasladadas, ascendidas, etc [sic] a otras dependencias, las jefaturas deberán remitir el expediente respectivo ya sea digital o físico a la nueva jefatura donde se encuentre adscrita esa persona.

4- Que el Departamento de Recursos Humanos en conjunto con las jefaturas institucionales ejecuten las evaluaciones de desempeño que no hayan sido realizadas a la fecha, incluidas las del período 2020 de todas las personas funcionarias.".

Se dispone: Tener por rendido el informe. Para su estudio e informe, pase a la Dirección Ejecutiva. ACUERDO FIRME.

B) Nombramientos interinos en el Departamento de Recursos Humanos. Del señor Erick Adrián Guzmán Vargas, Secretario General de este Tribunal, se conoce oficio n.° STSE-2317-2021 del 1.° de octubre de 2021, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En atención a lo solicitado por el Departamento de Recursos Humanos, mediante oficios n.° RH-1773-2021 y RH-1823-2021 del 23 y 29 de setiembre del 2021, respectivamente, y de conformidad con lo estipulado en el artículo 25 del Reglamento a la Ley de Salarios y Régimen de Méritos del TSE, me permito proponer la aprobación de los nombramientos interinos que se detallan a continuación:

 

Quedo atento a lo que a bien estime disponer el Tribunal.".

Se dispone: Nombrar conforme se propone, con la observación según la cual eventuales prórrogas deben ser expresamente autorizadas por este Tribunal. ACUERDO FIRME.

C) Prórroga de nombramiento interino de la señora Auditora Interna a. i. De la señora Kattya Varela Gómez, Jefa a. i. del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° RH-1873-2021 del 5 de octubre de 2021, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En atención a lo dispuesto en el artículo segundo de la sesión ordinaria n.º 92-2020, celebrada el 22 de setiembre de 2020, y comunicado en oficio STSE-1797-2020 de misma data, que a la letra se lee así “Nombrar en el puesto de confianza n.º 45459, de Director Ejecutivo, al señor Franklin Mora González, portador de la cédula de identidad número 1-0688-0006, con rige a partir del 1.º de octubre de 2020. Hágase del conocimiento de las jefaturas institucionales.”, y que para los efectos que nos ocupa, el puesto de confianza, según nuestro Reglamento a Ley de Salarios y Régimen de Méritos del TSE, ha de entenderse como “aquél funcionario subordinado directamente al Tribunal, cuyo nombramiento /…/ no requiere de concurso”, es que resulta pertinente rescatar que el nombramiento del señor Mora González en el puesto de Director Ejecutivo se mantiene vigente por el plazo que la Magistratura Electoral así lo disponga, razón por la cual su puesto en propiedad seguirá siendo el de Auditor Interno.

En ese mismo orden de ideas, en el artículo segundo de la sesión ordinaria n.º 101-2020, celebrada el 15 de octubre de 2020, comunicado en oficio STSE-2004-2020, en el cual se conoció el oficio n.°15163 (DFOE-PG-0471) del Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, y que para los efectos que nos interesa el Superior, con base en dicho memorial dispuso lo siguiente: “En virtud de lo expuesto por la Contraloría General de la República, nombrar interinamente, a partir de la firmeza de este acuerdo y por un año –prorrogable–, a la funcionaria Nidia Elvira Aguilar Acuña, como Auditora Interna a. i. del Tribunal Supremo de Elecciones, en apego a lo indicado en el punto 2.2.1, párrafo segundo, de los Lineamientos sobre gestiones que involucran a la Auditoría Interna presentadas ante la Contraloría General de la República. ACUERDO FIRME.»”, (lo subrayado no corresponde al original), se solicita aprobar la prórroga de la señora Nidia Elvira Aguilar Acuña en el puesto de Auditora Interna a.i [sic] del Tribunal Supremo de Elecciones, por un lapso de 6 meses prorrogables, según artículo 9 del reglamento a nuestra Ley de Salarios o hasta que regrese el titular de la plaza a ocuparla, lo que ocurra primero, a partir del 16 de octubre de los corrientes.

Es dable mencionar que en el oficio n.°15163 (DFOE-PG-0471) mencionado en el párrafo antecedente, se indica que “…cuando la ausencia del titular de la plaza de auditor o subauditor sea temporal, los recargos de funciones y las sustituciones que se dan bajo este supuesto, así como también los nombramientos que se realicen de forma interina; no están sujetos a la autorización por parte de la Contraloría General, por el contrario, según se indica en las normas citadas en el párrafo anterior éstas deberán regirse por lor (sic) lo dispuesto en las regulaciones internas aplicables en cada institución.” (lo subrayado no corresponde al original), lo que hace suponer que tal prorroga, bien puede ajustarse a lo que dicta la normativa interna en cuanto a lo que esta materia se refiere, en particular la reglamentación antes citada.".

Se dispone: 1.- Incorporar al orden del día. 2.- Prorrogar conforme se solicita, con la observación según la cual eventuales nuevas prórrogas deben ser expresamente autorizadas por este Tribunal. Hágase del conocimiento de la Contraloría General de la República. ACUERDO FIRME.

D) Modificaciones al Manual Descriptivo de Clases de Puestos. Del señor Franklin Mora González, Director Ejecutivo, se conoce oficio n.° DE-2614-2021 del 6 de octubre de 2021, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual se refiere a modificaciones al Manual Descriptivo de Clases de Puestos.

Se dispone: 1.- Incorporar al orden del día. 2.- De previo a resolver y por tratarse de eventuales modificaciones al Manual Descriptivo de Clases de Puestos, se concede audiencia a la Unión Nacional de Empleados Electorales y Civiles (UNEC) y al Sindicato de Empleados del Tribunal Supremo de Elecciones (SETSE), por el plazo de tres días hábiles, para lo cual la Dirección Ejecutiva suministrará a los estimables representantes sindicales la información que sea de su interés. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO TERCERO. ASUNTOS EXTERNOS.

A) Consulta legislativa del proyecto de “Creación del distrito 9° del cantón de Naranjo, Candelaria”, expediente número 22.593. De la señora Erika Ugalde Camacho, Jefa de Área de Comisiones Legislativas III del Departamento Comisiones Legislativas de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° CPEM-059-2021 del 29 de setiembre de 2021, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Con instrucciones de la Presidencia de la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo y en virtud de la moción aprobada, 28-11, se solicita el criterio de esa municipalidad en relación con el proyecto “CREACIÓN DEL DISTRITO 9° DEL CANTÓN DE NARANJO, CANDELARIA”, expediente 22.593 el cual se adjunta.

Se le agradece evacuar la consulta en el plazo de ocho días hábiles y, de ser posible, enviar el criterio de forma digital. La Comisión ha dispuesto que en caso de requerirlo se le otorgará una prórroga de 8 días hábiles adicionales por una única vez, que vencerá el próximo 20 de octubre […].".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

I.- Consideraciones preliminares. El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone en forma preceptiva que, tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral”, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de esta Autoridad Electoral, evacuar las consultas que la Asamblea Legislativa realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Órgano Constitucional ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Pleno, a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

II.- Objeto del proyecto. El proyecto de ley n.° 22.593 aspira a crear el distrito n.º 9 del cantón Naranjo, provincia Alajuela, que se denominará “Candelaria”.

III.- Sobre el proyecto de ley objeto de consulta. La iniciativa pretende crear un nuevo distrito en el cantón Naranjo y, en el ordinal 5, obliga a que este Tribunal, en un plazo de seis meses (contado a partir de su entrada en vigencia), celebre elecciones para que los munícipes de la nueva circunscripción designen a sus representantes ante el respectivo órgano distrital; sin embargo, por los motivos que se dirán, este Tribunal estima que la Asamblea Legislativa carece de competencia constitucional para ello y, en todo caso, el disponer comicios locales fuera del ciclo electoral ordinario genera severas afectaciones a normas y principios constitucionales y convencionales.

a) La creación de distritos como atribución exclusiva del Poder Ejecutivo. A partir de lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitución Política, este Tribunal entiende que corresponde al legislador la creación de nuevas provincias y cantones, no así de los distritos, cuya determinación recae en el Poder Ejecutivo. En efecto, el constituyente describió cuál sería la división administrativa del país en el párrafo primero del citado numeral, precisando luego el cauce para generar nuevas unidades provinciales y cantonales; no obstante, en el texto político fundamental no se indicaron mayores formalidades para la generación de distritos, pudiéndose entender que tal trámite sería uno administrativo.

Contra tal argumento podría alegarse el principio de presunción de competencia, según el cual, al amparo del artículo 121.1 del texto constitucional, la Asamblea Legislativa puede emitir legislación en aquellos temas en que el constituyente no atribuyó tal facultad reguladora o competencial a otro órgano del Estado. Sin embargo, la Sala Constitucional, en la sentencia n.º 2009-95 de las 10:30 horas del 21 de abril de 1995, al conocer justamente un asunto relativo a la fijación de límites territoriales, reconoció que si el Poder Legislativo había atribuido una competencia a otro titular público, como lo es el Poder Ejecutivo, está vinculada por esa legislación, de suerte que no puede simplemente asumir tal facultad sin antes modificar el marco legal correspondiente.

En concreto, el citado Tribunal Constitucional indicó:

“A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en ó haya de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad. Todo lo cual significa, en relación con el presente asunto, que para la creación de un nuevo ente territorial municipal la Asamblea Legislativa debe observar la ley que ha dictado con tal propósito, desde luego, sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla previamente a su ejercicio.”.

Con base en ese precedente, la PGR, en varios pronunciamientos, ha precisado que la competencia para la creación de distritos es “exclusiva y excluyente” del Poder Ejecutivo, por lo que cualquier propuesta de lege ferenda para la generación de nuevas unidades administrativas de ese tipo resulta ser, ab initio, inconstitucional.

Precisamente, el órgano procurador, en una opinión jurídica brindada con ocasión de la consulta legislativa dentro del trámite del proyecto de ley n.º 16.681 (con el que se aspiraba a crear el distrito 9.º del cantón Grecia, provincia Alajuela), concluyó:

“… si la creación de los distritos no estuviera otorgada al Poder Ejecutivo por medio de ley, con base en el principio de presunción de competencia, la Asamblea Legislativa estaría habilitada por el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) para crear nuevos distritos. En pocas palabras, no estaríamos en estas elucubraciones jurídicas. Sin embargo, como se indicó supra, el problema surge porque la Asamblea Legislativa atribuyó esa competencia al Poder Ejecutivo, lo que deja entrever que ha renunciado a su ejercicio, salvo que derogue la ley o la modifique. Desde nuestro punto de vista, y con base en el principio de inderogabilidad singular de la norma, la competencia que posee el Poder Ejecutivo es exclusiva y excluyente mientras no se derogue o modifique la Ley n.° 4366. En este caso, el principio de presunción de competencia es insuficiente, precisamente porque mediante ley se le atribuyó la competencia al Poder Ejecutivo, es decir, la Asamblea Legislativa renunció a su ejercicio; y para retomarla se requiere revertir el acto parlamentario a través de las técnicas de la derogatoria o de la modificación. Por lo que la Asamblea Legislativa no tiene competencia, en el estado actual de la legislación, para crear nuevos distritos.” (pronunciamiento de la Procuraduría General de la República n.º OJ-107-2007, cuyo criterio ha sostenido, también, en las opiniones y dictamen n.º OJ-169-2001, OJ-116-2007, y C-165-2013 del 26 de agosto de 2013).

Importa mencionar que la PGR, en la opinión jurídica n.º OJ-146-2016 del 22 de noviembre de 2016, en apariencia varió su criterio pues, según su comprensión de la sentencia de la Sala Constitucional n.º 12802-2013 de las 14:45 horas del 25 de setiembre del 2013, la Asamblea Legislativa podría ejercer, de forma concurrente, la competencia de crear distritos, pese a que ello lo haya delegado, en la Ley sobre la División Territorial Administrativa, en el Poder Ejecutivo. Para fundar tal postura, el órgano procurador se sirve hacer la siguiente cita del fallo constitucional mencionado:

“Ahora bien, la norma Constitucional es omisa en cuanto al órgano competente y al procedimiento de creación de distritos. Cuando así sucede, debe interpretarse que la Constitución delegó tal determinación a la norma inmediata inferior, es decir, a la ley. En otras palabras, como la norma constitucional no estableció ni el órgano competente ni el procedimiento de creación de distritos, se entiende que ello debe ser precisado por la Asamblea Legislativa. En este sentido, tal como   lo indica la Procuraduría General de la República en su informe, del tenor del artículo 168 debe entenderse implícitamente que la Constitución le ha otorgado a la Asamblea Legislativa un margen de configuración normativa para determinar la competencia y procedimientos que se deben seguir para la creación de nuevos distritos. Por ello, la Asamblea Legislativa puede determinar si retiene la competencia para crear distritos a través del procedimiento legislativo, o si por el contrario le otorga esa competencia al Poder Ejecutivo. En este entendido es que se aprueba la Ley sobre División Territorial Administrativa, N.° 4366 de 5 de agosto de 1969, estableciéndose concretamente en el artículo 14, la respuesta a la interrogante sobre la creación de distritos (…)

De dicha norma se infiere que, sin tratarse de una delegación permanente o excluyente pues la Asamblea Legislativa podría ella misma crear distritos, o modificar o derogar lo establecido  en dicha norma-, dicha ley le confirió la potestad de crear distritos al Poder Ejecutivo, estableciendo el procedimiento a seguir que incluye el apoyo de la Comisión Nacional de División Territorial, el Instituto Geográfico Nacional, la consulta a la Municipalidad respectiva, solicitud de los interesados y finalmente la declaración del distrito por medio de un acuerdo.(…)”. (resaltado es del original).

Una vez leída la sentencia y la ubicación del fragmento que cita la PGR, se entiende que la Asamblea Legislativa puede crear distritos en tanto varíe la mencionada Ley sobre la División Territorial Administrativa y justamente por eso es que la delegación hecha en el Ejecutivo (al atribuirle la competencia) no es definitiva, pero mientras eso no cambie, en atención a los principios de inderogabilidad singular de las normas y de seguridad jurídica, no podría entenderse que dos órganos constitucionales, de similar jerarquía, tiene una misma atribución.

Véase que los jueces constitucionales son claros en indicar que la respuesta a la interrogante acerca de quién puede crear distritos se encuentra en el artículo 14 de la repetidamente citada Ley sobre la División Territorial Administrativa y, párrafos antes, en el razonamiento se alude al precedente constitucional n.º 2009-95, en el que, como se vio, se hace referencia a la imposibilidad de que los legisladores desconozcan la ley sobre cómo se hace la segmentación del país. En otras palabras, en su resolución de 2013, la Sala Constitucional tuvo en cuenta que ya se había manifestado en punto a la creación de distritos como facultad del Ejecutivo, no haciéndose ningún tipo de desarrollo o reflexión en punto a una variación de la línea jurisprudencial en ese sentido.

Sobre esa línea, debe tomarse en consideración que, a la luz de los hechos evaluados en el citado fallo, lo relativo a la competencia o no del Poder Legislativo para realizar directamente la distritación administrativa del país no estaba en discusión; más bien, lo enjuiciado era la potestad que, para ello, había sido delegada –vía ley– en el Ejecutivo. De esa suerte, no podría pensarse, como en su momento lo hizo el órgano procurador, que el fragmento subrayado de la sentencia parcialmente trascrita es ratio decidendi, por lo que, entonces, no tiene la virtud de generar jurisprudencia.

En virtud de lo anterior, este Tribunal estima que la propuesta tiene un vicio que provoca su inconstitucionalidad, cual es que la Asamblea Legislativa no es competente para crear un distrito; tal facultad está atribuida, hasta que no se varíe el contenido del artículo 14 de la Ley n.º 4366, al Poder Ejecutivo.  El actuar del Poder Legislativo, al emitir la ley sobre tal temática, supone un quebranto del principio de inderogabilidad singular de las normas que integra el parámetro de constitucionalidad.

b) Sobre la inconvencionalidad del artículo 5 al afectar el efectivo desempeño del cargo de representación que fue conferido a ciudadanos en las elecciones municipales de 2020. El numeral 5 de la iniciativa señala que, seis meses después de entrar en vigencia la ley, este Tribunal debe llevar a cabo comicios para elegir a las autoridades de “Cabeceras” (sic), refiriéndose al distrito que se crea.

Evidentemente, la mención a “Cabeceras” es un error material, pues el nombre de la circunscripción que se está creando es “Candelaria”; empero, el uso de la denominación equívoca hace ver cómo esta propuesta legislativa se basó en el texto de la ley n.º 9868 del 8 de julio de 2020, por intermedio de la cual se creó el distrito 8.º del cantón Tilarán, llamado justamente “Cabeceras”.

Sobre esa línea, debe decirse que este Pleno, en acuerdo adoptado en el artículo quinto de la sesión ordinaria n.º 117-2020 del 8 de diciembre de 2020, autorizó a su Presidencia para que, a través de la Procuraduría General de la República, planteara acción de inconstitucionalidad contra el numeral 5 de la citada ley, gestión que se concretó y con base en la cual la Sala Constitucional, en resolución de las 10:54 horas del 19 de enero de 2021 (dictada en el expediente judicial n.º 21-000897-0007-CO), dio curso a esa objeción de constitucionalidad.

En este proyecto, según se viene indicando, el ordinal 5 adolece de los mismos vicios que generan la ilegitimidad de la norma que se ha impugnado ante el Tribunal Constitucional, en tanto desatiende el ciclo electoral municipal y obliga a adelantar comicios que deben llevarse a cabo hasta 2024, no solo por razones logísticas sino porque la generación de una nueva circunscripción y la designación de gobernantes fuera de ese ciclo ordinario genera una dislocación del sistema que impacta negativamente el derecho al efectivo desempeño del cargo, tutelado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención).

Desde el año 2015, el Pleno del Tribunal, en la respuesta a la consulta legislativa del proyecto de ley "Creación del cantón La Amistad, cantón XVI de la provincia de Alajuela" (expediente n.° 19.632), indicó las razones por las cuales, en caso de crearse un nuevo distrito o cantón, resultaba jurídicamente imposible efectuar la elección de sus autoridades en una fecha distinta a la de la celebración de los comicios locales del resto del país. Específicamente, en aquella oportunidad se hizo ver al Parlamento que:

“La propuesta en su transitorio I, establece que la elección de las diferentes autoridades municipales del cantón a crear, será organizada, dirigida y celebrada por este Tribunal, seis meses después de la fecha en que eventualmente entre en vigencia la ley, en caso de ser aprobada.

En lo que a este extremo respecta, objetamos la iniciativa legislativa consultada. En tal sentido, consideramos que la eficacia de la ley –tanto la elección como la posesión de los cargos por parte de quienes resultarían electos- debe diferirse hasta el momento en que se verifique la correspondiente elección, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico electoral parte de que todos los cargos de elección popular se ejercerán por períodos cuatrienales, de suerte que, por un lado, si se eligieran cargos cada vez que se crea un distrito o cantón, quienes resulten electos ejercerían su mandato por un período menor a los cuatro años y, por otro, los funcionarios electos popularmente en las circunscripciones administrativas vigentes al momento de los comicios, verían afectado su mandato en el tanto y en el cuanto el nuevo distrito incluya poblados, barrios, caseríos, etcétera que no solo fueron tomados en cuenta a la hora de inscribir las respectivas candidaturas, sino que eran parte de los objetivos inherentes al ejercicio del cargo.” (el destacado y el subrayado no son del original).

Debe tenerse en consideración que, al realizarse las postulaciones para ocupar los cargos municipales que se disputaron en febrero de 2020, las personas interesadas sometieron su nombre a consideración del electorado teniendo en cuenta que llevarían a cabo funciones públicas en pro del desarrollo de comunidades que, para ese entonces, integraban la circunscripción en la que aspiraban a ejercer el cargo, por lo que el desmembramiento de esos territorios afecta el ejercicio del puesto. Por ejemplo, piénsese en el representante que, como parte de sus compromisos centrales de campaña, había externado su interés de apoyar un determinado proyecto en un sector que ya no integra el distrito por el que resultó electo; si no se difiriera la designación de las autoridades de la nueva circunscripción, se vería obligado a cambiar súbitamente su plan de trabajo.

Sobre esa línea, debe recordarse que el derecho al efectivo ejercicio del cargo público es una derivación natural de las prescripciones del artículo 23 de la Convención, según lo ha explicitado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, en la sentencia del caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela el citado órgano hemisférico de tutela señaló que “el acceso en condiciones de igualdad [a un cargo público] constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede” (párrafo 138), complementándose tal afirmación con el reconocimiento de que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (párrafo 139). Acerca del tema que nos ocupa y más puntualmente, en el pronunciamiento de fondo del caso Castañeda Gutman vs México, la mencionada Corte “considera que el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención.” (párrafo 143).

Según el marco convencional expuesto, puede concluirse que la celebración de comicios municipales, fuera del ciclo ordinario de renovación de autoridades y por motivo de la creación de una nueva circunscripción, afecta flagrantemente el núcleo de atribuciones de representantes que se encuentran ejerciendo un puesto público y también genera una desigualdad con gobernantes homólogos.

Debe tenerse en consideración que la norma proyectada varía límites territoriales, lo cual modifica, a su vez, uno de los elementos de la competencia de los actuales gobernantes: al tomarse porciones de distritos preexistentes para generar el distrito Candelaria, los síndicos y los concejales en funciones (electos en febrero de 2020 en los territorios desmembrados) de manera sobreviniente verán acotado el ámbito espacial en el que ejercen autoridad, circunstancia que va en detrimento del mandato que les fue inicialmente otorgado.

El Estado debe diferir la elección de las nuevas autoridades de Candelaria hasta 2024, de manera análoga a como lo hizo con la creación del cantón Río Cuarto. Pese a darse ese cantonato en mayo de 2017, los intereses de los munícipes de la nueva circunscripción continuaron siendo administrados por la alcaldía y los regidores de Grecia (cantón desmembrado) hasta mayo de 2020, cuando entraron en funciones los representantes electos en los comicios locales de ese año. Tal accionar permitió, en ese caso, respetar los mandatos de las autoridades del citado cantón Grecia, quienes habían sido electos en 2016.

En cuanto a la afectación al principio de igualdad entre gobernantes de similar naturaleza y jerarquía, debe insistirse en que elegir representantes distritales para Candelaria antes de 2024 supondría que su período de gobierno sería menor al de los mandatos otorgados por la ciudadanía en las elecciones municipales de 2020. En otras palabras, mientras los síndicos y concejales de los 486 distritos administrativos electos en febrero de 2020 desempeñarán sus cargos por cuatro años, los gobernantes distritales de Candelaria solo lo harían por dos años o menos, disparidad que no resulta legítima, en los términos de la jurisprudencia hemisférica.   

Por otra parte, la celebración de comicios locales en un momento distinto a aquel en el que ordinariamente están previstos podría, en ciertos escenarios, hacer que las comunidades gracias a las cuales un determinado candidato obtuvo la victoria sean trasladadas, por la modificación legal de los límites, a otro territorio, con lo que habría una afectación a la lógica de representación que se obtiene mediante el sufragio. Dicho de otro modo, un mandato otorgado en las urnas (sea, con una directa legitimación democrática de origen) estaría siendo variado y recortado por una ley, desconociéndose así la voluntad popular de quienes emitieron su voto en los comicios de 2020; tanto electores como candidatos -al materializar su derecho fundamental al sufragio en cualquiera de sus vertientes-  tuvieron en cuenta un esquema territorial y de autoridades que ahora, iniciado el período de gobierno y de forma ilegítima, se pretende variar.

Estrechamente vinculado con lo anterior, debe indicarse que los munícipes de los territorios que hoy forman el citado distrito ya concurrieron a las urnas a elegir los miembros de otros concejos de distrito que ejercerán sus cargos durante el cuatrienio 2020-2024, por lo que si se celebran votaciones para determinar quiénes serán los concejales y el síndico (propietario y suplente) de Candelaria, estarían ejerciendo una suerte de doble voto. Dentro de un mismo período de gobierno, habrá ciudadanos que sufragaron, con aproximadamente un año de diferencia, por autoridades de dos circunscripciones distintas de la escala territorial de gobierno, particularidad que transgrede el principio “una persona, un voto” (one person, one vote), como imperativo democrático relativo a la igualdad del sufragio. Véase que la citada Convención Americana, en su numeral 23.b) señala que todos los ciudadanos deben gozar del derecho de “votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual”, calificativo este último que se desdibujaría si un mismo ciudadano, por la creación de nuevas circunscripciones, tiene la posibilidad de concurrir a las urnas a elegir gobernantes del mismo tipo y escala.

En conclusión, la celebración de elecciones en el distrito Candelaria, antes de febrero de 2024, transgrediría los parámetros convencional y constitucional por lesionar el mandato de quienes fueron electos como representantes de territorios ahora desmembrados y por afectar la lógica de representación que se obtiene mediante el sufragio.

c) Afectación al derecho de participación política en varias de sus vertientes. De conformidad con la Constitución Política, además de expresar el pluralismo y concurrir en la formación y manifestación de la voluntad popular, los partidos políticos son instrumentos fundamentales para la participación política (artículo 98); de hecho, ostentan un monopolio para la presentación de candidaturas a los cargos de elección popular (sentencia de la Sala Constitucional n.° 456-2007 de las 14:50 horas del 17 de enero de 2007).

Antes de un proceso comicial, las agrupaciones deben llevar a cabo asambleas internas en las que delegados -como representantes partidarios democráticamente electos desde las bases- deciden quiénes serán los militantes que integrarán las respectivas nóminas. Tratándose de elecciones locales, es usual que los partidos prevean en sus estatutos que la respectiva instancia cantonal haga la nominación de los correligionarios que considera aptos para competir por los puestos en disputa; sin embargo, tal propuesta debe ser ratificada por la asamblea superior, como máxima autoridad de la agrupación política (ordinal 52.k. del Código Electoral, en adelante CE), teniendo ese órgano colegiado la posibilidad de rechazar -en todo o en parte- las postulaciones y debiéndose reenviar nuevamente el asunto a conocimiento de la asamblea cantonal, circunstancia que aumenta el tiempo requerido para definir las candidaturas (entre otras, ver resolución de este Tribunal n.° 7094-E1-2015).

Por tal motivo, en un escenario óptimo, los partidos -antes de la convocatoria a la respectiva elección- deben haber resuelto quiénes serán sus candidatos, pues estos deberán ser inscritos ante el Registro Electoral dentro de los quince días siguientes al citado llamado a las urnas (numeral 148 del CE). De esa suerte, si el legislador previó que seis meses después de entrar en vigencia la ley deben llevarse a cabo las votaciones en el recién creado distrito y que el período de campaña, en Costa Rica, se extiende por cuatro meses (artículos 147 y 149 del CE), entonces las agrupaciones deberían, inmediatamente después de los comicios generales de 2022 (si se aprueba el proyecto en los próximos meses), iniciar con la recepción de precandidaturas y organización de sus asambleas, entre otros aspectos.

Importa señalar que, para ese momento, las agrupaciones estarán dedicadas a preparar la documentación necesaria para requerir a la Administración Electoral la liquidación de sus gastos y, además, la dirigencia y militancia en general se encuentra en un período de repliegue producto del natural desgaste que supone la competencia comicial nacional, sin contar con que muchas agrupaciones deberán culminar con su proceso de renovación de estructuras y, tratándose de la mayoría de los partidos cantonales, debe iniciarse con el cumplimiento de esa obligación. Según lo prescrito en el transitorio XIII del CE (introducido mediante ley n.º 9934), las agrupaciones podrán presentar –para las elecciones generales de 2022– sus nóminas de candidatos sin haber concluido tal proceso de recambio de autoridades internas; así, el propio 2022 y el año 2023 serán especialmente intensos en cuanto a esas dinámicas, pues no es dable que, para subsiguientes comicios, estructuras vencidas hagan nominaciones.

Ante ese panorama, podría darse el caso de que varios partidos no pudieran participar en la elección que pretende el artículo impugnado, ya que, si no han remozado sus órganos ejecutivos y deliberativos, entonces no es dable aceptar sus candidaturas en los términos del párrafo primero del numeral 48 del CE.

Por otro lado, el lapso para constituir el gobierno distrital de Candelaria es muy corto, no solo porque toma por sorpresa a quienes eventualmente estén interesados en someter sus nombres a los miembros de su agrupación para, de gozar con el favor de sus correligionarios, ser finalmente postulados, sino porque –de mantenerse las condiciones sanitarias actuales del país– se limitaría la posibilidad de hacerse propaganda a lo interno de la estructura.

Sobre esa línea, también, debe pensarse en que la ciudadanía podría ver limitado su derecho a un voto informado, ya que las elecciones en comentario obligarían a una forma distinta de recibir las propuestas partidarias. Por la cultura electoral nacional, en lo municipal aún los procesos propagandísticos cara a cara tienen un peso muy importante para convencer a los munícipes; mas, por lo expuesto en el párrafo precedente, tal accionar se vería especialmente restringido.

Aunado a lo anterior, las agrupaciones políticas en una contienda local tienen el derecho a que sus gastos, de superar los umbrales previstos en la legislación, sean reconocidos con cargo a los dineros públicos, en los términos de los numerales 96 constitucional y 99 del CE. Precisamente, ese último artículo señala: “De conformidad con el principio democrático y el principio de pluralidad política, el Estado contribuirá a financiar a los partidos políticos que participen en los procesos electorales municipales y que alcancen al menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios válidamente emitidos en el cantón respectivo para la elección de alcalde o de regidores, o elijan por lo menos un regidor o una regidora.”.

Como puede observarse, por la forma en la que están construidas las barreras de acceso a los fondos públicos, en las elecciones distritales de Candelaria los partidos políticos no podrían redimir gastos y tampoco podrían cargar estos a los rubros de capacitación y organización (esto desnaturalizaría tales reservas), debiéndose enfrentar los comicios solo con dineros propios, lo cual supone una limitación a la participación política, en tanto se agravaría la inequidad en la contienda, como uno de los rasgos por mejorar en el modelo costarricense de financiamiento político, según lo han apuntado, entre otros veedores internacionales, los expertos de las Misiones de Observación de la Organización de Estados Americanos. Los partidos locales, probablemente, tendrían mayores dificultades para invertir en estas elecciones y con ello para visibilizar su oferta política.

En todo caso, los recursos destinados como contribución a los partidos políticos por su participación en las elecciones municipales del período 2020-2024 ya fueron asignados a las agrupaciones y, más bien, ya está por concluir el proceso de liquidación de esos recursos (ver sentencia de este Tribunal n.° 2924-E10-2020 de las 11:30 horas del 12 de junio de 2020).

En suma, el artículo 5 restringe ilegítimamente el derecho de participación política por contemplar un plazo para la postulación de candidatos que es materialmente insuficiente, por no tomar en cuenta que las condiciones sanitarias del país dificultan la posibilidad de llevar a cabo plenamente ejercicios propagandísticos (lo cual incide negativamente en el derecho a un voto informado) y por hacer imposible que las agrupaciones políticas tengan siquiera la expectativa de acceder a la contribución del Estado por su participación en una elección local, a contrapelo del derecho consagrado en el artículo 96 constitucional y desarrollado en el numeral 99 del CE.

  d) Imposibilidad de generar el padrón electoral distrital en el período otorgado por el legislador. La ley obliga a celebrar comicios distritales seis meses después de su entrada en vigencia; sin embargo, el legislador no previó que, luego de la redefinición de los límites espaciales de un territorio, la institución debe iniciar los trámites para realizar la distritación electoral.

Los artículos 12 inciso k) y 143 del CE facultan a este Tribunal a dividir un distrito administrativo en dos o más distritos electorales, con el fin de hacer más accesibles las juntas de votos a los ciudadanos. Así, al generarse una nueva circunscripción administrativa la Contraloría Electoral junto con el equipo de la Unidad de Geografía de la DGRE proceden a los levantados cartográficos y topográficos del territorio para determinar en cuáles poblados corresponderá generar un distrito electoral y cuáles comunidades podrán unirse con el fin de asignar un único centro de votación con una o varias juntas receptoras de votos.

Ese trabajo no solo requiere una labor analítica desde los equipos especializados sino, de gran importancia, obliga a hacer visitas de campo y un minucioso proceso de clasificación, ya que de esa distribución de electores -según distrito electoral- se generará una repartición de los votantes por los citados centros de votación y por junta receptora, datos que son vitales para la elaboración de las listas de electores (el padrón electoral). Tal proceso es en sí mismo complejo y en las condiciones sanitarias actuales del país, lo es aún más.

Véase cómo el propio legislador, en otros momentos, tuvo presente la complejidad que se viene exponiendo, al punto de emitir la ley n.º 6068, en la que se declara invariable la División Territorial Administrativa de la República, durante los catorce meses anteriores a una elección. Para poder iniciar con los trabajos que permitirán no solo un padrón electoral depurado sino también uno en el que los electores tengan cerca su lugar de votación, se requiere un plazo prudencial en el que no entren en vigor cambios en la configuración territorial interna del país.

Por tales motivos, el plazo conferido para realizar los comicios en el distrito Candelaria resulta ser insuficiente, estrechez temporal que va en detrimento de garantías del sufragio, como lo son la ubicación oportuna de los centros de votación y la distribución de electores según su inscripción electoral (ligada a la distritación electoral).

Con base en las consideraciones que han sido expuestas, este Tribunal estima que el proyecto de ley n.º 22.593 tiene vicios de inconstitucionalidad que obligan a oponerse a él.

IV.- Conclusión.  Por lo expuesto, este Pleno objeta, en los términos y con los alcances del artículo 97 de la Constitución Política, el proyecto de ley n.º 22.593. Respetuosamente, se recuerda que “Dentro de los seis meses anteriores y los cuatro posteriores a la celebración de una elección popular, la Asamblea Legislativa no podrá (…) convertir en leyes los proyectos (…) respecto de los cuales el Tribunal Supremo de Elecciones se hubiese manifestado en desacuerdo” (numeral 97 constitucional). ACUERDO FIRME.

B) Consulta legislativa del proyecto de “Ley de creación del sétimo distrito del cantón de Barva denominado: Puente Salas”, expediente número 22.473. De la señora Erika Ugalde Camacho, Jefa de Área de Comisiones Legislativas III del Departamento de Comisiones Legislativas de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° CPEM-059-2021 [sic] del 29 de setiembre de 2021, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, tiene para su estudio el proyecto:  Con instrucciones de la Presidencia de la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo y en virtud de la moción aprobada, 27-11, se solicita el criterio de esa municipalidad en relación con el proyecto “LEY DE CREACIÓN DEL SÉTIMO DISTRITO DEL CANTÓN DE BARVA DENOMINADO: PUENTE SALAS”, expediente 22.473 el cual se adjunta.

Se le agradece evacuar la consulta en el plazo de ocho días hábiles y, de ser posible, enviar el criterio de forma digital. La Comisión ha dispuesto que en caso de requerirlo se le otorgará una prórroga de 8 días hábiles adicionales por una única vez, que vencerá el próximo 20 de octubre […].".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

I.- Consideraciones preliminares. El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone en forma preceptiva que, tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral”, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de esta Autoridad Electoral, evacuar las consultas que la Asamblea Legislativa realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Órgano Constitucional ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Pleno, a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

II.- Objeto del proyecto. El proyecto de ley n.° 22.473 aspira a crear el distrito n.º 7 del cantón Barva, provincia Heredia, que se denominará “Puente Salas”.

III.- Sobre el proyecto de ley objeto de consulta. La iniciativa pretende crear un nuevo distrito en el cantón Barva y, en consecuencia, dispone que este Tribunal, “según los mecanismos que se cuenten para ese fin”, realice –sin especificar plazo o fecha– los comicios para elegir las autoridades distritales.

A partir de lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitución Política, este Tribunal entiende que corresponde al legislador la creación de nuevas provincias y cantones, no así de los distritos, cuya determinación recae en el Poder Ejecutivo. En efecto, el constituyente describió cuál sería la división administrativa del país en el párrafo primero del citado numeral, precisando luego el cauce para generar nuevas unidades provinciales y cantonales; no obstante, en el texto político fundamental no se indicaron mayores formalidades para la generación de distritos, pudiéndose entender que tal trámite sería uno administrativo.

Contra tal argumento podría alegarse el principio de presunción de competencia, según el cual, al amparo del artículo 121.1 del texto constitucional, la Asamblea Legislativa puede emitir legislación en aquellos temas en que el constituyente no atribuyó tal facultad reguladora o competencial a otro órgano del Estado. Sin embargo, la Sala Constitucional, en la sentencia n.º 2009-95 de las 10:30 horas del 21 de abril de 1995, al conocer justamente un asunto relativo a la fijación de límites territoriales, reconoció que si el Poder Legislativo había atribuido una competencia a otro titular público, como lo es el Poder Ejecutivo, está vinculada por esa legislación, de suerte que no puede simplemente asumir tal facultad sin antes modificar el marco legal correspondiente.

En concreto, el citado Tribunal Constitucional indicó:

“A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en ó haya de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad. Todo lo cual significa, en relación con el presente asunto, que para la creación de un nuevo ente territorial municipal la Asamblea Legislativa debe observar la ley que ha dictado con tal propósito, desde luego, sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla previamente a su ejercicio.”.

Con base en ese precedente, la PGR, en varios pronunciamientos, ha precisado que la competencia para la creación de distritos es “exclusiva y excluyente” del Poder Ejecutivo, por lo que cualquier propuesta de lege ferenda para la generación de nuevas unidades administrativas de ese tipo resulta ser, ab initio, inconstitucional.

Precisamente, el órgano procurador, en una opinión jurídica brindada con ocasión de la consulta legislativa dentro del trámite del proyecto de ley n.º 16.681 (con el que se aspiraba a crear el distrito 9.º del cantón Grecia, provincia Alajuela), concluyó:

“… si la creación de los distritos no estuviera otorgada al Poder Ejecutivo por medio de ley, con base en el principio de presunción de competencia, la Asamblea Legislativa estaría habilitada por el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) para crear nuevos distritos. En pocas palabras, no estaríamos en estas elucubraciones jurídicas. Sin embargo, como se indicó supra, el problema surge porque la Asamblea Legislativa atribuyó esa competencia al Poder Ejecutivo, lo que deja entrever que ha renunciado a su ejercicio, salvo que derogue la ley o la modifique. Desde nuestro punto de vista, y con base en el principio de inderogabilidad singular de la norma, la competencia que posee el Poder Ejecutivo es exclusiva y excluyente mientras no se derogue o modifique la Ley n.° 4366. En este caso, el principio de presunción de competencia es insuficiente, precisamente porque mediante ley se le atribuyó la competencia al Poder Ejecutivo, es decir, la Asamblea Legislativa renunció a su ejercicio; y para retomarla se requiere revertir el acto parlamentario a través de las técnicas de la derogatoria o de la modificación. Por lo que la Asamblea Legislativa no tiene competencia, en el estado actual de la legislación, para crear nuevos distritos.” (pronunciamiento de la Procuraduría General de la República n.º OJ-107-2007, cuyo criterio ha sostenido, también, en las opiniones y dictamen n.º OJ-169-2001, OJ-116-2007, y C-165-2013 del 26 de agosto de 2013).

Importa mencionar que la PGR, en la opinión jurídica n.º OJ-146-2016 del 22 de noviembre de 2016, en apariencia varió su criterio pues, según su comprensión de la sentencia de la Sala Constitucional n.º 12802-2013 de las 14:45 horas del 25 de setiembre del 2013, la Asamblea Legislativa podría ejercer, de forma concurrente, la competencia de crear distritos, pese a que ello lo haya delegado, en la Ley sobre la División Territorial Administrativa, en el Poder Ejecutivo. Para fundar tal postura, el órgano procurador se sirve hacer la siguiente cita del fallo constitucional mencionado:

“Ahora bien, la norma Constitucional es omisa en cuanto al órgano competente y al procedimiento de creación de distritos. Cuando así sucede, debe interpretarse que la Constitución delegó tal determinación a la norma inmediata inferior, es decir, a la ley. En otras palabras, como la norma constitucional no estableció ni el órgano competente ni el procedimiento de creación de distritos, se entiende que ello debe ser precisado por la Asamblea Legislativa. En este sentido, tal como   lo indica la Procuraduría General de la República en su informe, del tenor del artículo 168 debe entenderse implícitamente que la Constitución le ha otorgado a la Asamblea Legislativa un margen de configuración normativa para determinar la competencia y procedimientos que se deben seguir para la creación de nuevos distritos. Por ello, la Asamblea Legislativa puede determinar si retiene la competencia para crear distritos a través del procedimiento legislativo, o si por el contrario le otorga esa competencia al Poder Ejecutivo. En este entendido es que se aprueba la Ley sobre División Territorial Administrativa, N.° 4366 de 5 de agosto de 1969, estableciéndose concretamente en el artículo 14, la respuesta a la interrogante sobre la creación de distritos (…)

De dicha norma se infiere que, sin tratarse de una delegación permanente o excluyente pues la Asamblea Legislativa podría ella misma crear distritos, o modificar o derogar lo establecido  en dicha norma-, dicha ley le confirió la potestad de crear distritos al Poder Ejecutivo, estableciendo el procedimiento a seguir que incluye el apoyo de la Comisión Nacional de División Territorial, el Instituto Geográfico Nacional, la consulta a la Municipalidad respectiva, solicitud de los interesados y finalmente la declaración del distrito por medio de un acuerdo.(…)”. (resaltado es del original).

Una vez leída la sentencia y la ubicación del fragmento que cita la PGR, se entiende que la Asamblea Legislativa puede crear distritos en tanto varíe la mencionada Ley sobre la División Territorial Administrativa y justamente por eso es que la delegación hecha en el Ejecutivo (al atribuirle la competencia) no es definitiva, pero mientras eso no cambie, en atención a los principios de inderogabilidad singular de las normas y de seguridad jurídica, no podría entenderse que dos órganos constitucionales, de similar jerarquía, tiene una misma atribución.

Véase que los jueces constitucionales son claros en indicar que la respuesta a la interrogante acerca de quién puede crear distritos se encuentra en el artículo 14 de la repetidamente citada Ley sobre la División Territorial Administrativa y, párrafos antes, en el razonamiento se alude al precedente constitucional n.º 2009-95, en el que, como se vio, se hace referencia a la imposibilidad de que los legisladores desconozcan la ley sobre cómo se hace la segmentación del país. En otras palabras, en su resolución de 2013, la Sala Constitucional tuvo en cuenta que ya se había manifestado en punto a la creación de distritos como facultad del Ejecutivo, no haciéndose ningún tipo de desarrollo o reflexión en punto a una variación de la línea jurisprudencial en ese sentido.

Sobre esa línea, debe tomarse en consideración que, a la luz de los hechos evaluados en el citado fallo, lo relativo a la competencia o no del Poder Legislativo para realizar directamente la distritación administrativa del país no estaba en discusión; más bien, lo enjuiciado era la potestad que, para ello, había sido delegada –vía ley– en el Ejecutivo. De esa suerte, no podría pensarse, como en su momento lo hizo el órgano procurador, que el fragmento subrayado de la sentencia parcialmente trascrita es ratio decidendi, por lo que, entonces, no tiene la virtud de generar jurisprudencia.

En virtud de lo anterior, este Tribunal estima que la propuesta tiene un vicio que provoca su inconstitucionalidad, cual es que la Asamblea Legislativa no es competente para crear un distrito; tal facultad está atribuida, hasta que no se varíe el contenido del artículo 14 de la Ley n.º 4366, al Poder Ejecutivo.  El actuar del Poder Legislativo, al emitir la ley sobre tal temática, supone un quebranto del principio de inderogabilidad singular de las normas que integra el parámetro de constitucionalidad.

Ahora bien, importa señalar que, en todo caso, si la Asamblea Legislativa llegara a aprobar la ley, la elección de las autoridades del distrito Puente Salas quedará diferida hasta los comicios de 2024, en tanto realizar un acto electivo antes de esa fecha supondría una violación a los parámetros de constitucionalidad y de convencionalidad.

Desde el año 2015, el Pleno del Tribunal, en la respuesta a la consulta legislativa del proyecto de ley "Creación del cantón La Amistad, cantón XVI de la provincia de Alajuela" (expediente n.° 19.632), indicó las razones por las cuales, en caso de crearse un nuevo distrito o cantón, resultaba jurídicamente imposible efectuar la elección de sus autoridades en una fecha distinta a la de la celebración de los comicios locales del resto del país. Específicamente, en aquella oportunidad se hizo ver al Parlamento que:

“La propuesta en su transitorio I, establece que la elección de las diferentes autoridades municipales del cantón a crear, será organizada, dirigida y celebrada por este Tribunal, seis meses después de la fecha en que eventualmente entre en vigencia la ley, en caso de ser aprobada.

En lo que a este extremo respecta, objetamos la iniciativa legislativa consultada. En tal sentido, consideramos que la eficacia de la ley –tanto la elección como la posesión de los cargos por parte de quienes resultarían electos- debe diferirse hasta el momento en que se verifique la correspondiente elección, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico electoral parte de que todos los cargos de elección popular se ejercerán por períodos cuatrienales, de suerte que, por un lado, si se eligieran cargos cada vez que se crea un distrito o cantón, quienes resulten electos ejercerían su mandato por un período menor a los cuatro años y, por otro, los funcionarios electos popularmente en las circunscripciones administrativas vigentes al momento de los comicios, verían afectado su mandato en el tanto y en el cuanto el nuevo distrito incluya poblados, barrios, caseríos, etcétera que no solo fueron tomados en cuenta a la hora de inscribir las respectivas candidaturas, sino que eran parte de los objetivos inherentes al ejercicio del cargo.” (el destacado y el subrayado no son del original).

Debe tenerse en consideración que, al realizarse las postulaciones para ocupar los cargos municipales que se disputaron en febrero de 2020, las personas interesadas sometieron su nombre a consideración del electorado teniendo en cuenta que llevarían a cabo funciones públicas en pro del desarrollo de comunidades que, para ese entonces, integraban la circunscripción en la que aspiraban a ejercer el cargo, por lo que el desmembramiento de esos territorios afecta el ejercicio del puesto. Por ejemplo, piénsese en el representante que, como parte de sus compromisos centrales de campaña, había externado su interés de apoyar un determinado proyecto en un sector que ya no integra el distrito por el que resultó electo; si no se difiriera la designación de las autoridades de la nueva circunscripción, se vería obligado a cambiar súbitamente su plan de trabajo.

Sobre esa línea, debe recordarse que el derecho al efectivo ejercicio del cargo público es una derivación natural de las prescripciones del artículo 23 de la Convención, según lo ha explicitado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, en la sentencia del caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela el citado órgano hemisférico de tutela señaló que “el acceso en condiciones de igualdad [a un cargo público] constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede” (párrafo 138), complementándose tal afirmación con el reconocimiento de que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (párrafo 139). Acerca del tema que nos ocupa y más puntualmente, en el pronunciamiento de fondo del caso Castañeda Gutman vs México, la mencionada Corte “considera que el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención.” (párrafo 143).

Según el marco convencional expuesto, puede concluirse que la celebración de comicios municipales, fuera del ciclo ordinario de renovación de autoridades y por motivo de la creación de una nueva circunscripción, afecta flagrantemente el núcleo de atribuciones de representantes que se encuentran ejerciendo un puesto público y también genera una desigualdad con gobernantes homólogos.

Debe tenerse en consideración que la norma proyectada varía límites territoriales, lo cual modifica, a su vez, uno de los elementos de la competencia de los actuales gobernantes: al tomarse porciones de distritos preexistentes para generar el distrito Puente Salas, los síndicos y los concejales en funciones (electos en febrero de 2020 en los territorios desmembrados) de manera sobreviniente verán acotado el ámbito espacial en el que ejercen autoridad, circunstancia que va en detrimento del mandato que les fue inicialmente otorgado.

El Estado debe diferir la elección de las nuevas autoridades de Puente Salas hasta 2024, de manera análoga a como lo hizo con la creación del cantón Río Cuarto. Pese a darse ese cantonato en mayo de 2017, los intereses de los munícipes de la nueva circunscripción continuaron siendo administrados por la alcaldía y los regidores de Grecia (cantón desmembrado) hasta mayo de 2020, cuando entraron en funciones los representantes electos en los comicios locales de ese año. Tal accionar permitió, en ese caso, respetar los mandatos de las autoridades del citado cantón Grecia, quienes habían sido electos en 2016.

En cuanto a la afectación al principio de igualdad entre gobernantes de similar naturaleza y jerarquía, debe insistirse en que elegir representantes distritales para Puente Salas antes de 2024 supondría que su período de gobierno sería menor al de los mandatos otorgados por la ciudadanía en las elecciones municipales de 2020. En otras palabras, mientras los síndicos y concejales de los 486 distritos administrativos electos en febrero de 2020 desempeñarán sus cargos por cuatro años, los gobernantes distritales de Puente Salas solo lo harían por dos años o menos, disparidad que no resulta legítima, en los términos de la jurisprudencia hemisférica.   

Por otra parte, la celebración de comicios locales en un momento distinto a aquel en el que ordinariamente están previstos podría, en ciertos escenarios, hacer que las comunidades gracias a las cuales un determinado candidato obtuvo la victoria sean trasladadas, por la modificación legal de los límites, a otro territorio, con lo que habría una afectación a la lógica de representación que se obtiene mediante el sufragio.  Dicho de otro modo, un mandato otorgado en las urnas (sea, con una directa legitimación democrática de origen) estaría siendo variado y recortado por una ley, desconociéndose así la voluntad popular de quienes emitieron su voto en los comicios de 2020; tanto electores como candidatos -al materializar su derecho fundamental al sufragio en cualquiera de sus vertientes-  tuvieron en cuenta un esquema territorial y de autoridades que ahora, iniciado el período de gobierno y de forma ilegítima, se pretende variar.

Estrechamente vinculado con lo anterior, debe indicarse que los munícipes de los territorios que hoy forman el citado distrito ya concurrieron a las urnas a elegir los miembros de otros concejos de distrito que ejercerán sus cargos durante el cuatrienio 2020-2024, por lo que si se celebran votaciones para determinar quiénes serán los concejales y el síndico (propietario y suplente) de Puente Salas, estarían ejerciendo una suerte de doble voto. Dentro de un mismo período de gobierno, habrá ciudadanos que sufragaron, con aproximadamente un año de diferencia, por autoridades de dos circunscripciones distintas de la escala territorial de gobierno, particularidad que transgrede el principio “una persona, un voto” (one person, one vote), como imperativo democrático relativo a la igualdad del sufragio. Véase que la citada Convención Americana, en su numeral 23.b) señala que todos los ciudadanos deben gozar del derecho de “votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual”, calificativo este último que se desdibujaría si un mismo ciudadano, por la creación de nuevas circunscripciones, tiene la posibilidad de concurrir a las urnas a elegir gobernantes del mismo tipo y escala.

En suma, la celebración de elecciones en el distrito Puente Salas, antes de febrero de 2024, transgrediría el Derecho de la Constitución por lesionar el mandato de quienes fueron electos como representantes de territorios ahora desmembrados y por afectar a la lógica de representación que se obtiene mediante el sufragio.

De otra parte, es menester indicar que, además, el proyecto presenta incorrecciones desde el punto de vista de la constitución del nuevo distrito. En relación con los límites de la nueva circunscripción, la delimitación que se propone en el artículo 2 no es la adecuada: se emplean puntos de referencia (por ejemplo, Calle Sánchez) que tienen una naturaleza poco confiable o subjetiva; los topónimos o nombres de lugares pueden variar en el tiempo, aspecto que puede generar -a futuro- problemas con la certeza jurídica de las circunscripciones y los derechos políticos-electorales de sus habitantes.

Lo ideal en estos casos es trabajar con una enumeración de coordenadas geográficas en asocio con puntos de referencia, lo cual es una práctica común y necesaria con el objetivo de dar seguridad técnico-jurídica a los límites que se proponen. Sobre esa línea, se sugiere como base la Ley sobre División Territorial Administrativa (ley n.º 4366), cuerpo normativo que, en sus artículos 10 y 14, establece una serie de salvaguardas y recomendaciones técnicas sobre el trazado de limites cantonales y distritales; esas precisiones (necesarias para el trazado de límites), en apariencia, se omitieron en la elaboración de la iniciativa legislativa, por cuanto si bien se puede inferir que el nuevo distrito es producto de una escisión del actual distrito San Pedro (cantón Barva), no es posible determinar con certeza absoluta donde empieza uno y donde finaliza el otro (esto recalca la importancia del uso de las coordenadas geográficas).

Sobre esa la línea de análisis, es menester traer a colación el Decreto Ejecutivo n.º 28486-G, denominado “Reglamento nuevos Distritos Administrativos, requisitos básicos comunes, Comisión Nacional Territorial Administrativa”, que, en su primer numeral, señala que los nuevos distritos administrativos deben tener requisitos básicos y comunes, los cuales deben ser acreditados por las comunidades interesadas en generar una nueva circunscripción; entre esas exigencias están:

“d. Demostrar que la distancia de la cabecera del nuevo distrito no sea menor que el promedio actual de las distancias existentes entre las cabeceras del distrito del cantón.

e. Demostrar que el área del distrito o distritos a desmembrar no queden con menos del cincuenta por ciento de la superficie actual.

f. Presentar las razones o criterios socioeconómicos que van a influir en el desarrollo de la nueva área que se establezca como distrito.

(…)

h. Demostrar que el territorio del distrito en proyecto cuenta con una población mínima del diez por ciento de la población total del respectivo cantón y que el distrito o distritos que sean desmembrados, también conservarán ese mismo porcentaje de población, siempre que no sea menor a dos mil habitantes. Esta información debe ser de acuerdo con certificación que extienda el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC).”.

Al revisar la propuesta, se determina que la iniciativa carece de los citados requisitos, como elementos básicos y comunes de toda propuesta ligada a la creación de un distrito; esos factores técnicos y socioeconómicos deben considerarse al momento de decidir sobre la viabilidad y la razonabilidad de una propuesta que debe ser resultado de consensos y el beneficio de una población específica.

IV.- Conclusión.  Por lo expuesto, este Pleno objeta, en los términos y con los alcances del artículo 97 de la Constitución Política, el proyecto de ley n.º 22.473. Respetuosamente, se recuerda que “Dentro de los seis meses anteriores y los cuatro posteriores a la celebración de una elección popular, la Asamblea Legislativa no podrá (…) convertir en leyes los proyectos (…) respecto de los cuales el Tribunal Supremo de Elecciones se hubiese manifestado en desacuerdo” (numeral 97 constitucional). ACUERDO FIRME.

C) Consulta legislativa del proyecto de “Reforma al artículo 62 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública”, expediente número 22.409. De la señora Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área de Comisiones Legislativas VII del Departamento de Comisiones Legislativas de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° AL-CJ-22409-608-2021 del 28 de setiembre de 2021, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, tiene para su estudio el proyecto:  Expediente N° 22.409: “REFORMA AL ARTÍCULO 62 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY N.º 8422, DE 6 DE OCTUBRE DE 2004 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN”, publicado en la Gaceta N.º 48 del 10 de marzo de 2021.  En sesión No. 15, del 08 de setiembre de 2021, se aprobó moción para consultar el proyecto a su representada.  Para tales efectos, me permito adjuntar el Texto Base de la iniciativa de Ley.

De conformidad con lo que establece el artículo 157 (consultas institucionales), del Reglamento de la Asamblea Legislativa, que indica: …” Si [sic] transcurridos ocho días hábiles no se recibiere respuesta a la consulta a que se refiere este artículo, se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto” ...  […].".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

I. Consideraciones preliminares.      

El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone, en forma preceptiva, que tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral” la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de esta Autoridad Electoral, evacuar las consultas que la Asamblea Legislativa realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Órgano Constitucional ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos  electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Pleno, a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

II. Objeto del proyecto.

Puntualmente esta ley tiene por objeto adoptar la figura de la imprescriptibilidad de la acción penal en materia de delitos de corrupción. Lo anterior con la finalidad de evitar los problemas usuales en el cómputo del tiempo, a la vez que pretende enviar un mensaje acerca de las consecuencias procesales por la comisión de esta clase de delitos.

III. Sobre el proyecto.

Se somete en consulta de este Tribunal el texto del proyecto de ley tramitado en expediente legislativo número 22.409 cuyo objetivo es la aprobación de la “REFORMA AL ARTÍCULO 62 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY N.° 8422, DE 6 DE OCTUBRE DE 2004 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN”.

Del examen de la propuesta legislativa consultada, no se advierte que esta contenga disposición alguna relacionada con la materia electoral, que haga referencia o pretenda regular en modo alguno actos relativos al sufragio o disposiciones que directa o indirectamente modifiquen, menoscaben o incidan en las competencias constitucionalmente asignadas a estos organismos electorales y sobre la cual este Tribunal deba emitir su criterio, en los términos establecidos en los artículos 97 constitucional y 12 del Código Electoral.

IV. Conclusión.

Con base en lo expuesto, al estimar que la propuesta legislativa resulta ajena al Derecho Electoral y al giro de estos organismos electorales, omitimos manifestar criterio alguno en los términos de los artículos 97 constitucional y 12 del Código Electoral. ACUERDO FIRME.

A las doce horas terminó la sesión.