ACTA N.º 93-2016

Sesión ordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las diez horas del seis de octubre de dos mil dieciséis, con asistencia de los señores Magistrados Luis Antonio Sobrado González –quien preside–, Eugenia María Zamora Chavarría y Max Alberto Esquivel Faerron.

ARTÍCULO PRIMERO. APROBACIÓN DE ACTAS ANTERIORES.

A) Se leyó y aprobó el acta de la sesión ordinaria inmediata anterior.

ARTÍCULO SEGUNDO. ASUNTOS DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL.

A) Ascenso en propiedad del funcionario Federico Quirós Coronado en la Sección de Cédulas. Del señor Luis Guillermo Chinchilla Mora, Director General a. i. del Registro Civil, se conoce oficio n.° DGRC-0828-2016 del 28 de setiembre de 2016, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Respetuosamente elevo a conocimiento del Superior y para lo que tenga a bien disponer, el oficio RH-2542-2016 del 20 de setiembre del año en curso, suscrito por el señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, referido al ascenso en propiedad del funcionario Federico Quirós Coronado, Asistente Funcional 1, a la plaza de Técnico Funcional 1, que se encuentra vacante en la Sección de Cédulas.

El servidor Quirós Coronado, fue recomendado por el señor Jesús Barboza Retana, Jefe de la citada Sección, mediante oficio CED-195-2016 del 24 de agosto de 2016, quien en lo que interesa manifestó que: “El señor Quirós Coronado cumple con los requisitos académicos que exige el puesto, además de ser un funcionario de gran trayectoria y experiencia institucional, con calificaciones de resultado Muy bueno y que conoce ampliamente los procedimientos ya que ha laborado en esta Sección desde agosto del 2004, además de haber tenido el recargo de Supervisor de la Unidad de Entrega de Cédulas anteriormente”.

Conforme a la recomendación de éste último, la cual el suscrito avala en todos sus extremos y cumpliendo con lo que establecen los artículos 34 y 36 del Reglamento a nuestra Ley de Salarios y lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones en la Sesión Ordinaria No.129-2002, artículo quinto, comunicado mediante Oficio No.4168-2002 del 26 de setiembre del 2002, solicito al Superior, si a bien lo tiene, la aprobación del nombramiento en propiedad que se propone.

El servidor Quirós Coronado, sería ascendido en propiedad al cargo de Técnico Funcional 1 en la Sección de Cédulas, puesto número 45710, a partir del próximo 16 de octubre del año en curso.".

Se dispone: Ascender conforme se propone. ACUERDO FIRME.

B) Prórrogas de nombramientos interinos en distintas oficinas del TSE. Del señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° RH-2636-2016 del 3 de octubre de 2016, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Para los efectos consiguientes, me permito someter a consideración del Tribunal Supremo de Elecciones las prórrogas de los nombramientos interinos que vencen el próximo 15 y 31 de octubre, así como las respectivas cadenas también de nombramientos interinos que se generan como producto de los primeros, todo de acuerdo con el detalle que se muestra en el siguiente cuadro:

Todas las personas que se incluyen en el anterior cuadro laboran actualmente en los puestos que se indican y lo que se requiere es prorrogar sus nombramientos interinos por un nuevo lapso.  En el caso de quienes se anotan en las líneas 1 a 5 sería a partir del 16 de octubre y para quienes se incluyen en las líneas 6 a 21 a partir del 1° de noviembre, siendo en todos los casos por un lapso de 6 meses prorrogables según artículo 9 del reglamento a nuestra Ley de Salarios o hasta que se concrete el trámite respectivo para designar al nuevo propietario o regrese el titular de la plaza a ocuparla (según sea el caso), lo que ocurra primero.

Para el caso de las personas anotadas en las líneas 22 y 23 se solicita prorrogar su actual nombramiento interino por el plazo que se indica.".

Se dispone: Prorrogar conforme se propone, con la observación según la cual, eventuales nuevas prórrogas deben ser expresamente autorizadas por este Tribunal. ACUERDO FIRME.

C) Audiencia a la UNEC sobre modificaciones al Manual Descriptivo de Clases de Puestos. De las señoras Ilenia Ortiz Ceciliano y Arlene Castro Jiménez, Secretaria General y Secretaria de Actas, respectivamente, de la Unión Nacional de Empleados Electorales y Civiles (UNEC), se conoce el oficio n.° UNEC-47-2016 del 4 de octubre de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En relación con la audiencia conferida por la Magistratura en la Sesión Ordinaria N° 87-2016, comunicado mediante oficio STSE-1726-2016 del 20 de setiembre del 2016, les comunicamos que de acuerdo al análisis correspondiente realizado por esta Junta Directiva, no existe objeción alguna en cuanto a las modificaciones al Manual Descriptivo de Clases de Puestos.".

Se dispone: Tener por atendida la audiencia concedida a la Unión Nacional de Empleados Electorales y Civiles (UNEC). Aprobar las recomendaciones del estudio para modificar el Manual Descriptivo de Clases de Puestos, de conformidad con lo indicado en el oficio n.° DE-2262-2016 de la Dirección Ejecutiva. ACUERDO FIRME.

D) Ascenso en propiedad del funcionario Maikol Jesús Fonseca Serrano en la Oficina Regional de Heredia. Del señor Luis Antonio Bolaños Bolaños, Director General del Registro Civil, se conoce oficio n.° DGRC-0841-2016 del 4 de octubre de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Respetuosamente elevo a conocimiento del Superior y para lo que tenga a bien disponer, el oficio RH-2631-2016 del 3 de octubre del año en curso, suscrito por el señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, referido al ascenso en propiedad del funcionario Maikol Jesús Fonseca Serrano, Asistente Administrativo 1, a la plaza de Asistente Funcional 2, que se encuentra vacante en la oficina regional de Heredia.

El servidor Fonseca Serrano, fue recomendado por el señor Alcides Chavarría Vargas, Jefe de la Sección de Coordinación de Servicios Regionales, mediante oficio CSR-876-2016 del 19 de setiembre de 2016, quien en lo que interesa manifestó que: “El señor Fonseca Serrano, ha desempeñado las labores de operador TIM, desde el 16 de octubre de 2015, por lo que cuenta con los requisitos establecidos en el Manual de Puestos”.

Conforme a la recomendación de éste último, la cual el suscrito avala en todos sus extremos y cumpliendo con lo que establecen los artículos 34 y 36 del Reglamento a nuestra Ley de Salarios y lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones en la Sesión Ordinaria No.129-2002, artículo quinto, comunicado mediante Oficio No.4168-2002 del 26 de setiembre del 2002, solicito al Superior, si a bien lo tiene, la aprobación del nombramiento en propiedad que se propone.

El servidor Fonseca Serrano, sería ascendido en propiedad al cargo de Asistente Funcional 2 en la sede Regional de Heredia, puesto número 76401, a partir del próximo 16 de octubre del año en curso.".

Se dispone: Ascender conforme se propone. ACUERDO FIRME.

E) Trámites de la Comisión de Carrera Profesional. Del señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° CCP-490-2016 del 5 de octubre de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"De conformidad con lo que establece el artículo 28 del Reglamento para el Régimen de Carrera Profesional de este organismo electoral, me permito hacer de su conocimiento lo resuelto por esta comisión en sesión número 05-2016 celebrada el pasado 22 de agosto, con la finalidad de que el Tribunal se sirva resolver lo que estime pertinente de acuerdo al siguiente detalle:

Se dispone: Aprobar. ACUERDO FIRME.

F) Propuesta de ascenso en propiedad en la Dirección Ejecutiva. De los señores Erick Adrián Guzmán Vargas, Secretario General de este Tribunal y Luis Antonio Bolaños Bolaños, Director General del Registro Civil, se conoce el oficio n.° STSE-1821-2016 del 3 de octubre de 2016, mediante el cual literalmente manifiestan:

"Con fundamento en lo dispuesto en nuestra ley de salarios y su reglamento y lo expuesto en los oficios que se dirá, nos permitimos proponer el siguiente ascenso en propiedad en la Dirección Ejecutiva:

Quedamos atentos a lo que a bien estime disponer el Tribunal.".

Se dispone: Ascender conforme se propone. ACUERDO FIRME.

G) Renuncia de la funcionaria Magaly Suárez Huertas. Del señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° RH-2652-2016 del 4 de octubre de 2016, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Para conocimiento del Tribunal Supremo de Elecciones, remito la nota recibida en este despacho el pasado 30 de setiembre que suscribe la señora Magaly Suárez Huertas, funcionaria de la institución, con la cual presenta renuncia a su cargo con rige a partir del próximo 1° de enero.

La señora Suárez Huertas labora para este organismo electoral desde el 2 de marzo de 2009 y está nombrada en propiedad en un cargo de oficinista 2 en el Departamento Civil, aunque desde el 16 de marzo de 2014 ocupa de manera interina el puesto de secretaria 2 en el Departamento de Comercialización de Servicios, con un nombramiento en plaza de servicios especiales que se extenderá hasta el 31 de diciembre del presente año.

Para la fecha de renuncia habrá laborado siete años y diez meses, por lo que, en relación con el preaviso que corresponde, ha formulado su renuncia con la antelación que señala el Código de Trabajo.".

Se dispone: Tener por presentada la renuncia de la señora Suárez Huertas. ACUERDO FIRME.

I) Encargo de funciones de la Jefatura de la Oficina de Seguridad Integral. Del señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° RH-2652-2016 del 5 de octubre de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Con fundamento en lo que disponen el artículo 40 del reglamento a nuestra Ley de Salarios, el instructivo para el trámite de recargos de funciones y la circular número STSE-0030-2016 del pasado 19 de julio, remito a consideración del Superior su oficio número STSE-1845-2016, mediante el cual, en virtud de la ausencia del señor Richard Poveda Solorzano, Jefe de la Oficina de Seguridad Integral, del 6 al 10 de octubre, solicita que durante ese breve lapso sus funciones se encarguen al Lic. Nicolás Prado Hidalgo, quien se desempeña como Ejecutivo Funcional 1 en la Secretaría [sic] del Tribunal.

El candidato que se propone cumple los requisitos que establece el Manual Descriptivo de Clases de Puestos para el cargo que interesa, salvo, el de portación de armas, siendo incluso que ya en otras ocasiones ha asumido dicha responsabilidad. 

Por consiguiente, en caso de no haber objeciones y de conformidad con el procedimiento establecido en la circular antes citada, procede que la Secretaría General del Tribunal remita el presente caso al Tribunal Supremo de Elecciones para la respectiva aprobación.".

Se dispone: 1.-. Incorporar al orden del día. 2.- Aprobar el encargo de funciones conforme se solicita. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO TERCERO. ASUNTOS DE ORGANIZACIONES GREMIALES DEL TRIBUNAL.

A) Informe de no utilización de permiso sindical autorizado. De la señora Ilenia Ortiz Ceciliano, Secretaria General de la Unión Nacional de Empleados Electorales y Civiles (UNEC), se conoce el oficio n.° UNEC-46-2016 del 3 de octubre de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Mediante oficio STSE-1782-2016 del 27 de setiembre de 2016, se comunica la aprobación de permisos sindicales para los días 05 y 19 de los corrientes, a favor de la suscrita en su condición de miembro, para asistir a las sesiones del Comité Ejecutivo de la Confederación Rerum Novarum;  no obstante,  debido al alto volumen de trabajo y en aras  de cooperar con el pronto cumplimiento de los servicios que se ofrecen a nuestros usuarios, la suscrita informa que - para los días indicados- no utilizará el permiso otorgado, por lo que me presentaré a realizar mis labores ordinarias.".

Se dispone: Tomar nota, como también lo harán las jefaturas del Departamento de Recursos Humanos y la inmediata de la señora Ortiz Ceciliano. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO CUARTO. ASUNTOS DE ORGANISMOS ELECTORALES INTERNACIONALES.

A) Invitación al programa de invitados internacionales para las Elecciones Generales en el Estado Libre Asociado de Puerto Rico. De la señora Liza M. García Vélez, Presidenta de la Comisión Estatal de Elecciones del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, se conocen memoriales del 27 de setiembre de 2016, recibidos –vía correo electrónico– en la Secretaría General de este Tribunal el 3 y 4 de octubre de 2016, dirigidos a los señores Magistrados Presidente Sobrado González y Vicepresidenta Zamora Chavarría, mediante los cuales cursa cordiales invitaciones para participar en el Programa de Invitados Internacionales de las Elecciones Generales de Gobernador, Comisionado Residente, Representantes, Senadores, Alcaldes y Legisladores Municipales, que se celebrará en dicho Estado el 8 de noviembre de 2016, indicando que, por razones presupuestarias y retos de índole fiscal, en esta oportunidad, no será posible cubrir los costos de boleto aéreo.

Se dispone: Agradecer a la señora García Vélez las cordiales invitaciones que cursa, las cuales lamentablemente se declinan por razones presupuestarias. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO QUINTO. ASUNTOS EXTERNOS.

A) Consulta legislativa del proyecto de "Reformas para combatir el clientelismo y la impunidad en procesos electorales", expediente n.° 19.999. De la señora Ericka Ugalde Camacho, Jefa de Área de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente el oficio n.° CG-122-2016 del 28 de setiembre de 2016, recibido –vía correo electrónico– el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Con instrucciones de la Presidenta de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, diputada Silvia Sánchez Venegas, se solicita el criterio de esa institución en relación con el expediente 19.999 “REFORMAS PARA COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”, el cual se adjunta.

Se le agradece evacuar la consulta en el plazo de ocho días hábiles y, de ser posible, enviar también el criterio de forma digital. (…).".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

I.- Consideraciones preliminares.

El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone, en forma preceptiva, que tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral” la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de este Organismo Electoral, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Colegiado ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Colegiado; lo anterior a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

II.- Objeto del  proyecto.

La Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, somete a consulta del TSE el proyecto de ley tramitado en expediente n.° 19.999, denominado “REFORMAS PARA COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”.

Este proyecto, según se indica en su exposición de motivos, procura, mediante reforma de varios artículos del Código Electoral (12, 44, 108, 130, 142, 261 bis, 279, 283, 310 y 311), Código Municipal (14) y Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (68), incorporar en la normativa electoral acciones específicas para: a) fortalecer la transparencia y lucha contra la corrupción; b) fortalecer la democracia y alternancia en el poder; y, c) suspender temporalmente las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular.

Esta Autoridad Electoral, luego de analizar la referida propuesta, la objeta -en los términos y con los alcances del artículo 97 de la Constitución Política- toda vez que presenta defectos que, desde el punto de vista constitucional, la tornan inviable según el siguiente detalle:

a).- Adición de tres incisos al numeral 12 del Código Electoral. En el diseño normativo actual, la transgresión a las pautas electorales puede dar origen a dos tipos de ilícitos electorales: a) faltas; o, b) delitos.

En el primero de los casos, corresponde a la sede Electoral el juzgamiento de aquellas conductas descritas por el legislador en el capítulo II del título VI del Código Electoral; sea, las multas por comisión de faltas son impuestas por la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos, con la posibilidad de que los eventuales afectados recurran el fallo ante esta Magistratura (artículo 296 del referido cuerpo normativo). De otra parte, el juzgamiento de los delitos electorales es competencia exclusiva de la jurisdicción penal ordinaria (ordinal 285 del citado código).

Ahora bien, la conducta que en el proyecto de ley se denomina “clientelismo” se encuentra tipificada en el numeral 279 del Código Electoral vigente, bajo la denominación “delito contra la libre determinación del votante”. En ese sentido, al ser una figura penal su persecución y posterior sanción corresponde a la justicia penal.

Ciertamente, por la autonomía y especialidad de la función electoral (reconocida, entre otros, en el numeral 9 de la Constitución Política) existe –por regla de principio– un fuero de atracción competencial de los fenómenos relativos al sufragio en favor de este Tribunal Supremo de Elecciones; sin embargo, tal precepto general encuentra como excepción los delitos electorales.

De esa suerte, la iniciativa, al establecer que será facultad de este Órgano Constitucional el “sancionar a las personas que incurran en clientelismo político o atenten contra la libre determinación del votante durante los procesos electorales”, genera una distorsión normativa en la lógica sistemática de los ilícitos electorales: se otorga una potestad genérica de juzgar el clientelismo político, empero, la competencia para ello, en razón de lo expuesto párrafos antes, está dada a la jurisdicción penal.

La participación de este Tribunal en esa clase de asuntos consiste en que, si se tiene noticia de hechos que podrían configurar el delito del numeral 279 del Código Electoral, se instruye a la Inspección Electoral (dependencia administrativa de la institución) para que realice una investigación preliminar en orden a determinar si hay mérito para remitir el asunto al Ministerio Público; circunstancia que, en modo alguno, desconoce la facultad del ente fiscal de iniciar el proceso penal de oficio o que cualquier ciudadano –en razón de la acción pública de este género de delitos– plantee directamente la denuncia ante las autoridades judiciales.

En ese tanto, no resulta pertinente la inclusión de los incisos s) y t) en el numeral 12 en comentario, según lo pretende el proyecto en consulta.

Sobre el inciso u) este Pleno también explicita su disconformidad, por las razones que se dirán en un apartado posterior de esta contestación.

b).- Reforma del artículo 44 del Código Electoral. En esta norma se incluye una restricción para que no se nombre como auxiliar electoral a una persona más de dos periodos electorales consecutivos.

La dificultad que empezaron a tener los partidos políticos para proponer suficientes ciudadanos que se desempeñaran como miembros de mesa obligó a esta Autoridad Electoral -en las elecciones de 2002- a crear la figura del auxiliar electoral, a fin de garantizar la apertura y el óptimo funcionamiento de las juntas receptoras de votos dispuestas en todo el país y, por ende, el derecho al ejercicio del sufragio de todos los ciudadanos.

La Administración Electoral, mediante la figura del auxiliar electoral (regulada en el artículo 44 del Código Electoral), no solo tiene presencia en todas las juntas receptoras de votos –asumiendo su conducción en aquellas en que se presente la ausencia total de sus integrantes– sino que, a través de ellos, ejerce una celosa vigilancia del proceso electoral para que discurra dentro de las más amplias condiciones de libertad y transparencia.

La experiencia y conocimientos que, en la materia electoral, acumulan estos funcionarios ad honorem, proceso tras proceso, le ha permitido a este Tribunal atender de mejor forma las dudas y los conflictos propios de la jornada electoral. De ahí que, de aprobarse la reforma pretendida, se estaría desaprovechando la trayectoria de los auxiliares electorales en un momento en que han logrado asimilar –de mejor forma– las reglas electorales y, además, la capacitación que se les brindó; aspectos que, en criterio de este Tribunal, provocan un retroceso en esta materia que impide avalar esta propuesta.

c) Artículo 108.- Emisión de “bonos”. La reforma procura incluir, en el artículo 108 del Código Electoral, la emisión de certificados de cesión para las elecciones municipales. Sin embargo, un primer defecto que presenta la iniciativa (en este caso de forma) está referido a que se procura incorporar esa figura en el artículo que regula la emisión de bonos de deuda pública que emite el Estado para reembolsar, a los partidos políticos, los gastos en que incurran por su participación en el proceso electoral y para satisfacer sus necesidades de capacitación y organización política (según el artículo 96 de la Constitución Política). Es decir, los “bonos” regulados en la norma que se pretende reformar son de naturaleza distinta a los “certificados de cesión” que emiten los partidos políticos para ceder parcial o totalmente el monto del aporte estatal a que tengan derecho por su participación en el proceso electoral (artículo 115). En todo caso, aún en la hipótesis de que tal propuesta se incorporara en la norma correspondiente, este Tribunal la objeta por las razones que de seguido se dirán.

En la contestación de otros proyectos de ley (n.º 18.851 y 19250), este Órgano Electoral ha indicado que este instrumento de financiamiento partidario atenta contra el principio de equidad en la contienda electoral, el cual permea transversalmente el Derecho de la Constitución, ya que si bien es cierto la interpretación realizada por la Sala Constitucional (resolución n.° 2013-015343 de las 16:30 horas del 20 de noviembre de 2013) palió el problema de opacidad financiera que comportaba la utilización de estos instrumentos, aún subsisten los efectos de inequidad en la contienda electoral, que propician su utilización y que traicionan un valor constitucional.

En efecto, las entidades financieras, como sus demás  adquirentes,  han  definido –en la práctica– el valor de los certificados de cesión según las expectativas que, de cara al evento electoral respectivo, muestren las encuestas. Esa aceptación condicionada, al igual que el precio por pagar fijado a partir de esos instrumentos de medición de opinión pública, representa un claro elemento distorsionador de la equidad en la contienda.

Es evidente que, a partir de una mera expectativa sobre el posible resultado de la votación, los partidos políticos que se sitúan en los niveles más altos de las encuestas tienen una facilidad mayor de colocar sus certificados de cesión, contrario a lo que ocurre con otras agrupaciones que, por lo general emergentes o pequeñas, se ven imposibilitadas o seriamente restringidas para acceder a esta vía de financiamiento (dadas las altas tasas de descuento que, en el mejor de los casos, se ven obligadas a aceptar).

De esa forma, en la práctica los certificados partidarios acrecientan las desigualdades entre las agrupaciones políticas y tornan menos equitativa la contienda, efecto contrario al Texto Constitucional.

Se insiste: debido a que en el momento en que se emiten resulta incierto si los adquirentes recuperarán –en todo o en parte– su inversión, las posibilidades de colocación de estos instrumentos y su valor de mercado dependen de las encuestas. Esto, sin lugar a dudas, propicia una competencia electoral inequitativa, basada en expectativas y predicciones (ver, en el mismo sentido, el oficio n.° TSE-0369-2013 del 7 de febrero de 2013, en el cual este Tribunal atendió la audiencia conferida sobre la acción de inconstitucionalidad tramitada en el expediente n.°12-017159-0007-CO).

De esa suerte, la reforma pretendida, en este aspecto, contraviene la equidad como valor constitucional que debe imperar en toda contienda electoral, motivo por el cual se impone objetar el proyecto consultado.

d) Reforma del artículo 130 del Código Electoral. La reforma propuesta en este artículo para unificar las donaciones en especie efectuadas “por una misma persona dentro de un periodo electoral” y el reporte del monto total, resulta ambigua y genera confusión. La frase “periodo electoral” no es clara respecto de si la acumulación lo es por un periodo de cuatro años, en el entendido de que se inicia después de la elección nacional y concluye al finalizar esta o si, por el contrario, su acumulación procede también respecto de las elecciones municipales.

En criterio de este Tribunal la iniciativa, lejos de generar claridad y rigurosidad en materia de control de las donaciones en especie, podría provocar, en la praxis, una confusión debido a la imprecisión que se introduce con el término genérico de “periodo electoral”, sin que se tome en cuenta que en nuestro sistema electoral coexisten elecciones nacionales y municipales con dos años de separación entre una y otra. Esta situación obliga a objetar la reforma propuesta.

e) Reforma del artículo 142 del Código Electoral. La reforma de este artículo busca que la divulgación de la información publicitaria relativa a obra pública realizada por las diversas Administraciones Públicas (veda publicitaria) se extienda a todos los procesos electivos y, además, a las consultas populares.

Este Tribunal ha entendido que la prohibición contenida en la norma de interés tiene el propósito de garantizar el principio de neutralidad gubernamental (artículo 95 inciso 3 de la Constitución Política) y la equidad en los procesos electorales; además, opera como freno a la alteración del equilibrio político partidario (en aras de no entorpecer el libre juego democrático), evitando así que el Gobierno y las instituciones públicas difundan sus logros para favorecer las candidaturas del partido político en el Gobierno o perjudicar las candidaturas de otras organizaciones partidarias inmersas en la contienda electoral (ver, entre otras, resoluciones n.° 2694-E-2006 de las 10:00 horas del 4 de setiembre del 2006 y 4065-E8-2013 de las 14:00 horas del 13 de setiembre de 2013).

De modo que el impedimento de difundir “la obra pública realizada”, a través de espacios pagados en los medios de comunicación colectiva, encuentra adecuada justificación en los procesos de designación de las distintas autoridades públicas del país, en el sentido de evitar ventajas que, de algún tipo, tiendan a favorecer determinada opción partidaria o den a entender una visión de continuidad en la acción gubernamental, en detrimento de la equidad que ha de ser consustancial a las coyunturas eleccionarias, en las que convergen los derechos a elegir, a ser electo y a formar partidos políticos.

Tomando en cuenta los fines constitucionales perseguidos por la citada veda publicitaria, resulta excesivo, en criterio de este Tribunal, que la iniciativa procure incluir en la prohibición a los procesos de carácter consultivo, en los cuales -a diferencia de los electivos- no está de por medio esa renovación democrática de las autoridades gubernamentales, sino la potestad ciudadana para legislar, aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución.

Por ello, al no estar comprometidos, de ninguna forma, los ya mencionados derechos políticos clásicos que convergen en las votaciones de tipo electivo (elegir, ser electo y formar agrupaciones político-partidarias), sino un derecho del Soberano a pronunciarse sobre asuntos sometidos a su consulta, este Tribunal objeta la reforma propuesta por irrazonable.

f).- Creación de un artículo 261 bis. El proyecto busca establecer que, una vez decretada la cancelación de la credencial de un funcionario municipal de elección popular por ausencias, afectación al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública o afectación de la zona marítimo-terrestre, se imponga –concomitantemente– una suspensión de los derechos políticos del servidor destituido: en el proceso electoral municipal siguiente, ese ciudadano no podrá aspirar a ningún cargo.

Como puede apreciarse, lo anterior supone una pena accesoria de inhabilitación especial, pues priva al sujeto de uno de sus derechos fundamentales: el sufragio pasivo; en ese sentido, conviene indicar que no resulta pertinente que se prevea la imposición automática de tal clase de sanciones, pues ello imposibilita que el juzgador haga un test de proporcionalidad. Sobre esa línea, conviene indicar que, por ejemplo, en el caso de cancelaciones de credenciales por ausencias, el impedimento para postularse en el proceso electoral municipal siguiente supone una limitación excesiva que no guarda relación con la falta cometida. En otras palabras, ese hecho generador de responsabilidad no tiene la entidad suficiente para justificar una limitación a la esfera de prerrogativas ciudadanas y, por ende, resulta desproporcionada.

Ciertamente, en la legislación penal existen tipos que contemplan la imposición automática de inhabilitaciones especiales, mas ello sucede en casos específicos y por tratarse de ilícitos en los que se ha optado por irrogar, como pena principal, la sanción más gravosa contemplada en un orden jurídico democrático: la privación de libertad. En el resto de circunstancias, las inhabilitaciones se tienen como una potestad del juez, quien ha de determinar su procedencia y magnitud.

Así las cosas, para estas hipótesis que se juzgan en sede Electoral resulta improcedente que se establezca la obligatoriedad de imponer, de forma automática, la suspensión del sufragio como pena accesoria.

g).- Modificación al numeral 279. En este punto, el proyecto presenta dos innovaciones en relación con la norma vigente: a) modifica el tipo penal base; y, b) establece una nueva agravante (inclusión del inciso b).

Tratándose de la variación en el tipo base, debe decirse que la iniciativa restringe el espectro punitivo actual pues, al definir lo que se entenderá como “clientelismo político”, introduce la indispensable presencia de una relación de poder como elemento objetivo, circunstancia que no es exigida en la norma sancionatoria actual.

En efecto, al señalarse que “Se entenderá por clientelismo político todas aquellas relaciones de poder en las cuales se dé un intercambio de favores…”, se introduce un elemento adicional que debe comprobarse para tener por acreditada la tipicidad de la conducta: pese a que pueda darse una influencia en la libre determinación del votante por medio de dádivas, si la situación no se enmarca en un contexto donde el sujeto pasivo esté en subordinación del otro, entonces la acción quedaría impune. Para mayor claridad, un ejemplo: un integrante del comando de campaña de un candidato a una alcaldía se presenta a una vivienda en una zona de la periferia de la capital; ahí le dice al dueño de casa que si vota por su partido tendrá asegurado un beneficio del Fondo Nacional de Becas (FONABE) para que uno de sus hijos concluya sus estudios.

Esa conducta –que en el marco del tipo penal actual podría ser juzgada por el delito previsto en el numeral 279 en comentario– no sería susceptible de persecución si se aprobara la reforma pretendida. Entre el miembro del comando de campaña y el ciudadano ilegítimamente persuadido no hay una relación de poder, siendo imposible, entonces, subsumir tal accionar en la norma jurídico penal propuesta.

En razón de ello, este Pleno se opone a la variación pretendida pues, en el fondo, genera indeseables espacios de impunidad.

Ahora bien, pese a que la política criminal –prima facie– se encuentra librada al ámbito de la discrecionalidad legislativa, debe decirse que el inciso b) que se pretende adicionar al numeral 279 (en aras de agravar la conducta de clientelismo político si es cometida por un candidato a un cargo de elección popular) presenta problemas en su construcción.

En la dinámica electoral y como un componente propio del discurso proselitista, no resulta extraño que un candidato –que desea acceder a un cargo de elección popular– haga referencia a lo que pudiera entender como logros de gestión de su partido o de él mismo, así como tampoco resulta censurable, per se, la mención a proyectos o futuras obras y planes por implementar en caso de resultar electo. En ese tanto, el solo ofrecimiento –en arengas políticas– de mejora en las condiciones de los individuos en las diversas esferas de sus vidas, para lograr el favor electoral, no tiene la virtud de acreditar un comportamiento clientelar.

De acuerdo con lo anterior, este Tribunal ha puntualizado que la libre determinación del votante se podría ver condicionada cuando tales ofrecimientos puedan ser individualizados y, además, medie en la situación cierto grado de clandestinidad.

En concreto, la jurisprudencia electoral, refiriéndose a los alcances del tipo penal previsto en el artículo 279 de repetida cita, ha señalado:

“… el Código Electoral en el numeral 279 impone una pena privativa de libertad “a quien, por medio de dádivas, promesas de dádivas violencia y/o amenazas, trate de inducir o induzca a una persona a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de hacerlo.”.

Véase que el bien jurídico que tutela la norma de referencia es la pureza del sufragio, la secretividad del voto y, en última instancia, la libre determinación del votante; la conducta prevista se configura una vez que el trasgresor tuerce, por intermedio de las acciones ahí descritas, la voluntad electoral de otra persona. Como es natural suponer, se trata de recurrir a medios ilícitos para incidir irregularmente en el comportamiento electoral de una o varias personas claramente individualizables como víctimas de la falta, lo que suele estar aparejado de cierto nivel de clandestinidad. En el sentido expuesto, este Tribunal descarta que una exhortación general y pública, como la que se ha denunciado, pueda obligar a un número indeterminado de personas a votar en determinado sentido, ante lo cual no aprecia ningún tipo de coacción en este asunto.” (ver, entre otras, la resolución n.° 8803-E7-2012 que recoge el sustrato jurídico de la resolución n.° 847-E7-2008 de las 9:25 horas del 5 de marzo de 2008 en torno al artículo 152 inciso r) del anterior Código Electoral, que regulaba una conducta similar).

A la luz de lo parcialmente transcrito, se concluye que el inciso b) de la propuesta de reforma al numeral 279 carece de los elementos “clandestinidad” e “individualización”, con lo que abre, de manera desmedida y desconociendo aspectos lógicos y naturales del discurso político, el espectro sancionatorio del Estado, al punto de que cualquier discurso de un candidato político en el que se mencionen cuáles serán sus puntos de agenda prioritarios u obras por realizar, sería suficiente para procesar a quien lo pronuncia por afectar la libre determinación del votante.

Por tal motivo, pese a que esta Autoridad Electoral no se encuentra en desacuerdo con establecer como causal de agravación del tipo base la especial característica del sujeto activo (como puede serlo su carácter de candidato), sí objeta la reforma pretendida en tanto no establece, como elementos normativos del tipo penal, aspectos que llevan a entender –en su justa dimensión– el fenómeno del clientelismo.

h).- Adición de una frase al artículo 283. El proyecto pretende incorporar una frase al numeral 283, a fin de que la inhabilitación para ejercer cargos públicos y de elección popular ahí prevista, pueda ser aplicada –igualmente– al ciudadano que, responsable de un delito electoral cometido antes de ser funcionario público, ostente –al momento del juzgamiento– un puesto electivo.

Una de las características del derecho penal democrático es que los elementos tomados en consideración para el juzgamiento del delito son aquellos que están presentes al momento de la comisión del hecho; en ese tanto, no podría el aparato institucional (ya sea desde el diseño de la política criminal o en la fase de aplicación de la norma) tomar en cuenta circunstancias futuras para desmejorar las condiciones del justiciable.

Ahora bien, la pena accesoria de inhabilitación especial suele estar aparejada a los delitos funcionales (especiales propios) en razón de que el sujeto activo, de alguna forma, se valió del cargo público que ostentaba para llevar a cabo la conducta ilícita; en ese sentido, la reprochabilidad es mayor y, consecuentemente, resulta lógico que se le aleje del manejo de la cosa pública por un lapso determinado. En la Justicia Penal Electoral actual sucede igual: el numeral 283 vigente señala que si un funcionario público, con ocasión del ejercicio de su cargo, comete alguno de los delitos electorales, entonces será inhabilitado.

Sin embargo, en la propuesta se amplía para que tal inhabilitación se imponga no en razón de las condiciones personales del sujeto activo al momento del delito, sino de sus condiciones vigentes al momento de ser condenado. Tal situación deviene inconstitucional en tanto trastoca los fundamentos del Derecho Penal de Acto (propio de Estados republicanos como el costarricense) y, también, atenta contra principios constitucionales de aplicación al ámbito punitivo como el de intrascendencia de la pena: la sanción por imponer no puede ir más allá del sujeto al que se le impone ni tampoco serlo por circunstancias ajenas al hecho (en este caso la posterior designación en un cargo de elección popular).

En virtud de lo señalado, este Tribunal se opone a la modificación pretendida.

i).- Modificación al artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. De acuerdo con la exposición de motivos, la pretendida inclusión de un inciso u) al numeral 12 del Código Electoral y una modificación a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el proyecto busca que esta Magistratura aplique –a los funcionarios municipales de elección popular– sanciones distintas a la cancelación de credenciales, en los casos de transgresión a las normas de fiscalización y control de la Hacienda Pública; propuesta con la que este Tribunal se muestra en desacuerdo y, en ese tanto, objeta el texto consultado.

Desde las resoluciones n.° 201 de las 09:10 horas del 29 de enero de 1999 y 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999 –reiteradas en innumerables ocasiones–, esta Magistratura Electoral, al examinar su  competencia en   materia  municipal, precisó que su intervención está acotada a los aspectos relacionados con la organización, dirección y vigilancia de los procesos electorales municipales, así como a la cancelación de credenciales de esos funcionarios de elección popular por las causales taxativamente previstas por la ley.

Sobre ese último punto, sea, en lo que al régimen sancionatorio se refiere, este Pleno ha sido conteste en afirmar que no ejerce una potestad disciplinaria plena sobre los funcionarios municipales de elección popular pues, como se dijo, únicamente se cuenta con la competencia para cancelar o anular sus credenciales. Por ello este Tribunal, en tanto no es superior jerárquico de los gobiernos locales, está impedido de conocer o pronunciarse sobre aquellos hechos en los que la sanción por aplicar sea distinta a la ya referida cancelación (ver, entre otras, resoluciones números 3509-M-2007, 3544-M-2008, 1083-M-2009 y 1114-M-2009).

En ese mismo sentido y particularmente sobre las sanciones ordenadas por la Contraloría General de la República que comportan la suspensión sin goce de salario o dieta de algún funcionario municipal de elección popular, existe una inveterada línea jurisprudencial en la que se aclara la improcedencia de que la Autoridad Electoral se pronuncie o haga ejecutar tales actos punitivos (ver, entre otras, las resoluciones n.° 2157-M-2005, 2555-M-2005, 2324-M-2006, 2405-M-2006 y n.° 0060-M-2007). Esa delimitación de competencias, valga decir, tiene eficacia erga omnes y, por ende, prevalencia sobre las actuaciones de cualquier otro titular público (administrativo o jurisdiccional): el pronunciamiento de esta Magistratura –al ser la jurisdicción estatal prevalente en la materia– esclarece el sentido auténtico y definitivo a las previsiones electorales, incluidas aquellas en las que se fija el alcance de los preceptos que regulan su competencia.

Puntualmente, en la resolución n.° 1296-M-2006 de las 10:35 horas del 6 de abril de 2006, este Tribunal señaló:

“Es indubitable el carácter vinculante que ostenta la recomendación del órgano contralor [referido a una suspensión de un mes sin goce de dietas ordenara por la Contraloría General de la República contra varios regidores de la Municipalidad de Osa, provincia Puntarenas], el cual, acorde a sus potestades legales y constitucionales realizó el procedimiento administrativo correspondiente y recomendó la sanción que se conoce, atendiendo a normas específicas que le permiten disciplinar, en este caso, a los regidores de la Municipalidad de Osa. No obstante tal vinculatoriedad, por la naturaleza de la sanción impuesta en contra de los regidores municipales, no estamos ante una decisión homologable por parte de este Tribunal, a tenor de la potestad que legalmente le ha sido conferida en materia de sanciones municipales. Dicho de otra forma, a criterio de la justicia electoral, el encargo sancionatorio dispuesto por la Contraloría General de la Republica, por tratarse de materia odiosa, requiere de norma expresa que faculte al Tribunal a validar o ejecutar dicha sanción, máxime que este órgano electoral no ejerce ningún tipo de jerarquía sobre dicha corporación municipal.

Apelándose más bien a la autonomía política, administrativa y financiera que la propia Constitución Política concede a las Corporaciones Municipales se infiere, inequívocamente, que la recomendación sancionatoria emanada del órgano contralor ha de valorarse y ejecutarse en el seno del propio municipio, sin necesidad de pronunciamiento de la justicia electoral.” (el resaltado no pertenece al texto original).

Como puede apreciarse, la facultad de este Tribunal Supremo de Elecciones para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, responde a que ello constituye un acto de naturaleza electoral: no solo se da la destitución de un cargo en el que medió la voluntad soberana de la ciudadanía, sino que, además, en el mismo acto se designa a quien debe completar la vacante, reconociendo de esta manera la voluntad popular expresada originalmente por una comunidad. Adicionalmente, cabe indicar que esa potestad deriva de otra anterior de naturaleza electoral, como lo es la declaratoria de elección de un cargo público y, desde ese punto de vista, esa decisión se encuentra amparada en la competencia atribuida de manera exclusiva a este Pleno (artículos 9, 99 y 103 inciso 3 de la Constitución Política).

Desde esa perspectiva, resulta extraño a la competencia constitucional de esta Autoridad Electoral ejecutar sanciones distintas a la citada cancelación, como lo sería una suspensión sin goce de salario o dietas, ya que un castigo de ese tipo (al no tener incidencia alguna en la credencial del funcionario) resulta ajeno a la materia electoral. No podría este Tribunal, sin incurrir en una invasión de las competencias constitucionalmente asignadas a la Contraloría General de la República, aplicar esa clase de sanciones, ya que son de naturaleza administrativa y, por ende, ejecutables por el propio órgano contralor.

Para mayor ahondamiento, téngase presente que no resulta pertinente que esta Magistratura se convierta en un mero ejecutor de las sanciones dispuestas por la Contraloría General de la República. Ello, en primer lugar, lesionaría la independencia de la que goza este Tribunal (artículo 9 de la Constitución Política) y, además, desnaturalizaría el rol jurisdiccional de sus magistrados. Téngase presente que, en otros procesos de similar naturaleza le corresponde –en su rol de Juez especializado de la República– revisar los procedimientos administrativos llevados a cabo por esa institución; así, con la modificación pretendida se estaría creando una distorsión en la independencia de la función electoral: en el caso de las suspensiones este Tribunal estaría, de alguna manera, teniendo un papel subordinado al ente contralor (solo aplicar sus resoluciones) y, por otra parte, en los procesos de cancelación ejercería como juez revisor de las actuaciones de la propia Contraloría General.

Por último, debe tomarse en consideración que la postura adoptada por este Tribunal en punto al tema de las sanciones de suspensión no generan impunidad –como se ha querido hacer ver en algunos foros-: el órgano contralor goza de las atribuciones suficientes no solo para adoptar este tipo de sanciones sino, también, para hacerlas ejecutar por propia autoridad (tal y como lo hace con el resto de funcionarios públicos). En esa lógica, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (Sección VI) ha indicado que las sanciones de suspensión sin goce de salario o dietas dispuestas por la Contraloría General de la República resultan autoaplicativas y, en ese sentido, no necesitan de la intervención de otro órgano del Estado para ser ejecutadas.

En concreto, en la sentencia n.° 65-2016-VI de las 9:30 horas del 20 de abril de 2016 (emitida con posterioridad al fallo indicado en la exposición de motivos), el referido Tribunal Contencioso señaló:

“Pues bien, tratándose de los efectos primarios –que, se reitera, son los que recaen sobre el destinatario directo– de los actos en los que la CGR disponga imponer sanciones a los alcaldes municipales que no comporten la revocatoria de su investidura, es criterio de esta Cámara que tales pronunciamientos resultan auto aplicativos y, por ende, no requieren del concurso de ninguna otra instancia para su ejecución. De esta suerte, una vez que la conducta en cuestión adquiera firmeza –circunstancia que, desde luego, deberá ser comunicada al sujeto pasivo– surtirá sus efectos con relación al sancionado, de pleno derecho y en los términos en que ella misma disponga, incluyendo cualesquiera contenidos eventuales que hayan sido especificados al tenor del numeral 132.4 de la LGAP. Consecuentemente, el alcalde en cuestión deberá estarse a lo resuelto y darse por suspendido en su investidura durante el lapso que señale la resolución firme, el cual podrá fijarse tanto en términos absolutos (esto es, de fecha a fecha) como relativos (por ejemplo, en días contados a partir de determinada fecha posterior al recibo de la comunicación que le informe acerca de la firmeza del acuerdo sancionatorio).”.

j).- Reforma del artículo 14 del Código Municipal. La iniciativa busca incorporar en este artículo la frase “Tribunal Supremo de Elecciones” con el fin de que -ante las ausencias temporales del intendente distrital, este Órgano Electoral designe al viceintendente para que asuma el puesto vacante.

Una de las reformas que contribuyó a eliminar los problemas que se presentaban en las distintas municipalidades, ante la ausencia temporal del alcalde, fue el hecho de regular -en el citado artículo 14- que ante la vacante del titular, el puesto lo asumiría, de pleno derecho (es decir sin que mediara intervención alguna de este Tribunal), el primer vicealcalde. Esta solución -que también se implementó para el caso de los intendentes- evita que el órgano quede acéfalo, con los serios perjuicios que ello implica, mientras se realizan las comunicaciones de la ausencia y de la designación del sustituto.

De este modo, con la reforma pretendida se provocaría un vacío de autoridad injustificado en las intendencias que amenazaría grave e injustificadamente los intereses de los vecinos del distrito correspondiente; en razón de ello, este Tribunal se opone a la modificación pretendida. 

III.- Conclusión:

Por lo expuesto, el Tribunal Supremo de Elecciones, en los términos y con los alcances del artículo 97 de la Constitución Política, objeta y se opone al proyecto de ley tramitado en expediente n.° 19.999, denominado “REFORMAS PARA COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”. ACUERDO FIRME.

A las doce horas terminó la sesión.