ACTA N.º 71-2016

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las catorce horas del primero de agosto de dos mil dieciséis, con asistencia de los señores Magistrados Eugenia María Zamora Chavarría –quien preside–, Max Alberto Esquivel Faerron y Luis Diego Brenes Villalobos.

ARTÍCULO ÚNICO. ASUNTOS EXTERNOS.

A) Consulta legislativa del proyecto de ley de "Reforma al artículo 202 del Código Electoral para la no discriminación en razón de la edad", expediente n.° 19.911. De la señora Ana Julia Araya A., Jefa de Área de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° CAS-1300-2016 del 20 de julio de 2016, recibido el mismo día –vía correo electrónico– en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Permanente de Asuntos Sociales, aprobó una moción para consultar a esta institución el criterio sobre el proyecto de Ley, Expediente [sic] 19.911 “REFORMA AL ARTÍCULO 202 DEL CÓDIGO ELECTORAL PARA LA NO DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE LA EDAD” el cual me permito copiar de forma adjunta.

Esta entidad contará con ocho días para emitir la respuesta de conformidad con lo establecido por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa; y la Comisión ha dispuesto que en caso de requerir una prórroga para enviarla, únicamente se concederá una, por el plazo improrrogable de ocho días.(…).".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

Consideraciones preliminares. El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone, en forma preceptiva que, tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral”, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de este Organismo Electoral, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Pleno ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a esta Autoridad Electoral, lo anterior a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

Objeto del proyecto. La Asamblea Legislativa somete a consulta de este Tribunal el proyecto legislativo tramitado en expediente n.° 19.911, denominado “Reforma al artículo 202 del Código Electoral para la no discriminación en razón de edad”.

La iniciativa legislativa consultada –en esencia– pretende variar el mecanismo de desempate en las elecciones de los cargos municipales que se eligen por mayoría relativa: alcaldías, intendencias y sindicaturas. Puntualmente se establece que, en caso de que varios candidatos obtuvieran igual cantidad de sufragios, deberá llevarse a cabo una segunda votación entre esos postulantes. De igual manera, esa segunda votación tendría lugar un mes después de la fecha de los comicios y, de persistir el empate en ese segundo evento electivo, se recurriría al azar.

Sobre el proyecto de ley objeto de consulta. Por regla de principio, la definición de criterios para desempatar elecciones en los cargos municipales es un tema librado a la discrecionalidad del legislador; ejemplo de ello es que el anterior Código Electoral (Ley n.° 1536, vigente hasta setiembre de 2009) indicaba: “En todo caso de empate, la elección o adjudicación respectiva se hará a la suerte, entre los candidatos o partidos empatados.” (numeral 167), mientras que la legislación actual opta por la edad como juicio de discernimiento en los casos de igualdad de votos entre dos o más aspirantes a un cargo (ordinal 222 del Código Electoral vigente).

En este punto debe señalarse que el parámetro etario no es discriminatorio per se, según lo determinó la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2016-003459 de las 9:05 horas del 9 de marzo de 2016, pues resulta ser un criterio objetivo que, además, fue previsto por el constituyente originario para dirimir empates en las elecciones de Presidente y Vicepresidentes de la República (artículo 138 de la Constitución Política); sea, hay un respaldo constitucional del mecanismo.

De manera puntual, en el citado precedente, esa Sala indicó:

“Lo que la norma regula [referido al numeral 222 del Código Electoral actual] es el sistema de adjudicación de los cargos de alcalde, intendentes y síndicos, una vez realizada la correspondiente votación; en cuyo caso, se establece, como regla general, que el alcalde municipal, los intendentes y los síndicos se declararán elegidos por el sistema de mayoría relativa en su cantón y distrito, respectivamente, y en el supuesto, excepcional, que se dé un empate, entonces se tendrá por elegido el candidato de mayor edad. Respecto a este segundo criterio de adjudicación –que es el que se cuestiona en la presenta acción-, considera este Tribunal que no es discriminatorio ni irrazonable. El legislador, en el ejercicio de su libertad de configuración, ha optado por la selección del candidato de mayor edad, como criterio objetivo para resolver el empate –entre candidatos que han obtenido igual cantidad de votos y, por ende, gozan de idéntica legitimidad democrática-, por cuanto, ha estimado, de manera razonable, que la persona de mayor edad es, plausiblemente, la de mayor experiencia y, con esto, se acrecenta su idoneidad y capacidad para el desempeño del cargo. Criterio de desempate que, incluso, es previsto en la propia Constitución Política, en su artículo 138, para la elección de Presidente y Vicepresidentes de  la República. Norma que, por lo demás, no puede estimarse que, per se o de modo específico, discrimine a las personas jóvenes, pues también resultaría aplicable cuando el empate se diera entre dos o más personas que pertenecieran a ese mismo colectivo.”.

Ahora bien, aún cuando el criterio actual sea conforme al Derecho de la Constitución, ello no implica que esa sea la única vía para resolver las situaciones de empate; empero, es recomendable que las opciones por las que decante el legislador mantengan la coherencia con el sistema electoral como un todo.

En el proyecto en análisis se establece que, frente a un empate, debe realizarse una segunda votación, un mes después de los comicios en los que se produjo tal escenario. Esta solución es de imposible cumplimiento en la práctica y, además, contraría otras normas relativas a las fases del proceso electoral, con la consecuente afectación del principio de calendarización.

Luego de celebrada una votación, este Tribunal cuenta con hasta sesenta días para realizar el escrutinio definitivo (artículo 198 del código de repetida cita), momento en el que se podría tener certeza del empate; ya en este punto, resultaría imposible cumplir con el plazo previsto en la iniciativa para la segunda votación con miras a un desempate en los comicios municipales.

Cabe destacar que, aún en el caso de que el escrutinio definitivo fuera realizado por las juntas receptoras de votos (circunstancia que no ocurre en nuestro medio), el TSE mantendría su competencia jurisdiccional para conocer las impugnaciones que, contra esos resultados, se presentaran. Así, el Juez Electoral requeriría de tiempo para el análisis y resolución de tales cuestionamientos, como paso previo a emitir cualquier declaratoria de elección (o señalamiento definitivo sobre la existencia de un empate), punto que, de nuevo, coloca en una imposibilidad material de cumplir con el tiempo previsto en el proyecto para la celebración de un segundo evento comicial.

De igual modo y aunque su naturaleza es distinta a un nuevo evento electivo por empate, debe tomarse en cuenta que, cuando se torna necesario realizar una segunda votación (por ejemplo en los casos del ballotage tratándose de la elección presidencial), debe procederse según las reglas previstas en el Código Electoral para los temas de propaganda, integración de los organismos electorales inferiores, preparación y distribución del material electoral, entre otros (sobre el particular ver la resolución de este Tribunal n.° 135-E-2002 de las 16:00 horas del 30 de enero de 2002).

De esa suerte, si se acogiera el proyecto en consulta, determinado el empate procedería: confeccionar las papeletas (diseño y reproducción); preparar los enseres de las juntas receptoras de votos del respectivo cantón o distrito;  coordinar con las juntas cantonales la entrega del material y que estas, a su vez, distribuyan las tulas a los miembros de mesa; solo por citar algunos pasos de un iter que resulta imposible cumplir en un mes. Nótese que la segunda ronda –al depender de la consecución de un porcentaje mínimo de caudal electoral y no de la exactitud en cuanto al número de votos obtenidos– puede proyectarse, incluso, a partir de los cortes provisionales recibidos en la noche de las votaciones, elemento no presente en los comicios municipales pues, por sus particularidades, la certeza acerca del empate solo se tiene al momento de concluir el escrutinio definitivo de los sufragios.

De otra parte, es importante hacer ver a la Asamblea Legislativa que, de optar por el criterio que propone, debería aumentarse el contenido presupuestario del TSE para realizar eficazmente las eventuales segundas votaciones municipales en los casos de empate; mas, aún si eso se diera, se suscitaría una imposibilidad material de realizar proyecciones presupuestarias consistentes.

La celebración de segundas votaciones por razón de empate es un hecho futuro e incierto que podría presentarse en 569 elecciones distintas, si se toma en cuenta el número de alcaldías, intendencias y sindicaturas que se eligieron en los pasados comicios municipales. En ese panorama dudoso, cualquier monto que se presupueste en ciertas coyunturas puede resultar insuficiente pero, en otras, superavitario. En todo caso, ambas opciones (déficit o superávit) son no deseadas en una compleja realidad fiscal como la costarricense.

Tómese en consideración que, por ejemplo, el Organismo Electoral tendría que hacer las previsiones necesarias en los contratos de bienes y servicios del respectivo proceso para tener asegurados los insumos de una eventual segunda votación, en tanto no sería dable –por los plazos legales existentes– realizar nuevos procedimientos de contratación administrativa; ello supone, en la mayoría de los casos, pagar la respectiva contingencia, aún si esta no llega a utilizarse.

Sobre esa línea, el TSE tendría que robustecer su plataforma regional en aras de contar con los elementos suficientes para atender –en un cortísimo lapso– las segundas votaciones, lo cual podría traducirse, por ejemplo, en nuevas plazas con cargo al presupuesto de la República, compra de equipo para ese personal nuevo, entre otras.

En suma, pese a que el legislador tiene discrecionalidad para decidir el criterio de desempate de las elecciones, lo cierto es que en el proyecto 19.911 la solución ofrecida trastoca principios constitucionales del Derecho Electoral, como el de calendarización, e introduce distorsiones en el sistema electoral como un todo. En razón de tales justificaciones técnicas, lo procedente es oponerse a la iniciativa legislativa consultada. 

Sin perjuicio de lo anterior, si el Parlamento desea variar el criterio de edad como forma de dirimir empates, bien podría optar por la fórmula utilizada en el anterior Código Electoral: ante una igualdad en el caudal de votos entre candidatos, se podría utilizar el azar directamente, sin recurrir –de previo– a una segunda votación.

Conclusión.  Este Tribunal, en los términos y alcances del artículo 97 constitucional, objeta el proyecto de ley n.° 19.991. ACUERDO FIRME.

B) Consulta legislativa del proyecto de "Ley de reconocimiento de los derechos a la identidad de género e igualdad ante la ley", n.° 19.841. De la señora Flor Sánchez Rodríguez, Jefa de Área de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° DH-51-2016 del 19 de julio de 2016, recibido el mismo día  –vía correo electrónico– en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En sesión N° 2 del 29 de junio de 2016, se aprobó una moción para consultar el proyecto: EXPEDIENTE N.° 19841. LEY DE RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS A LA IDENTIDAD DE GÉNERO E IGUALDAD ANTE LA LEY” [sic]. La moción es la siguiente:

“Para que el proyecto de ley en discusión sea consultado a la Defensoría de los Habitantes; al Tribunal Supremo de Elecciones; al Poder Judicial, a la Comisión de Diversidad Sexual del Colegio de Abogadas y Abogados; a las organizaciones Mulabi, Transvida, Siwo; Alar Hombres Trans; al Frente por los Derechos Igualitarios; Asociación Acceder; y al Movimiento Diversidad”.

SE ADJUNTA EL TEXTO DEL PROYECTO N° 19841

Favor evacuar la anterior consulta en el plazo de ocho días hábiles, de acuerdo con lo que establece el artículo 157 del Reglamento a la Asamblea Legislativa. Si requiere información adicional, por favor diríjase a la Secretaría Técnica de la Comisión (…).".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

Consideraciones preliminares.

El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone, en forma preceptiva, que tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral” la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de este Organismo Electoral, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Colegiado ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Colegiado, lo anterior a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

Sobre el proyecto de ley objeto de consulta.

La Asamblea Legislativa somete a consulta de este Tribunal el proyecto legislativo tramitado en expediente número 19.841 “LEY DE RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS A LA IDENTIDAD DE GÉNERO E IGUALDAD ANTE LA LEY”.

A partir de su exposición de motivos se desprende que esta iniciativa, como principal objetivo, procura “…eliminar la incongruencia en el documento de identidad mediante la promulgación de una ley de identidad de género, que armonice los conceptos de sexo, género, identidad de género y transexualidad en concordancia con la doctrina de los derechos humanos”.

Este proyecto propone legislar en torno al reconocimiento y la protección de la identidad de género autopercibida por las personas, la rectificación de género y el cambio de nombre en sede administrativa y el derecho de la persona a un trato digno, confidencialidad e intimidad a propósito de la aplicación de esta ley.

En tal sentido, en su artículo 1.° establece el derecho de toda persona al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo conforme a dicha identidad y a ser tratada e identificada con el nombre de pila, imagen y sexo que registre, posibilitando –en los términos de su artículo 2- que esta solicite en sede administrativa ante el Registro Civil, la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen, estableciendo el cumplimiento de una serie de requisitos mínimos para ello y sin que sea necesario acreditar el sometimiento a intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial ni a terapias hormonales o de tipo médico o psicológico (artículo 4).

En punto al trámite de las solicitudes de rectificación registral, este será gratuito y no requerirá de patrocinio letrado, disponiendo el deber de su confidencialidad por el Registro Civil. Una vez cumplidos los requisitos tasados, el Registro Civil y el Tribunal Supremo de Elecciones procederán a emitir una nueva partida de nacimiento y a expedir un nuevo documento de identidad que refleje y considere los datos rectificados (artículo 5),  estableciendo, además, que los efectos de la rectificación del sexo y nombre únicamente serán oponibles a terceros a partir de su inscripción en el Registro Civil, sin que ello altere o modifique los derechos y obligaciones jurídicas que le pudiere corresponder a la persona de previo a la rectificación, siendo relevante el número de cédula de identidad por sobre el nombre de pila (artículo 6) y, que realizada la rectificación registral, solamente podrá ser nuevamente modificada vía judicial no contenciosa (artículo 7).

A la luz del transitorio I del proyecto se dispone, también, que el Poder Ejecutivo y el Tribunal Supremo de Elecciones deberán reglamentar esta ley dentro de los tres meses posteriores a su eventual promulgación.

La propuesta legislativa consultada constituye una decisión de naturaleza política legislativa tendiente al reconocimiento, a nivel legal, del derecho de toda persona a acudir en sede administrativa y solicitar la rectificación de su asiento registral, considerando y reconociendo su identidad de género, iniciativa respecto de la cual este Tribunal, en lo que a sus competencias y sus dependencias respecta, no tiene objeción alguna.

Sobre el particular, entre otras acciones afirmativas adoptadas por estos organismos electorales en torno al tema y a favor de la identidad de género de las personas, atendiendo el criterio de diversos foros, organismos y entes internacionales dedicados a la protección de los derechos humanos, puede citarse la reciente reforma al Reglamento de fotografías para la Cédula de Identidad, dispuesta por decreto número 03-2016 publicado en La Gaceta n.° 95 del 18 de mayo de 2016, reconociendo el derecho de las personas a que se respete su imagen y su identidad de género al momento de tomarse la fotografía que se inserta en su cédula de identidad, así como la posibilidad de que las personas puedan señalar y utilizar, aparte de su nombre de pila inscrito en su asiento registral, un “conocido como” en ese documento, acorde con su identidad género, posibilidades de reconocimiento que se agotan ante la ausencia de normas como las que se proponen y que son objeto de este análisis. Por ese motivo, es necesario que el legislador, en el ejercicio de su potestad regulatoria, ejecute las modificaciones legales pertinentes que faculten al Registro Civil a realizar –en vía administrativa– ese cambio de nombre y de género en los asientos que constan en sus registros; competencia que, en el estado actual de la normativa que rige la materia, se encuentra reservada a las autoridades judiciales.

Cabe resaltar que el proyecto tiene la virtud de ampliar el ejercicio del derecho a la identidad como derecho humano, al conceder a la persona la posibilidad de ser identificado según la vivencia interna e individual del género, aludido a la autopercepción del sujeto y cómo asume su identidad, funciones y atributos propios.  

Con base en lo anterior, este Tribunal no tiene objeción alguna respecto del objeto del proyecto consultado, en tanto el cambio en la forma en que la persona quiere ser identificada y nombrada frente a terceros no generaría conflicto o trastorno alguno desde la perspectiva registral. No obstante, tratándose del cambio del sexo que consta en el respectivo asiento, se evidencian una serie de aspectos que, en el nivel práctico y desde la perspectiva legal, estimamos han de ser considerados en la discusión de esta iniciativa.

Más allá de la posibilidad de rectificación o cambio de nombre o de género en el asiento registral, se advierte que tal prerrogativa comportaría ante terceros el cambio del sexo registral. De ahí que los efectos prácticos que podrían generarse ante su eventual aprobación, merecen ser ponderados por el legislador de manera global a la luz de la normativa existente en materia de familia, en materia de prestaciones sociales en general e incluso en la aplicación del poder punitivo y ejecución de penas, ejercicio que, en algunos casos, podría demandar reformas a otros cuerpos normativos.

Especial atención merece el hecho de que la aprobación de este proyecto de ley, por esta vía, legitima el matrimonio entre personas del mismo sexo, al menos en aquellos casos en que, de previo al cambio de sexo, existiere inscrito un matrimonio heterosexual.

Conclusión.

Por lo expuesto, este Tribunal no objeta la iniciativa consultada, tramitada en el expediente legislativo número 19.841. ACUERDO FIRME.

C) Consulta legislativa del proyecto de ley de "Establecimiento parcial del límite entre el cantón primero "Alajuela" de la provincia de Alajuela y el cantón sétimo "Belén" de la provincia de Heredia", expediente n.° 19.867. De la señora Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, se conoce oficio n.° CH-075-2016 del 28 de julio de 2016, recibido –vía correo electrónico- el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Heredia en la sesión ordinaria N.º 7  celebrada el día miércoles 27 de julio de 2016,  aprobó una moción que  dispuso consultar su criterio sobre el proyecto de ley: " ESTABLECIMIENTO PARCIAL DEL LÍMITE ENTRE EL CANTÓN PRIMERO "ALAJUELA" DE LA PROVINCIA DE ALAJUELA Y EL CANTÓN SÉTIMO "BELÉN" DE LA PROVINCIA DE HEREDIA”, expediente Nº 19.867, el cual le remito de forma adjunta.

Se le agradecerá evacuar la anterior consulta en el plazo de ocho días hábiles, de acuerdo con lo que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, según el cual: “Si transcurridos ocho días hábiles no se recibiere respuesta a la consulta, se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto”.

(…).". 

Se dispone: Para que se proponga el respectivo proyecto de respuesta –el cual habrá de rendirse a más tardar el 5 de agosto de 2016– pase a los señores Héctor Fernández Masís, Director General del Registro Electoral y de Financiamiento de Partidos Políticos y Ronny Jiménez Padilla, Jefe a. i. del Departamento Legal. Para su examen se fijan las 10: 30 horas del 4 de agosto de 2016. Tomen nota los referidos funcionarios y la Secretaría General de este Tribunal que el plazo para responder la consulta planteada vence el 10 de agosto de 2016. ACUERDO FIRME.

A las quince horas terminó la sesión.