TSE, Acta 41-2016

Sesión ordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las diez horas del diez de mayo de dos mil dieciséis, con asistencia de los señores Magistrados Luis Antonio Sobrado González –quien preside–, Eugenia María Zamora Chavarría y Max Alberto Esquivel Faerron.

A) Informe de rendición de cuentas de la señora Magistrada Luz de los Ángeles Retana Chinchilla. De la señora Magistrada Luz de los Ángeles Retana Chinchilla, se conoce oficio n.° TSE-0904-2016 del 5 de mayo de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Con el debido respeto, por medio de la presente adjunto el Informe de rendición de cuentas, correspondiente al periodo de mi nombramiento como Magistrada en Propiedad del Tribunal Supremo de Elecciones, del 7 de agosto de 2015 al 7 de mayo de 2016, con ocasión de las Elecciones Municipales 2016.".

Se dispone: Tener por rendido el informe, el cual será colocado en el sitio web de estos organismos electorales y del cual se remitirá copia a la Corte Suprema de Justicia. ACUERDO FIRME.

B) Informe final de gestión del señor Magistrado Juan Antonio Casafont Odor. Del señor Magistrado Juan Antonio Casafont Odor, se conoce memorial del 5 de mayo de 2016, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En cumplimiento de las directrices emitidas por la Contraloría General de la República, que deben observar los funcionarios obligados a presentar el informe final de su gestión, según lo establece el inciso e) del artículo 12 de la Ley General de Control Interno n.° 8292, publicadas en La Gaceta n.° 131 del 7 de julio de 2005, presento rendición de cuentas de mi gestión como Magistrado integrante del Tribunal ampliado, para el período comprendido entre el 7 de agosto de 2015 y el 7 de mayo de 2016, en virtud del proceso electoral para elegir cargos municipales, celebrado en el pasado 7 de febrero del año en curso.".

Se dispone: Tener por rendido el informe, el cual será colocado en el sitio web de estos organismos electorales y del cual se remitirá copia a la Corte Suprema de Justicia. ACUERDO FIRME.

A) Encargo de funciones de la Jefatura del Archivo Central. Del señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° RH-1241-2016 del 5 de mayo de 2016, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Para los efectos consiguientes, remito a consideración del Tribunal Supremo de Elecciones el oficio número AC-045-2016 del pasado 2 de mayo, que suscribe la Licda. Katia Zamora Guzmán, Jefa del Archivo Central, mediante el cual informa que disfrutará 10 días de vacaciones a partir del 16 de mayo y solicita que sus funciones se encarguen durante ese lapso a la Licda. Adriana Mena Aguilar, Jefa del Archivo del TSE, quien ya en otras oportunidades ha asumido esa misma responsabilidad.".

Se dispone: Aprobar el encargo de funciones conforme se solicita. ACUERDO FIRME.

B) Licencia sin goce de salario de la señora Karla Ramírez Ramírez. Del señor Ricardo Carías Mora, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, se conoce oficio n.° RH-1299-2016 del 9 de mayo de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Para lo que a bien tenga disponer el Tribunal Supremo de Elecciones, remito a consideración la nota recibida hoy en este despacho que suscribe la señora Karla Ramírez Ramírez, funcionaria destacada en el Departamento de Programas Electorales, mediante la cual solicita que se le conceda una licencia sin goce de salario a partir del 10 de mayo y hasta el 30 de junio de este año, ambas fechas inclusive, dados los motivos que se sirve exponer.

La señora Ramírez Ramírez labora para este organismo electoral desde el 16 de setiembre de 2003 y tiene nombramiento en propiedad en una plaza de la clase Técnico Funcional 2. Durante su trayectoria laboral solamente registra una licencia como la que ahora pretende, la cual fue por espacio de 11 días en noviembre pasado para atender un asunto idéntico al que ahora expone.

Puede apreciarse que su solicitud cuenta con la anuencia de los señores Jorge Monge Alvarado, Esteban Durán Hernández y Héctor Fernández Masís, en ese orden encargado del Programa de Asesores Electorales, Jefe a.i. del Departamento de Programas Electorales y Director General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos. Salvo superior criterio, la licencia pretendida bien puede ser autorizada con fundamento en los alcances del artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.".

Se dispone: 1.- Incorporar al orden del día. 2.- Aprobar la licencia sin goce de salario conforme se solicita. ACUERDO FIRME.

A) Consulta sobre exigencia de requisito en el Manual descriptivo de clases de puestos. Del señor José Francisco Rodríguez Siles, Director Ejecutivo, se conoce oficio n.° DE-1060-2016 del 3 de mayo de 2016, recibido en la Secretaría General de este Tribunal el 5 de mayo de 2016, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En reciente data, esta Dirección Ejecutiva revisando un asunto relativo al requisito legal de incorporación para el ejercicio de la profesión, encontró que el Manual Descriptivo de Clases de Puestos vigente (MDCP), exige el cumplimiento de este requisito legal sin hacer distinción respecto a disciplinas para las que no es obligatoria la colegiatura para ejercer profesionalmente.

Si bien la Sala Constitucional ha sostenido la constitucionalidad o legalidad de la imposición de la colegiatura obligatoria para habilitar el ejercicio profesional, admitiendo limitaciones a esa libertad fundamental en aras de resguardar el interés público y colectivo; no obstante, también es conocido, que ese Tribunal ha sido también conteste en señalar que las restricciones a derechos y libertades fundamentales están reservadas a la ley.

De manera que, la intervención del Estado imponiendo limitaciones al libre ejercicio de la actividad profesional, a través de las denominadas corporaciones de derecho público de carácter no estatal –Colegios Profesionales- como en el caso de la colegiatura obligatoria, se justifica en tanto provenga de norma con rango de ley –principio de reserva de ley- : el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior (Sala Constitucional voto n. ° 5483-95).

De modo que, el imponer en nuestro Manual Descriptivo de Puestos vigente como requisito legal la incorporación indiscriminadamente, cuando existen profesiones a las cuales la ley no lo exige y obviamente en los casos en que no existe un colegio profesional, podría devenir en un requerimiento cuestionable, por ser arbitrario al no tener una base legal, cuando el propio legislador no previo tal exigencia para plasmarlo en la ley, y sí esta Administración al establecerlo en norma de rango inferior como es dicho instrumento técnico.

Habida cuenta, existen disciplinas que aun teniendo un colegio profesional, agremiarse no es un requisito obligatorio para habilitar el ejercicio de la profesión, de manera que en el MDCP del Tribunal se estaría imponiendo una exigencia que la propia ley no contempla y que como se indicó, el legislador en su oportunidad no consideró indispensable el imponer la colegiatura obligatoria. Por consiguiente, se considera oportuno aclarar dicha situación en ese instrumento técnico, de modo que se requiera estar “Incorporado al Colegio Profesional respectivo cuando la ley así lo exija para estar habilitado para el ejercicio del cargo profesional”.

Entre las posibles restricciones al ejercicio de la libertad profesional encontramos la exigencia de una titulación (profesión titulada) y la colegiación misma. Las condiciones y requisitos para la incorporación a un colegio profesional constituyen requisitos para el ejercicio profesional. Condicionan el disfrute del derecho al ejercicio. Puesto que el ejercicio profesional forma parte de la libertad profesional, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público. La reserva de ley en la materia impide al Colegio establecer condiciones o requisitos para el ejercicio profesional que no tengan su origen en la ley. Entre esas condiciones, le está prohibido imponer la colegiatura obligatoria cuando esta no se encuentra prescrita por la ley. (Dictamen n. ° C-193-2010).

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter ‘limitado’, las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de 16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20 hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y 6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. (…). (Dictamen n. ° C-290-2004).

Así las cosas, por su intermedio, se hace del conocimiento de las señoras Magistradas y señores Magistrados del Tribunal la situación planteada para lo que a bien estimen en disponer.".

Se dispone: Para su estudio e informe, el cual habrá de rendirse en el plazo de diez días hábiles, pase al Departamento Legal. ACUERDO FIRME.

B) Procedimiento para la aplicación de multas o cláusulas penales y sanciones administrativas. Del señor José Francisco Rodríguez Siles, Director Ejecutivo, se conoce oficio n.° DE-1045-2016 del 2 de mayo de 2016, recibido en la Secretaría General de este Tribunal el 6 de mayo de 2016, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Mediante el oficio n.° PROV-1322-2015, la Proveeduría institucional, requiere pronunciamiento a esta Dirección Ejecutiva de cómo proceder respecto a los procedimientos sumarios de aplicación de cláusulas penales o multa resueltos, en trámite y futuros, en el sentido de que también se les debe iniciar un procedimiento según los artículos 99, 100 de la Ley de Contratación Administrativa.

Al respecto señala, que de realizar procedimientos de este tipo debe valorarse el impacto en la carga de trabajo y costos que puede generar que a esos casos se les inicie un procedimiento.

Sobre este tema, considera el suscrito que la decisión sobre lo requerido excede las competencias de esta Dirección Ejecutiva, por las implicaciones en la gestión administrativa y la naturaleza del asunto corresponde al máximo Jerarca; no obstante lo anterior, aprovechando la coyuntura sobre este tema, me permito exponer algunas consideraciones relativas a la reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional respecto régimen sancionatorio a particulares en materia de contratación administrativa.

Como es conocido, la Sala Constitucional en resolución de las 13:26 horas del 13 de mayo del año pasado, dispuso dar curso a la acción de inconstitucionalidad, interpuesta contra el artículo 217 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo n. ° 33411-H del 27 de setiembre de 2006, trámite número 15-005324-0007-CO.

Seguidamente, mediante voto n. ° 2015-017791 de las 12:00 horas del 11 de noviembre del año anterior, esa Magistratura, anuló por inconstitucional el artículo 217 del Reglamento a la LCA; señalando literalmente en la parte dispositiva:

Se declara con lugar la acción. Se anula por inconstitucional el artículo 217 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo Nº 33411 de 27 de septiembre de 2006. Para evitar graves dislocaciones de la seguridad, la justicia y la paz social, esta declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos prospectivos a partir de la publicación íntegra de la sentencia en el Boletín Judicial, de manera que se aplicará únicamente a los procedimientos en trámite y a aquellos suspendidos que no hayan sido resueltos por acto final; consecuentemente no será aplicable a los procedimientos administrativos ya fenecidos por acto final, ni a los que se encuentren en la fase recursiva, salvo el asunto previo en el que se aplicará lo ahora dispuesto en este pronunciamiento, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe así como de las situaciones jurídicas consolidadas por prescripción, caducidad o sentencia con autoridad de cosa juzgada material. Los Magistrados Cruz Castro, Hernández López y Pacheco Salazar salvan el voto y declaran sin lugar la acción. Comuníquese a la Procuradora General de la República, la accionante, las partes del asunto previo y al Poder Ejecutivo. Publíquense los avisos e íntegramente el voto en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese. (Tomado del Boletín Judicial n. ° 234 del 2 de diciembre del 2015). (El énfasis no corresponde al original).

La resolución íntegra no ha sido publicada, debido a que, según consulta recientemente realizada, todavía se encuentra en redacción el voto salvado; de manera que no se ha logrado conocer el fondo del razonamiento del Tribunal Constitucional que lo determinó a declarar la inconstitucionalidad del ordinal mencionado. Ahora bien, en lo que respecta a los argumentos de la parte accionante, en resumen se sustentan, en el hecho de que por la vía reglamentaria se ha establecido un procedimiento de naturaleza sancionatoria, quebrantando así el principio de reserva de ley, y que a su vez, dicho correctivo lesiona el principio del debido proceso, puesto que suprime el derecho de las partes a una comparecencia oral en la que se evacue la prueba, ofreciendo menos garantías de defensa en un procedimiento del que puede eventualmente derivar la imposición de una sanción tan grave como la inhabilitación al contratista.

Por su parte, de la lectura del informe rendido por la Procuraduría General de la República, en el cual contesta la audiencia otorgada con ocasión de la acción de inconstitucionalidad formulada contra ese artículo; el órgano procurador se refiere a la potestad de imperio establecida en la ley para sancionar a los particulares, otorgada a la Contraloría General de la República y a la Administraciones, en virtud de una relación contractual, y ejercida con el propósito de proteger el interés público. Prácticamente, según se desprende de su informe, que coincide con la tesis sostenida por la parte actora, concluyendo que existen motivos para declarar la inconstitucionalidad del ordinal cuestionado. Ello, por cuanto en efecto se conculca el principio de reserva de ley, creando un procedimiento vía reglamento para ejercer esa potestad para sancionar; considerando además, que este es de naturaleza sumaria disminuyendo en forma significativa las garantías de defensa, dado que se caracteriza por el acortamiento de plazos, supresión de la comparecencia oral, restricción de la bilateralidad de audiencia, y el contradictorio. En su análisis también considera como trascendente la gravedad de la sanción, puesto que las que se aplican a través del artículo debatido inciden sobre la libertad de las personas para ofertar en los procedimientos de contratación y pudiendo conllevar serios daños económicos –ejecución de garantías, daños y perjuicios-.

Podría suponerse que un razonamiento similar es el que ha conducido al Tribunal Constitucional a anular el procedimiento establecido en el artículo 217 RLCA, sobre todo considerando su posición –sostenida en reiterados precedentes jurisprudenciales-, en relación con la aplicación del principio de reserva de ley desde la óptica del ejercicio de potestades de imperio y la creación de procedimientos para imponer actos administrativos de gravamen (voto n. ° 4431-2011). Por otra parte, puede mencionarse su reciente pronunciamiento vertido con ocasión de la ejecución de las cláusulas penales, en el que ha invocado el procedimiento administrativo de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) para aplicarlo a la contratación administrativa; a lo que se hace la observación, de que estas sanciones resarcitorias estaban ayunas de las garantías del debido proceso, suprimiendo prácticamente cualquier voluntad de defensa – procedimiento simple que con la mera constatación de un incumplimiento traía consigo la aplicación de la multa o cláusula penal-. Pero en todo caso, los artículos 93 de la LCA, y 213 del RLCA, apuntan al procedimiento administrativo ordinario previsto en la LGAP, en ausencia de un procedimiento que permita la debida defensa.

En ese orden de ideas, se plantea el siguiente panorama en el contexto del pronunciamiento requerido por el Departamento de Proveeduría; partiendo de que acuerdo a la LCA (artículos 94 y 96) y su reglamento (artículo 213), la Administración aun cuando se hubiere ejecutado la cláusula resarcitoria, está compelida a realizar las acciones pertinentes para aplicación de una sanción administrativa, puesto que no excluyentes, de hecho son compatibles.

Pero ciertamente, los preceptos mencionados son anteriores a ese pronunciamiento constitucional que impuso la instauración de un procedimiento al menos sumario para la ejecución de multas y cláusulas penales, cuando se ejecutaban prácticamente en forma automática; a lo que se suma este nuevo precedente que se orienta a un proceso aún con mayores garantías de defensa para imponer sanciones administrativas a los contratistas, como lo es el ordinario de la LGAP. Lo anterior, implicaría que en determinados casos, por el mismo incumplimiento proceda la imposición de la sanción administrativa y la multa o cláusula penal, pero mediante la aplicación de procedimientos administrativos distintos, el ordinario y otro de carácter sumario. Es decir, en aquellos casos en que la irregularidad presuntamente cometida por el contratista, se enmarque en la causal establecida en el inciso a) del artículo 99 de la LCA o se reincida en la misma conducta después de haber sido apercibida de acuerdo a los supuestos del inciso a) del ordinal 100, y justamente para ese incumplimiento, se hubiere pactado una cláusulas indemnizatoria.

Para este despacho, el llevar procesos separadamente, ambos tendientes a determinar si el mismo incumplimiento es atribuible al contratista, descartando algún eximente de responsabilidad, y así, la procedencia de aplicar la sanción, carece de lógica, oponiéndose a principios generales del derecho, como podría ser, economía procesal, celeridad, justicia, eficiencia aunado a un uso racional de los recursos públicos –principio de buen manejo de los recursos públicos-, puesto que instaurar ambos procesos evidentemente representa costos económicos y de recurso humano -aumento de cargas de trabajo-. Aunado a esto, la posibilidad que se generen resoluciones de primera instancia contradictorias, sobre el mismo incumplimiento, considerando que son distintos los órganos decisores de los correctivos, tal como actualmente está establecido a lo interno de la institución, de modo que el Superior conoce de las sanciones administrativas y la Proveeduría respecto a multas y cláusulas penal, ambos con independencia para resolver. Sería entonces, conocer en dos procesos y con resolutores distintos, ambos en primera instancia sobre el mismo hecho –incumplimiento que da pie a la aplicación de la sanción administrativa y de la cláusula resarcitoria- presuntamente cometido por el mismo contratista, con una suerte de coincidencia fáctica.

De acuerdo con lo expuesto, es indiscutible que el Tribunal tiene el deber legal de ejercer su potestad para sancionar las faltas de los contratistas derivado de ese poder de dirección y control producto de ese vínculo jurídico contractual surgido en aras de satisfacer el interés público; sin poder eludir o elegir entre la aplicación de una u otra pena, puesto que no son excluyentes y tienen consecuencias jurídicas distintas. Así entonces, se aprovecha la oportunidad, para sugerir a la Magistratura Electoral, se considere, unificar los procedimientos, de manera que en un único procedimiento ordinario se determine el incumplimiento y la responsabilidad del contratista, a efectos de que se aplique la sanción administrativa y la cláusula penal o multa cartelaria, evidentemente cuando ambas coexistan para una misma contratación.

Es entonces, que cuando se deba determinar por un presunto incumplimiento la ejecución de una cláusula resarcitoria, lo que en efecto conlleva la aplicación sanción administrativa (artículos 99 y 100 ambos en su inciso a), se deberá actuar mediante el procedimiento ordinario, lo que haría que resulte inaplicable el proceso sumario recogido en el artículo quinto inciso 5 del Instructivo de Fiscalización Contractual, motivando que se ajuste esa normativa. Ahora bien, claramente, en los demás supuestos comprendidos dentro del régimen sancionatorio a particulares, igualmente se realizaría el correctivo ordinario, como cuando por las causales del inciso a) de los ordinales de reciente cita, deba sancionarse sin haberse pactado cláusulas resarcitorias.

Por último, se debe dilucidar respecto aquellos casos en los que está pendiente de tramitarse el procedimiento, en principio ordinario, para la imposición de una sanción administrativa, cuando justamente por ese mismo incumplimiento, a través de un sumario ya se ejecutó una multa o cláusula penal, lo que convendría analizar a luz del dimensionamiento dado a los resuelto por la Sala Constitucional, considerando que son asuntos fenecidos por acto final, donde se ha acreditado la responsabilidad del contratista por ese incumplimiento –descartando la existencia de alguna justificante o eximente de responsabilidad-, lo que eventualmente posibilitaría la aplicación de la sanción administrativa.

Habida cuenta, por su intermedio, se remite las consideraciones expuestas a para lo que tenga a bien en disponer las señoras Magistradas y señores Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones; respecto a lo cual me permito recomendar respetuosamente, se solicite el criterio técnico jurídico al Departamento Legal a fin de que se analice el caso a la luz de la reciente jurisprudencia y además, se defina el procedimiento interno para atender estos asuntos –aplicación de multas o cláusulas penales y sanciones administrativas por el mismo incumplimiento-.".

Se dispone: Para su estudio e informe, el cual habrá de rendirse en el plazo de diez días hábiles, pase al Departamento Legal. ACUERDO FIRME.

C) Informe sobre el estudio administrativo relativo a la asignación de recursos a la Auditoría Interna. Del señor José Francisco Rodríguez Siles, Director Ejecutivo, se conoce oficio n.° DE-1093-2016 del 5 de mayo de 2016, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual, según lo ordenado en el acuerdo adoptado en el artículo quinto de la sesión ordinaria n.° 113-2015, celebrada por este Tribunal el 29 de diciembre de 2015, rinde informe relativo al estudio administrativo relativo a la asignación de recursos a la Auditoría Interna y con fundamento en una serie de consideraciones, literalmente concluye y recomienda:

Como conclusiones generales, y dado el enfoque de este informe en el sentido de orientarlo, como lo dispuso el Superior, a puntualizar las medidas pertinentes para atender la petición extraordinaria de recursos de la Auditoría Interna, la exposición de los aspectos precedentes, que han sido estimados como los más relevantes para tal cometido, intentan reflejar dentro del contexto administrativo institucional, las particularidades administrativas, técnicas y normativas de esa Auditoría. Además, se ha adicionado el resultado de consultas realizadas a varias auditorías internas de sector público, también como un marco comparativo que permitan al Superior dimensionar el posicionamiento de su unidad de fiscalización interna.

La Auditoría Interna del TSE está dotada de una cantidad de recursos razonablemente proporcional a las posibilidades presupuestarias del TSE con un nivel muy ventajoso, si se compara - según el sondeo - la relación de funcionarios totales de cada institución contra los de la respectiva auditoría interna. Si bien queda claro, aún sin establecer hasta qué grado, que para alcanzar un nivel óptimo de recursos y condiciones que le permita lograr el desempeño y los estándares de auditorías de países desarrollados, requeriría de más recursos, se es del criterio que en el ámbito nacional, como se desprende de sondeo realizado tiene, como se explicó, una cantidad razonable de puestos y de otros recursos.

Asimismo, en cuanto al ciclo de la cobertura del universo auditable, que es evidente que no es el óptimo, según se desprende del sondeo realizado se concluye que, es parecido al de una auditoría con menos personal; mayor que el de otra con menos personas funcionarias de auditoría y mayor que otra con más personal, pero con una relación de personal de auditoría-planilla total de la institución, mayor, es decir una institución que con menos empleados de auditoría tiene que abarcar una mayor planilla.

Su estructura organizativa, no obstante los cambios institucionales de los últimos años, se considera acorde con la institucional, dada la cantidad actual de funcionarios de auditoría, así como por los fundamentos técnicos, legales y administrativos que rigen su accionar, expuestos en su Estudio Especial No IES-02-2015.

Presupuestariamente, existe una categoría programática asociada a la Auditoría Interna que le garantiza los recursos; aunque de acuerdo al sistema presupuestario de dotación de recursos, no necesariamente puede ejercer un control total sobre su uso, sí le permitiría velar para que sean efectivos para su accionar, que es lo que ha entendido esta Dirección es su intención. Sin embargo, se reconoce que los reportes que genera el Sistema no permite contar con información precisa, lo cual tendría que ser acompañado de un robustecimiento del informe semestral de recursos asignados a la Auditoría Interna, lo que sí ha bien lo tiene al AI se puede modificar.

A partir de las directrices para la asignación de recursos a las Auditorías Internas emitidas por la Contraloría General de la República, las cuales se publicaron en La Gaceta n.° 48 de 10 de marzo de 2015, el Superior dispuso acoger las recomendaciones derivadas del informe presentado por la Dirección Ejecutiva en conjunto con el Departamento Legal, mediante las cuales fue posible establecer el mecanismo para que la Auditoría Interna gestione sus recursos, así como la forma de asignarlos.

Con base en los aspectos analizados en este informe, y refiriéndose estrictamente a cada uno de los puntos del apartado 3 “Propuesta” del Estudio Especial No IES-02-2015 presentado al Superior en oficio AI-240-2015, esta Dirección Ejecutiva, se permite proponer al Superior lo siguiente:

4.1 Respecto a los 3 escenarios presentados por la Auditoría Interna para asignar auditores, según se detalla seguidamente:

• Escenario No. 1: Con una dotación adicional de 6 auditores (a la disponibilidad actual de 10 auditores profesionales de campo), la cobertura del universo de auditoría se haría en 4 años y 10 meses, con lo cual se reduciría su rotación en un 36,3% (2 años y 9 meses) con respecto a la rotación actual.

• Escenario No. 2: Con una dotación adicional de 10 auditores (a la disponibilidad actual de 10 auditores profesionales de campo), la cobertura del universo de auditoría se haría en 3 años y 10 meses, reduciéndose la rotación del universo de auditoría en un 49,5% (3 años y 9 meses) en comparación con la rotación actual.

• Escenario No. 3: Con una dotación adicional de 14 auditores (a la disponibilidad actual de 10 auditores profesionales de campo), la cobertura del universo de auditoría se podría hacer en 3 años y 2 meses, lo que disminuiría la rotación del universo auditable en un 58,2% (4 años y 5 meses) en relación a la rotación actual. Cobertura que se considera razonable, de conformidad con los estudios realizados por el Instituto Global de Auditores Internos, según lo comentado en el aparte 2.3.2 del presente documento.

Es necesario destacar que para los diferentes escenarios establecidos, se requiere además, según corresponda, una mayor asignación de recursos en infraestructura (mayor espacio físico para el personal y una sala de reuniones), mobiliario y equipo de oficina e insumos tecnológicos, entre otros.

En criterio de la Dirección Ejecutiva, dadas las limitaciones presupuestarias se recomienda asignar, en la modalidad de servicios especiales, dos plazas de Auditor /a Asistente de la clase Profesional Ejecutor 3, una para 2017 y la otra para el 2018.

Lo anterior, estaría en la medida que lo permitan los límites al crecimiento del presupuesto institucional establecidos por las autoridades hacendarias; además, que se pueda dotar del espacio físico suficiente, según las posibilidades institucionales, para lo cual esta Dirección Ejecutiva instruirá a la Sección de Ingeniería y Arquitectura para que determine las posibles opciones.

En lo referido a la sala de reuniones, que es una necesidad que ya ha sido expuesta por esa Auditoría en otras oportunidades, procede indicar que ya se tiene definida un área para asignársela para tal fin, la que tendría que ser compartida con la Oficialía Mayor Electoral y que se estaría concretando prontamente, dado que de previo se deben realizar unos reacomodos.

“Ubicar los puestos de Auditor Interno, Sub Auditor Interno, Encargados de Área y Auditores Asistentes, en una categoría funcional apropiada, de acuerdo con su competencia institucional; esto es, de manera similar a la que mantienen las Auditorías Internas a que se hace referencia en el presente documento. Lo indicado implica reasignar las dos primeras plazas citadas a las clases: Ejecutivo Electoral 3 (Auditor Interno) y Ejecutivo Electoral 1 (Subauditor Interno).

Si bien en la consulta formulada a varias auditorías del sector público, algunos proporcionaron datos parciales sobre sus niveles salariales, no se incluyeron como parte de este informe debido a que, justamente ante la falta de información no se puede establecer una comparación real de salarios del personal de las auditorías internas de las instituciones consultadas con los de la Auditoría Interna del TSE. En todo caso, salvo superior criterio, esta Dirección Ejecutiva, recomienda no realizar ajustes en las categorías ocupacionales de la Auditoría Interna, sin que medie un estudio administrativo integral o una reestructuración.

Transformar las “Áreas de Auditoría” en “Secciones de Auditoría”, donde se incorporen diferentes niveles de puestos, de manera que se agilice el trabajo y se fomente la carrera profesional de los funcionarios. Esta transformación sería consecuente con la estructura establecida en las Direcciones General del Registro Civil y General de Estrategia Tecnológica.

En criterio de esta Dirección, se estima que tal pretensión no es procente. En primer lugar, como se evidenció de las observaciones de la Auditoría Interna respecto al informe que se presentó al Superior en oficio DE-3685-2015, el principal argumento para crear secciones se basó en que: “al requerir de mayor cantidad de funcionarios, ese personal adicional sería distribuido entre las Secciones, lo que conllevaría a que los actuales Encargados tengan un cambio sustancial de las labores que realizan actualmente...” En tal sentido, en virtud de la recomendación 4.1 en cuanto a asignar solamente dos plazas, el crecimiento no sería tal que amerite ese cambio. En todo caso, aún si se hubiera concedido más plazas, tampoco se encontraron elementos sobre otras responsabilidades, modificaciones en los métodos de trabajo, o reestructuración de la AI, como para sustentar el crecimiento de su estructura.

Ampliar la cantidad de personal profesional de campo para cada una de las Secciones, con el objetivo de cubrir el ciclo de auditoría en un período razonable (aproximadamente de 3 años) y establecer una estructura por niveles, de modo que se fomente la carrera administrativa. Para cada una de las secciones se propone disponer de un Jefe de Sección y de cinco asistentes, por lo que los Encargados de Área pasarían a ocupar puestos de Jefatura, enfocándose principalmente en labores de supervisión y otras atinentes a estos puestos. Por consiguiente, también se propone reasignar las 4 plazas de Encargados a la clase de Ejecutivo Funcional 2 y las de los asistentes de la siguiente manera –según se indicó para el escenario N° 3, figura N° 2 y Cuadro N° 11-: 8 a la clase de Profesional en Gestión 2, 4 a la de Profesional Ejecutor 3 y 8 a la de de profesional asistente 1.

Fortalecer el Área Secretarial, de manera que la plaza de encargada se reasigne a la clase de Técnico Funcional 2, se asigne un colaborador más y se reasignen estas plazas, de manera que se disponga de un Asistente Administrativo 2 (puesto oficinista 2) y un asistente administrativo 1 (puesto oficinista 1). Ver Figura N° 2 y Cuadro N° 11.

Por los mismos motivos expuestos en la recomendación anterior, no se recomienda acceder a esta última petitoria.".

Se dispone: Este Tribunal comprende las razones que justifican el planteamiento del señor León Alonso, mediante el cual se pretende dotar de mejores condiciones a la Auditoría Interna a su digno cargo, cuyo oportuno accionar merece el reconocimiento de este órgano colegiado por resultar da gran valía para la organización y sus objetivos; no obstante, es relevante mencionar que la situación fiscal del país impone limitaciones presupuestarias que impiden acoger en su totalidad tal instancia, como la directriz de las autoridades hacendarias que imposibilitan la creación de nuevas plazas de cargos fijos. A pesar de lo apuntado, estima este Tribunal que lo expuesto por la Dirección Ejecutiva logra equilibrar en el mediano plazo las necesidades expuestas por el señor Auditor Interno, por lo que se tiene por rendido el informe, el cual se acoge, con la observación según la cual, de variar la situación que se presenta, se podrá valorar nuevamente este relevante particular. ACUERDO FIRME.

D) Omisión en Informe de control interno relativo al estudio de auditoría sobre la infraestructura física, tecnológica y hospedaje para el sitio alterno del Tribunal. Del señor Oscar Alberto León Alonso, Auditor Interno, se conoce oficio n.° AI-086-2016 del 6 de mayo de 2016, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"En sesión ordinaria No. 33-2016, celebrada el pasado 14 de abril, acuerdo comunicado con oficio No. STSE-760-2016 de la misma fecha, ese Órgano Colegiado conoció el oficio No. AI-070-2016 del 8 de abril de 2016, con el cual esta Auditoría Interna remitió el “Informe de control interno relativo al estudio de auditoría sobre la infraestructura física, tecnológica y hospedaje para el sitio alterno del Tribunal”, No. ICI-01-2016.

Al respecto el Tribunal acordó en esa oportunidad: “Se dispone: Para su estudio e informe, el cual debe ser rendido en el plazo de diez días hábiles, pase a las Direcciones Ejecutiva y General de Estrategia Tecnológica. ACUERDO FIRME”. (El destacado no es del original).

Por otra parte, en la sesión ordinaria No. 39-2016, celebrada el 3 de mayo de 2016, cuyo acuerdo fue comunicado con oficio No. STSE-0887-2016 de la misma fecha, ese Tribunal conoció el oficio No. DGET-80-2016 del 28 de abril del año en curso, mediante el cual, en forma conjunta, las Direcciones Ejecutiva y General de Estrategia Tecnológica, en atención del acuerdo transcrito en el párrafo precedente, señalaron:

“En atención a lo dispuesto por el Tribunal, en la sesión ordinaria Nº 33-2016, celebrada el 14 de abril de 2016, comunicado mediante oficio STSE-760-2016 de la misma fecha y relacionado con el Informe de control interno N° 01-2016 Estudio de Auditoría sobre la infraestructura física, tecnológica y hospedaje para el Sitio Alterno del TSE; se adjunta el plan de acción que describe la forma en que se atenderán cada una de las recomendaciones planteadas. (El destacado no es del original)

“Tener por rendido el informe. Hágase del conocimiento de la Auditoría Interna en atención a su informe n.° ICI-01-2016. ACUERDO FIRME”.

De lo expuesto se desprende que, no obstante que el Jerarca trasladó el referido informe de auditoría No. ICI-01-2016 a las referidas Direcciones, para su estudio e informe, ambas instancias dieron por atendida esa solicitud solamente con la presentación del cronograma para la atención de las recomendaciones1, con el cual, únicamente se está dando cumplimiento a la recomendación No. 4.10 del informe de repetida cita, que a la letra señala: “Elaborar y remitir a esta Auditoría Interna, dentro del plazo correspondiente, un cronograma para la implementación de las recomendaciones expuestas en el presente informe, con indicación de las fechas, actividades y responsables de su atención.”, siendo que se omitió el informe que corresponde brindar, conforme al requerimiento de ese Órgano Colegiado y en concordancia con el procedimiento establecido cuando se conocen los informes de auditoría.

Es preciso indicar que dicho informe resulta necesario, a efecto de que se analice su contenido, y para que la instancia auditada exponga sus puntos de vista sobre los hallazgos (tal como se procedió respecto de la recomendación No. 4.9 dirigida a la Dirección Ejecutiva), así como sobre las recomendaciones que se proponen, en aras de que se adopten las acciones correctivas que permitan subsanar las situaciones detectadas, lo cual no se alcanza únicamente con la propuesta de un cronograma para la implementación de actividades.

Para ilustrar lo anteriormente señalado, a manera de ejemplo, esta Auditoría propuso en la recomendación No. 4.2, lo siguiente:

“Como parte del análisis referido en el aparte precedente2, instruir al Órgano Fiscalizador de la contratación objeto de estudio, para que asuma su rol y las funciones que le competen de acuerdo con el Instructivo de Fiscalización Contractual del Tribunal Supremo de Elecciones, en función de las obligaciones establecidas en los contratos y, de ser necesario, en caso de incumplimiento, se establezcan las responsabilidades correspondientes”. (El destacado no es del original)

En relación con la anterior recomendación, en el cronograma formulado por las Direcciones Ejecutiva y General de Estrategia Tecnológica, se propuso como actividad para su atención: “Presentar en reunión de jefaturas: ´Fiscalización y contratación: el deber del debido cuidado´”, medida que a todas luces no permite dar una respuesta integral de la recomendación planteada por esta Auditoría, incluyendo el tema de la determinación de eventuales responsabilidades derivadas de las debilidades evidenciadas en la ejecución, administración y fiscalización de los mencionados contratos, que no estaría siendo abordado en los términos propuestos por esta Unidad de Fiscalización.

Por otra parte, en relación con el trámite de los informes de auditoría, el artículo No. 37 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, señala que tratándose de informes dirigidos al jerarca (en caso que exista acuerdo sobre las recomendaciones), “…éste deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, la implantación de las recomendaciones…”, requisito que no se aprecia en el último acuerdo, que con respecto al informe que nos ocupa, ha emitido a la fecha ese Órgano Colegiado (contenido en oficio No. STSE-0887-2016 citado).

De conformidad con lo expuesto y en virtud de la relevancia que tiene el sitio alterno para el Tribunal, tanto por la cuantía de los recursos que involucra como por el impacto que podría tener en la prestación de los servicios a la ciudadanía, me permito solicitar respetuosamente, se giren las instrucciones pertinentes, a efecto de que el informe requerido por ese Tribunal en sesión ordinaria No. 33-2016 sea rendido a la brevedad posible -dentro del término dispuesto por el artículo 37 de la Ley General de Control Interno ya citado- y se tenga incorporado, conforme al procedimiento establecido, al cronograma que se adjuntó al oficio No. DGET-80-2016.

Asimismo, se estima necesario que ese estimable Órgano Colegiado, una vez presentado el informe a que se hace referencia en el párrafo precedente, disponga las acciones necesarias con el propósito de que la resolución que se adopte se ajuste a lo que señala el referido artículo 37 de la Ley General de Control Interno.".

Se dispone: Procedan las Direcciones Ejecutiva y General de Estrategia Tecnológica a adicionar lo requerido en el improrrogable plazo de cinco días hábiles. ACUERDO FIRME.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Max Alberto Esquivel Faerron

1 Igual situación se presentó en el caso del informe No. IES-01-2015, remitido al Tribunal mediante oficio No. AI-146-2015 del 2 de julio de 2015, conocido por el Jerarca en sesión ordinaria No. 58-2015 celebrada el 9 de julio de 2015, asunto que fue planteado por esta Auditoría con oficio No. AI-171-2015 del 31 de julio de 2015, siendo corregido por el Órgano Colegiado en sesión ordinaria No. 65-2015 del 4 de agosto de 2015, según consta en acuerdo comunicado con oficio No. STSE-1382-2015 de igual fecha.

2 Se refiere a la recomendación No. 4.1 del informe ICI-01-2016, en el sentido de que la Dirección General de Estrategia Tecnológica llevara a cabo un análisis sobre las debilidades evidenciadas por esta Auditoría Interna en la ejecución, administración y fiscalización de los dos contratos establecidos con RACSA para el alquiler de la infraestructura física, tecnológica y hospedaje para el sitio alterno.