ACTA N.º 67-2015

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las diez horas del diez de agosto de dos mil quince, con asistencia de los señores Magistrados Luis Antonio Sobrado González –quien preside–, Eugenia María Zamora Chavarría, Max Alberto Esquivel Faerron, Juan Antonio Casafont Odor y Luz Retana Chinchilla.

ARTÍCULO ÚNICO. ASUNTOS EXTERNOS.

A) Consulta legislativa criterio expediente 19.608 “LEY PARA FORTALECER LA FISCALIZACIÓN FINANCIERA Y LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS”. De la señora Ericka Ugalde Camacho, Jefa de Área de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente oficio n.° CG-097-2015 del 29 de julio de 2015, recibido –vía correo electrónico– el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Con instrucciones de la Presidenta de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración,  diputada Silvia Sánchez Venegas, se solicita el criterio de esa Institución, en relación con el expediente N.º 19.608 “LEY PARA FORTALECER LA FISCALIZACIÓN FINANCIERA Y LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS”, el cual se adjunta.

Se le agradece evacuar la consulta en el plazo de ocho días hábiles y, de ser posible, enviar también el criterio de forma digital.".

(…) ".

Se dispone: Contestar la consulta preceptiva formulada, en los siguientes términos:

I.- Consideraciones preliminares.

El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone, en forma preceptiva, que tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral” la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos sobre los que este Tribunal se hubiere manifestado de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de este Organismo Electoral, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Colegiado ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Colegiado al tenor de lo dispuesto en los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

II.- Objeto del proyecto de ley en consulta.

La Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa somete, a consulta de este Tribunal, el proyecto de ley tramitado mediante expediente legislativo n.° 19.608 y denominado “Ley para fortalecer la fiscalización financiera y la institucionalización de los partidos políticos”.

De la exposición de motivos se desprende que la iniciativa procura la transformación de la legislación electoral en materia de financiamiento de partidos políticos con dos objetivos sustanciales. Por un lado, facilitar a las agrupaciones la disposición de los recursos -públicos y privados- a que tienen derecho, sin que ello implique la disminución de los controles necesarios y, en segundo lugar, el fortalecimiento de las potestades de fiscalización del TSE en materia financiero-contable.

Para ello, se propone la promulgación de una ley especial sobre la materia y una serie de reformas sustanciales al Código Electoral vigente sobre los siguientes ejes temáticos: a) replantear la función del TSE para que ejerza, únicamente, las funciones de fiscalización financiera y contable de las agrupaciones; no así, la de aprobación operativa de las liquidaciones de gastos partidarios, que descansaría en auditores contratados por el partido político correspondiente, acreditados por la Contraloría General de la República y capacitados por el TSE; b) suministrar a las agrupaciones un porcentaje de la contribución estatal sin necesidad de superar el proceso de comprobación de gastos (capital de trabajo); c) destinar a los partidos políticos, en casos establecidos, un porcentaje del financiamiento anticipado sin el requisito de presentar cauciones; d) permitir que la reserva de gastos permanentes pueda destinarse a garantizar montos adicionales por concepto de financiamiento anticipado; e) regular el uso de los certificados de cesión y autorizar su adquisición por personas jurídicas; f) fortalecer los controles y las sanciones sobre los partidos políticos y los auditores, en relación con la veracidad e idoneidad de las liquidaciones de gastos y; g) trasladar a una “superintendencia” las labores desarrolladas por el Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos.

III.- Sobre el proyecto de ley consultado.

Como marco orientador resulta indispensable subrayar que, a la luz de los principios de supremacía de la Constitución Política, jerarquía de las fuentes del ordenamiento y regularidad jurídica, se entiende que existe una superioridad de las normas constitucionales frente al engranaje del sistema jurídico positivo en tanto, los principios que recoge, adquieren un rol dominante en la actividad de integración del ordenamiento con el fin de lograr su hegemonía.

De ahí que, en la formulación y formación de las leyes, debe velarse por su consonancia y armonía con los postulados fundamentales pues todo el engranaje del sistema infra constitucional se encuentra subordinado, formal y sustancialmente, a ellos.

Tomando en cuenta la materia sobre la cual versa este proyecto de ley, resulta indispensable retomar lo dispuesto en el ordinal 96 de la Constitución Política que contiene los fundamentos que edifican el régimen económico de los partidos políticos en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 96.- El Estado no podrá deducir nada de las remuneraciones de los servidores públicos para el pago de deudas políticas.

   El Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos políticos, de acuerdo con las siguientes disposiciones:

1.- La contribución será del cero coma diecinueve por ciento (0,19%) del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de la elección para Presidente, Vicepresidentes de la República y Diputados a la Asamblea Legislativa. La ley determinará en qué casos podrá acordarse una reducción de dicho porcentaje.

Este porcentaje se destinará a cubrir los gastos que genere la participación de los partidos políticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesidades de capacitación y organización política. Cada partido político fijará los porcentajes correspondientes a estos rubros.

2.- Tendrán derecho a la contribución estatal, los partidos políticos que participaren en los procesos electorales señalados en este artículo y alcanzaren al menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios válidamente emitidos a escala nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mínimo ese porcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado.

3.- Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos políticos tendrán derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal, según lo determine la ley.

4.- Para recibir el aporte del Estado, los partidos deberán comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.

Las contribuciones privadas a los partidos políticos estarán sometidas al principio de publicidad y se regularán por ley.

La ley que establezca los procedimientos, medios de control y las demás regulaciones para la aplicación de este artículo, requerirá, para su aprobación y reforma, el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”.

A la luz de lo dispuesto en ese precepto constitucional, este Tribunal se permite advertir que la iniciativa consultada presenta suficientes, notables, evidentes y severos roces de constitucionalidad que tornan jurídicamente inviable su aprobación, ya que la mayoría de las propuestas contradicen frontalmente los principios relativos al financiamiento partidario e intentan cambiar esas reglas mediante ley ordinaria, al regularlos de modo diverso. Por ende, los cambios propuestos no podrían operar sin incumplir mandatos constitucionales.

Adicionalmente, la iniciativa presenta reformas que, lejos de introducir un fortalecimiento a las potestades concedidas al TSE y al modelo sancionatorio vigente (como lo afirma su proponente), podrían diezmar -en la praxis- las conquistas obtenidas en esta materia e introduciría una importante distorsión. Ello implicaría desnaturalizar el espíritu del precepto constitucional, cuya rigurosidad obedece a la intención de privilegiar la probidad, transparencia y publicidad en la captación y disposición de estos recursos, dada la trascendencia que reviste -en un estado democrático de derecho como el nuestro- que la capitalización de los partidos políticos se produzca bajo reglas, condiciones, términos y formalidades especiales, al ser una materia -por su naturaleza- en extremo sensible.

Finalmente, el proyecto en examen presenta elementos que introducen opacidad a los conceptos propios del sistema de financiamiento y contiene una redacción imprecisa e insuficiente para regular aspectos que -por su naturaleza- ameritan un desarrollo exhaustivo.

Lo anterior obliga a este Tribunal a oponerse, en los términos y alcances del artículo 97 constitucional, a todo el proyecto de ley, con fundamento en las siguientes consideraciones generales:

1.        Sobre el traslado de competencias a auditores privados (debilitamiento del modelo de control) y lesión a la competencia constitucional del Tribunal Supremo de Elecciones en materia de revisión de gastos.

Como ya se indicó, el proyecto legislativo impulsa la creación de una ley especial y, accesoriamente, la implementación de varias reformas parciales a diversos artículos del Código Electoral, todos relacionados con los procedimientos y requisitos para acceder a los recursos de la contribución estatal. La propuesta legislativa pretende, como punto medular, delegar en auditores privados la revisión y aprobación de los gastos que liquiden los partidos políticos por su intervención en procesos electorales así como los de carácter permanente. Bajo este escenario, el papel del TSE se limitaría a ordenar el giro de los recursos con fundamento en la certificación emitida por el respectivo auditor. La iniciativa propuesta implica, en criterio de este Tribunal, no solo un debilitamiento al modelo de control y fiscalización financiera partidaria sino que, además, vulnera el inciso 4) del artículo 96 constitucional citado supra, que le otorga a esta Autoridad Electoral, de manera exclusiva y excluyente, la competencia de comprobar los gastos de los partidos políticos. Por consiguiente, las normas formuladas presentan vicios de constitucionalidad que harían inviable su implementación, según se expone a continuación:

La propuesta legislativa parte de la premisa de que existe una concentración de funciones en el TSE, situación que genera una doble función: aprobar la liquidación de gastos y fiscalizar esta liquidación después. Ante ello, se propone replantear esas funciones para que el TSE solo se encargue de la fiscalización financiera y contable de los partidos políticos, separándolo de la función de aprobación operativa de la liquidación de gastos, con lo cual esa competencia ahora quedaría en manos de los auditores privados debidamente acreditados y entrenados por el TSE y la CGR. En ese orden de ideas, el proyecto propone que el TSE ordene, sin más trámite, el giro de los recursos correspondientes, con la sola presentación de la certificación de gastos emitida por el auditor competente y para ello contará con un plazo perentorio de quince días naturales (artículo 8 del proyecto).

Resulta evidente que la reforma, en los términos propuestos, provocaría un vaciamiento de las competencias asignadas constitucionalmente al Tribunal Supremo de Elecciones, en materia de revisión del gasto, en tanto se le atribuye a auditores privados la aprobación de la liquidación de gastos, atribución que, a todas luces, resulta contraria al diseño constitucional.

En efecto, el propio constituyente dispuso que los partidos políticos con derecho a la contribución estatal, previo a recibir esos recursos, deberían comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones, por lo cual otorgó a esta Autoridad Electoral, en el marco de esas diligencias y, en el ejercicio de la función electoral, la competencia exclusiva y excluyente de pronunciarse, en definitiva, sobre estos aspectos. Esto hace imposible, por mandato constitucional expreso, que un sujeto distinto del Tribunal Supremo de Elecciones lo sustituya en lo que atañe al reconocimiento de los gastos que presenten los partidos políticos.

Para dar efectivo cumplimiento a esta competencia constitucional, el legislador dotó a este Organismo Electoral de amplias facultades entre las que destacan la potestad de sistematizar los procedimientos que mejor resguarden los parámetros de los gastos objeto de liquidación, esto en el marco de la evaluación de los gastos reconocidos mediante el control contable de las liquidaciones que presenten los partidos políticos (artículo 103 del CE).  Aunado a ello, en el ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 12, incisos i- y r- del Código Electoral), el TSE dispuso que la evaluación de las liquidaciones de gastos presentadas por los partidos políticos, incluyendo su recepción y verificación, constituye una competencia de la Dirección General del Registro Electoral y de Financiamiento de Partidos Políticos, la cual ejerce a través de su Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos, como instancia técnica y especializada del TSE.

Adicionalmente, considérese que el modelo de control resultante del actual Código Electoral, se caracteriza, entre otros aspectos, por una fiscalización integral de ingresos y gastos asignada al TSE a través de sus órganos competentes. Un espacio particularmente relevante de esa fiscalización se abre al momento de revisar las liquidaciones que presentan los partidos para acceder a la contribución estatal a la que tienen derecho.  Esta revisión de liquidaciones no solo contempla el examen de los documentos de respaldo presentados por los partidos políticos en conjunto con la certificación del CPA, sino que también se nutre de insumos derivados de los estados financieros y otra información contable aportada por las agrupaciones políticas para el período de interés, abriendo así la posibilidad de un examen integral y sistemático que ha permitido transparentar las realidades financieras de los partidos políticos.

Si bien es cierto, el refrendo brindado a la liquidación de gastos por un Contador Público Autorizado y debidamente registrado ante la CGR, constituye un elemento básico y relevante que el legislador contempló como parte de los insumos para comprobar el gasto partidario, este no agota, por sí mismo, los requerimientos técnicos y normativos que deben valorarse, según lo indicado en los párrafos precedentes.

2.         Sobre la posibilidad de suministrar a las agrupaciones políticas un porcentaje de sus reservas para gastos permanentes como “capital de trabajo”, sin necesidad de superar el proceso de comprobación de gastos.

El proyecto también pretende introducir normas incompatibles con el modelo de reembolso ideado por el constituyente para facilitar el acceso a la contribución estatal. En este sentido, se incorpora una norma para facilitar recursos a los partidos políticos bajo la figura denominada “capital de trabajo” (artículo 6° del proyecto). De acuerdo con el texto de la norma, los partidos políticos podrán solicitar al TSE que se les gire hasta un veinte por ciento (20%) del monto de los gastos permanentes a los que tienen derecho, inmediatamente después de la resolución dictada por este Tribunal, en la que determine el monto total que se le reconocerá a cada partido político, luego de una campaña electoral de corte nacional, con el fin de que puedan utilizar esos recursos como capital de trabajo para la realización e institucionalización de sus funciones y en el entendido de que solo podrán utilizarlos en gastos legalmente justificables. Para obtener estos fondos, cada partido interesado deberá llevar a cabo una solicitud debidamente fundamentada ante el Tribunal y anexar un plan financiero que indique el destino de dichos recursos y la proyección de los gastos administrativos y ordinarios en los que se incurrirá.  Luego de ello, el TSE ordenará el giro de esos recursos sin más trámite, en un plazo máximo de 15 días naturales, luego de que la resolución señalada se encuentre firme.

Según el diseño constitucional, en materia de la contribución estatal, el constituyente estableció un régimen jurídico especial que le otorgó al TSE la competencia de revisar los gastos de los partidos políticos con el fin de reembolsar, en forma posterior y con cargo a la contribución del Estado, únicamente aquellos gastos autorizados por ley y en estricta proporción a la votación obtenida. Para tal efecto, el diseño constitucional establece que “los partidos políticos deberán comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones” -artículo 96, inciso 4-.

Precisamente, la transcendencia e importancia que tiene la comprobación del gasto, corolario del principio constitucional de transparencia y eje central del modelo de financiamiento estatal, ha sido analizada e interpretada por esta Autoridad Electoral, en el ejercicio de sus competencias constitucionales, en el sentido de que: “Lo esencial, bajo esta regla constitucional, es la comprobación del gasto”.  Ello permite entender que la documentación que aporten los partidos políticos para justificar sus gastos debe permitirle a este Tribunal tener certeza de la realización del gasto, lo cual se verifica con el cumplimiento de la normativa electoral. En este sentido, “la contribución del Estado al financiamiento de los gastos de los partidos políticos no comporta una ayuda irrestricta sino que está supeditada, de modo expreso, imperativo y permanente, a que aquellas agrupaciones, previo cumplimiento de los requisitos constitucionales que les permiten acceder a ese derecho, respalden la totalidad del aporte estatal con gastos debidamente comprobados.” (el resaltado no es del original; ver resolución n.° 4114-E8-2009 de las 10:30 horas del 3 de setiembre de 2009).

De ahí que resulta contrario a la Constitución Política que se autorice el giro de recursos de la contribución estatal amparados únicamente a una solicitud de la agrupación política y a un plan financiero que indique el destino de dichos recursos. Así las cosas, a través de este mecanismo, se estaría suprimiendo esa regla constitucional que, bajo el esquema del financiamiento estatal, obliga a los partidos políticos, sin excepción, a “comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones”, como condición indispensable para recibir el aporte del Estado a título de reembolso.

3.        Sobre las reformas planteadas en torno a la posibilidad de que los partidos políticos reciban parte de la contribución estatal a título de financiamiento anticipado.

La propuesta también plantea la posibilidad de que el financiamiento anticipado se otorgue a los partidos políticos -que gocen de representación parlamentaria- sin necesidad de cumplir con el requisito de rendir garantías (salvo la entrega de los certificados de cesión “Serie A” como mecanismo para respaldar el giro correspondiente), tomando como parámetro el monto liquidado de la contribución estatal correspondiente a la campaña electoral anterior (artículos 9 y 10 del proyecto de ley).

Tal iniciativa de reforma contiene serios e irrebatibles roces de constitucionalidad dado que infringe aspectos orgánicos -de suma importancia- que la Constitución Política asegura.

En efecto, el ordinal 96 constitucional, de previa cita, establece la obligación del Estado de contribuir a sufragar –mediante rembolso- los gastos de los partidos políticos que participaren en la elección de Presidente, Vicepresidentes de la República y Diputados a la Asamblea Legislativa en aquellos casos en que alcanzaren al menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios válidamente emitidos a escala nacional, o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mínimo ese porcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado (incisos 2 y 4).

Ese precepto dispone además que, previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos políticos tendrán derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal, según lo determine la ley (inciso 3).

De conformidad con ese mandato, el Código Electoral vigente (artículos 96, 97 y 98) y el RFPP incorporan un amplio espectro de disposiciones orientadas a desarrollar y dar vigencia a ese precepto, ordenando y reglando lo correspondiente al monto destinado a ese fin, la forma de distribución, el plazo para su retiro, la naturaleza de las garantías que han de rendirse al efecto y los procedimientos de recuperación en caso de que la agrupación no obtenga derecho a la contribución estatal (como producto de la votación obtenida) o que la suma adelantada supere el monto a que tuvo derecho (ver entre otras, resolución n.° 0337-E10-2014 de las 14:00 horas del 29 de enero de dos mil catorce).

Este Tribunal ha precisado, en ese sentido, que el financiamiento anticipado está previsto como un instrumento para facilitar que los partidos políticos participen en los procesos electorales sin depender exclusivamente de las fuentes privadas de financiamiento, de modo tal que -previo a la celebración de las elecciones- las agrupaciones políticas cuenten con un mínimo de recursos económicos de origen público para enfrentar, precisamente, los gastos que demandará su participación en campaña electoral y sin esperar al trámite de reembolso postelectoral, que condiciona su acceso al grueso del financiamiento público (entre otras, resolución n.° 565-E8-2014 de las 12:25 horas del 17 de febrero de 2014). Por su naturaleza este tipo de financiamiento constituye un mecanismo sui generis que ha sido diseñado constitucionalmente para ese fin específico.

Empero, ese desembolso previo está condicionado a que los partidos interesados -sin excepción- rindan las garantías que permitan y garanticen su eventual recuperación. De esta manera el Estado cumple con el objetivo de colaborar, en forma adelantada, con la actividad electoral de los partidos, sin comprometer los recursos para la distribución que operará una vez que se efectúen las liquidaciones de gastos respectivas (resolución n.° 6774-E10-2010 de las 15:30 horas del 08 de noviembre de 2010 y n.° 6775-E8-2010 de las 15:35 horas del ocho de noviembre del dos mil diez). Permitir lo contrario, equivaldría a frustrar el fin que constitucional y legalmente le ha sido otorgado.

La precisión con que tal exigencia ha sido integrada al precepto constitucional no deja margen de duda y no existe autorización alguna para que el legislador común modifique lo ahí dispuesto, tal y como se pretende en el proyecto de ley bajo estudio.

Si bien los proponentes pretenden solventar la ausencia de cauciones mediante la obligatoria entrega de los certificados de cesión “Serie A” que el partido político respectivo emita, lo cierto es que tal mecanismo no ofrece las condiciones para respaldar el giro correspondiente dado que –por su naturaleza- esos documentos formalizan la cesión de un derecho de  carácter eventual, lo que hace que ese derecho solo se consolide en caso de que el partido supere los umbrales de votación previstos constitucionalmente y su valor dependerá del monto que el TSE reconozca a la agrupación luego de concluido el proceso de liquidación de gastos (ver resolución del TSE n.° 4250-E8-2009 de las 14:35 horas del 11 de setiembre de 2009). De suerte tal que, la innovación normativa propuesta, no surtiría el efecto de sustituir o constituir una caución suficiente en los términos necesarios. 

En efecto, desde la resolución 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, la Sala Constitucional se pronunció sobre los alcances del artículo 96 constitucional (en torno a esta figura) y precisó que “la posibilidad de cualquier financiamiento anticipado del Estado a los partidos implica, como una consecuencia necesaria de su mismo carácter de "anticipo" o de "préstamo" sobre una obligación futura y eventual, la necesidad de que se otorguen garantías plenarias de devolución de cualquier cantidad recibida por los partidos en exceso de lo que en definitiva haya de corresponderles en concepto de "pago" -a posteriori- de sus gastos electorales, de conformidad con el artículo 96 de la Constitución.” (el subrayado es propio). 

En ese mismo pronunciamiento delimitó que “financiar a los partidos con base en su pasado electoral, máxime si se hace con detrimento de los que en ese pasado no participaron o no obtuvieron los resultados que la norma legal impone, así como, en todo caso, de los nuevos que se constituyan, equivale a fosilizar las opciones políticas del pueblo costarricense, otorgando a los tradicionales un odioso monopolio y excluyendo a los demás de una participación igualitaria, si es que no de toda viabilidad práctica en la medida en que el crecimiento de la contribución estatal ha venido cegando de hecho toda alternativa de financiación.”.

Por lo expuesto, acudiendo a la integración normativa del bloque de legalidad y, en armonía con los principios que rigen esta materia, así como lo dispuesto en los pronunciamientos de las jurisdicciones electoral y constitucional sobre el particular, en criterio de este Tribunal la iniciativa consultada presenta roces de constitucionalidad insalvables que la tornan inviable.

4.  Sobre la posibilidad de que la reserva de gastos permanentes pueda destinarse a garantizar financiamiento anticipado adicional.

El proyecto en estudio (artículo 11) introduce la posibilidad de que los partidos políticos puedan utilizar la reserva de gastos permanentes como instrumento para garantizar un monto adicional al cual optar por concepto de financiamiento anticipado.

La iniciativa, en esos términos también resulta abierta y evidentemente contraria a los preceptos y principios constitucionales analizados supra.

En efecto, en razón del interés público que reviste la actividad de los partidos políticos, el Constituyente escogió un modelo que promueve la participación política de los ciudadanos, dotando a estas agrupaciones de financiamiento para la campaña electoral y para su organización interna y la capacitación de sus miembros, en porcentajes que debe definir estatutariamente cada partido según lo establece el inciso 1) del artículo 96 constitucional.

En la sentencia número 4555-E8-2010 de las 8:30 horas del 24 de junio del 2010, esta Autoridad Electoral precisó que existen rubros de la contribución estatal con finalidades específicas que el constituyente estimó necesario salvaguardar, cual es el caso de los dineros correspondientes a la reserva predefinida estatutariamente para los gastos ordinarios y permanentes, en los rubros de organización y capacitación política.

Este Tribunal es del criterio que la reserva mencionada ha sido diseñada constitucionalmente para un fin específico y determinado por disposición del artículo 96 de la Constitución Política, de modo tal que esos montos, que el Tribunal debe reservarle a los Partidos para su entrega periódica, no pueden, de ninguna manera, ser empleados para cubrir gastos de campaña en tanto ello equivaldría a frustrar el destino que el ordenamiento jurídico expresamente les da.

A la luz de lo expuesto, un cambio como el previsto en el proyecto de ley consultado no podría operar en tanto no se modifiquen las reglas constitucionales que rigen actualmente el financiamiento estatal; en caso contrario, se produciría un incumplimiento del mandato contenido en el artículo 96 inciso 1) de la Constitución Política, lo que impide la aprobación de lo planteado.

5.         Sobre la pretensión de regular el uso de certificados de cesión y autorizar su obtención por parte de personas jurídicas nacionales en general.

Como parte de sus ejes temáticos, la propuesta legislativa pretende regular el uso adecuado de los certificados de cesión de deuda política, “con el fin de que sean verdaderos instrumentos financieros apropiados para el fortalecimiento de los partidos políticos, con los controles y la fiscalización necesarios para evitar que se presten para conductas irregulares y, para mimetizar donaciones de personas jurídicas con ellos.”.

Para estos efectos, el proyecto dedica en su capítulo VI el apartado relacionado con la emisión y uso de los certificados de cesión. Entre sus novedades destacan la posibilidad de fijar un porcentaje de descuento mayor al estipulado en la normativa vigente. En este sentido, se abre la posibilidad de negociar una tasa igual a dos puntos porcentuales adicionales a la tasa de interés anual más baja del mercado para tarjetas de crédito, al momento de emitir el certificado. Asimismo, habilita la emisión de certificados para las elecciones municipales. Aunado a ello, erige reglas que condicionan la colocación de certificados serie A y la sujeta a circunstancias tales como la representación parlamentaria o municipal; o a los montos obtenidos como derecho efectivamente liquidado en las elecciones nacionales (o municipales) inmediatamente anteriores a la emisión.  Finalmente, incluye varias normas relativas a las formalidades que deben observarse a la hora de emitir los títulos que, en términos generales, recogen buena parte de los requerimientos legales y reglamentarios vigentes.

En punto a los certificados de cesión y de particular relevancia, el proyecto incluye una reforma al artículo 116 del Código Electoral que habilitaría su adquisición por personas jurídicas nacionales en general, restringiéndola únicamente a la obtención de certificados de la serie A.

Sobre la propuesta en general, el TSE en la contestación de otros proyectos de ley (n.º 18.851 y 19250) ha mostrado su oposición a este instrumento de financiamiento partidario pues considera que se trata de un mecanismo perverso que atenta contra el principio de equidad en la contienda electoral, el cual permea transversalmente el Derecho de la Constitución, además de vulnerar la regla constitucional de publicidad de las contribuciones privadas, el principio democrático y el pluralismo político. De otra parte, esos certificados permiten, indirectamente, a los extranjeros intervenir en los asuntos políticos del país, autorizan solapadamente la contribución de personas jurídicas al financiamiento de los partidos políticos y pueden convertirse en donaciones disfrazadas de inversiones efectuadas por personas jurídicas.

En ese orden de ideas, el habilitar su adquisición por parte de personas jurídicas nacionales en general se contrapone abiertamente a lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto n.° 15343-2013 de las 16:30 horas del 20 de noviembre de 2013, en el que dimensionó el alcance de las normas que regulan la figura en estudio y precisó que la cesión únicamente puede producirse “entre personas físicas nacionales, a favor de los bancos que integran el Sistema Bancario Nacional y de los medios de comunicación colectiva.”.

En consecuencia, el TSE reitera su oposición al mecanismo de financiamiento por intermedio de los citados certificados previsto en la iniciativa consultada.

6.         Sobre la propuesta tendiente a fortalecer los controles y las sanciones sobre los partidos políticos y los auditores, en relación con la veracidad e idoneidad de las liquidaciones de gastos.

En la exposición de motivos que acompaña la iniciativa de ley se sostiene que la propuesta procura fortalecer los controles, así como las sanciones administrativas y financieras sobre los partidos políticos. Para estos efectos, se incluyen en los artículos 16 y 17 sanciones para el CPA y para los partidos políticos que persiguen asegurar, por un lado, el correcto desempeño profesional del auditor que certifique los gastos liquidados y por el otro, el cumplimiento adecuado, por parte de las agrupaciones políticas, de los requerimientos legales y reglamentarios que se le impongan para hacer efectivo el derecho a la contribución estatal.

En criterio de este Tribunal la iniciativa, lejos de generar claridad y rigurosidad en materia de control de gastos, podría provocar, en la praxis, un esquema de impunidad debido al alto grado de imprecisión y vaguedad con que se pretenden describir las conductas infractoras; situación que vulnera el principio de tipicidad en materia sancionatoria, recogido en el artículo 39 de la Constitución Política.

Nótese que la norma sugerida para imponer sanciones al CPA describe, en forma genérica e indeterminada, la posible conducta infractora en los siguientes términos: “En el evento de que un profesional contratado para estos efectos tome decisiones y realice acciones de auditoría y contaduría pública que no cumplan con los requerimientos de idoneidad profesional o ética que exige el ejercicio de su profesión, las normas nacionales e internacionales en la materia, la Constitución, la ley y los reglamentos que emita el Tribunal, a juicio de este último, previa observancia del debido proceso, se abrirá una investigación con el fin de determinar sus posibles responsabilidades en la materia (…)”. “Cuando se compruebe incumplimiento de sus obligaciones profesionales o éticas, el Tribunal podrá aplicar las siguientes sanciones: (…)” (resaltado no es del original).

En términos más genéricos aún, el artículo que recoge las sanciones a los partidos políticos describe la posible conducta infractora en los siguientes términos: “En el evento de que, a juicio del Tribunal Supremo de Elecciones, un partido no cumpla con los requerimientos legales y reglamentarios que se le impongan para hacer efectivo dicho derecho, este abrirá una investigación con el fin de determinar las posibles responsabilidades en la materia.” (subrayado no es del original).

El grado de indeterminación de los conceptos usados, en un contexto sancionatorio, ofrece un margen de discrecionalidad inaceptable que propicia inseguridad jurídica en punto a la ausencia de referentes que permitan identificar, con el grado de certeza requerido, cuáles conductas podrían atentar contra el objetivo primordial que se persigue con la implementación del modelo normativo sugerido. En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado que el principio de tipicidad exige una predeterminación normativa tanto de las conductas como de las sanciones, de modo que el administrado pueda tener suficiente certeza de qué comportamientos constituyen infracciones administrativas y en qué forma vienen a ser sancionados. En el voto número 2000-08193 indicó que: “(…) no cabe la simple habilitación legal, si esta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Con ello, quedan descartadas como legítimas las normas que pretenden tipificar como infracción "el incumplimiento de la presente regulación" o la "infracción a los deberes y obligaciones generales", toda vez que una descripción con tal nivel de apertura traslada al órgano sancionador la tarea -que podría ejercer a su entero arbitrio- de determinar cuáles acciones son susceptibles de sanción. Así las cosas, el ejercicio del derecho administrativo sancionador no es una tarea que se desenvuelva en el puro arbitrio de la Administración, sino que básicamente consiste en una función jurídica de aplicación de un régimen normativo, lo que evidentemente presupone la posibilidad de encuadrar el comportamiento investigado en un tipo predeterminado legalmente y de determinar con certeza el grado y tipo de sanción aplicable.” (citada en resolución  n° 2011-6976; subrayado no es del original)

Aparte de inviable, por los motivos expuestos, este Tribunal considera que la normativa propuesta resulta innecesaria habida cuenta que la legislación vigente vino a fortalecer notablemente el control sobre el financiamiento partidario con el establecimiento de un marco punitivo que aspira a disuadir la transgresión (factor preventivo) y, a la vez, acabar con el clima de impunidad que antes imperaba (factor represivo).  A diferencia de la iniciativa bajo estudio, la normativa vigente, con un mayor grado de precisión, procuró que el incumplimiento de todas las obligaciones y el desacato de cualquier prohibición tuviera aparejada una sanción que, dependiendo de su gravedad, podría generar la imposición de penas de prisión (delitos electorales) o la aplicación de multas (faltas electorales). 

IV.- En conclusión.

Por lo expuesto, el Tribunal Supremo de Elecciones, en los términos y alcances del artículo 97 de la Constitución Política, objeta el proyecto de ley tramitado en el expediente legislativo n.° 19.608 y denominado “Ley para fortalecer la fiscalización financiera y la institucionalización de los partidos políticos.”. Ello implica que, al encontrarnos dentro del término que señala la referida norma constitucional, el proyecto consultado no podrá convertirse en ley de la República dentro de los siguientes diez meses. En todo caso, después de finalizado ese plazo, para ser aprobado requeriría de votación calificada, dada la oposición total de este Tribunal. ACUERDO FIRME.».

B) Consulta legislativa criterio “Creación del Distrito 5º del Cantón de Hojancha, Matambú”, Expediente Nº 19.459”. De la señora Noemy Gutiérrez Medina, funcionaria de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente memorial del 30 de julio de 2015, recibido –vía correo electrónico– el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Guanacaste para que analice, estudie, dictamine y valore las recomendaciones pertinentes en relación con la problemática social, económica, empresarial, agrícola, turística, laboral, y cultural de toda la Provincia de Guanacaste, Expediente N° 19.206 aprobó consultar el criterio de esa institución para el Dictamen Unánime Afirmativo del proyecto “Creación del Distrito 5° del Cantón de Hojancha, Matambú”, Expediente N° 19.459, cuyo texto actualizado se anexa.

De conformidad con lo establecido en el Artículo Nº 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se solicita responder esta consulta dentro de los ocho días hábiles posteriores a su recibo.

Agradecemos que su respuesta, además, se nos haga llegar en forma digital.".

Se dispone: Contestar la consulta formulada, en los siguientes términos:

Consideraciones preliminares.

El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone en forma preceptiva que tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral” la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones  su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de este Organismo Electoral, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Colegiado ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no sólo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Organismo Electoral; lo anterior a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

Sobre el proyecto de ley objeto de consulta.

Mediante memorial fechado el 30 de julio del año en curso, la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, consulta el criterio de este Tribunal sobre el proyecto de ley tramitado en expediente legislativo número 19.459 “Creación del Distrito 5° del Cantón de Hojancha, Matambú”.

Sobre el particular es necesario indicar que este mismo proyecto fue consultado en su oportunidad por el citado órgano legislativo, siendo el texto de la iniciativa analizado y conocido por este Tribunal en el artículo quinto de la sesión ordinaria número 26-2015 celebrada el 19 de marzo de 2015, comunicado en oficio TSE-0493-2015 del día siguiente, ocasión en la que objetamos la propuesta legislativa en los términos y consecuencias señaladas en el artículo 97 de la Constitución Política.

Entre los motivos que sustentaron la oposición al proyecto consultado por parte de este Tribunal, figuran los relativos al cumplimiento de los requisitos legalmente tasados en la Ley sobre División Territorial Administrativa para la creación de distritos, específicamente los referidos a la población y territorios de los distritos afectos al proyecto, la definición de los límites –información de vital importancia en la cartografía electoral–, la imposibilidad legal de modificar la División Territorial Administrativa durante los 14 meses anteriores a las elecciones de carácter nacional –presidenciales y municipales–, el referido a la elección de los síndicos propietarios y suplentes y la fecha en que, desde la perspectiva electoral, debería verificarse y por último, el relativo a la obligada consulta del proyecto a las comunidades indígenas de la zona.

De la lectura del texto sustitutivo consultado, se advierte que en este se ha incorporado o considerado parte de las observaciones aludidas por este Tribunal en su oportunidad; sin embargo, a nuestro juicio todavía subsisten algunas de las inconsistencias apuntadas y que motivaron nuestra oposición.

En este sentido, conforme se indicó a ese órgano legislativo a propósito de la primera consulta de este proyecto, ha de entenderse que a la luz de lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitución Política, corresponde al legislador la creación de nuevas provincias y cantones, no así la de creación o modificación de los distritos, cuya competencia en el diseño constitucional recae en el Poder Ejecutivo.  En este sentido, la posibilidad de crear –o bien modificar distritos administrativos–  se sustenta en el artículo 14 de la Ley sobre la División Territorial Administrativa, correspondiendo al Poder Ejecutivo su ejecución como una potestad meramente administrativa. En efecto, la norma constitucional antes citada, no prevé la participación de la Asamblea Legislativa en lo que a organización territorial administrativa distrital se refiere, lo cual sí sucede en el caso de las provincias y los cantones, condicionando cualquier variación a éstos últimos a trámites legislativos. Por tales razones, en la lógica constitucional, considerados estos aspectos, este Tribunal advierte la existencia de un vicio que, eventualmente, generaría una declaratoria de inconstitucionalidad por parte del órgano jurisdiccional competente.

En lo que respecta a la elección de los síndicos y propietarios del distrito a crearse, reiteramos nuestra posición en el sentido que la eficacia de la ley –tanto la elección como la posesión de los cargos por parte de quienes resultarían electos– debe diferirse hasta el momento en que se verifique la correspondiente elección. Nuestro ordenamiento jurídico electoral parte de que todos los cargos de elección popular se ejercerán por períodos cuatrienales, de suerte que, por un lado, si se eligieran cargos cada vez que se crea un distrito administrativo, quienes resulten electos ejercerían su mandato por un período menor a los cuatro años; por otro, los funcionarios electos popularmente en los distritos administrativos vigentes al momento de los comicios, verán afectado su mandato en el tanto el nuevo distrito incluya poblados, barrios, caseríos, etcétera, que no solo fueron tomados en cuenta a la hora de inscribir las respectivas candidaturas, sino que eran parte del mandato inherente al ejercicio del cargo.  

Por último, si bien en la exposición de motivos del texto sustitutivo que ahora se consulta, se cita el criterio favorable de quien se indica es el representante legal de la Asociación de Desarrollo Integral de Matambú, desconocemos si dentro del trámite del expediente legislativo se realizaron de manera formal las consultas que preceptivamente, en los términos del artículo 6° del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales (número 169) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), deben realizarse a las comunidades indígenas de la zona, así como a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, conforme lo señalado en la Sala Constitucional en resoluciones 13819-06, 18597-07 y 6045-0920, entre otras.

Conclusión.

Con base en las razones antes expuestas, este Tribunal en lo que a los aspectos señalados respecta, reitera el criterio que sobre este proyecto emitió en el acuerdo adoptado en el artículo quinto de la sesión ordinaria número 26-2015 celebrada el 19 de marzo de 2015, por lo que objeta la iniciativa legislativa consultada, en los términos y con las consecuencias señaladas en el artículo 97 constitucional. ACUERDO FIRME.

C) Solicitud de revisión del anteproyecto de Presupuesto para el 2016. Del señor Francisco Rodríguez Siles, Coordinador del Consejo de Directores, se conoce oficio n.° CDIR-196-2015 del 10 de agosto de 2015, recibido el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Para los efectos correspondientes y en virtud de hacer del conocimiento del Superior, le comunico lo acordado por el Consejo de Directores del Tribunal Supremo de Elecciones en el artículo segundo, inciso C) del acta de la reunión ordinaria n.º 43-2015, celebrada el 7 de agosto del año en curso, que textualmente indica:

ARTÍCULO SEGUNDO. ASUNTOS COMUNICADOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. (…)       

C)        Solicitud de revisión del anteproyecto de Presupuesto para el 2016. De la Secretaría del Tribunal Supremo de Elecciones, se conoce el oficio n.º STSE-1411-2015 del 06 de agosto de 2015, mediante el que se comunica lo dispuesto por el Superior en sesión ordinaria n.° 66-2015 de misma fecha, que literalmente dice:

“«Del señor Helio Fallas Venegas, se conoce oficio n.° DM-1481-2015 del 4 de agosto de 2015, recibido el día siguiente en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"Mediante oficio TSE-0994-2015 de 15 de junio de 2015, se recibió en esta Oficina el anteproyecto de presupuesto de su representada para el año 2016, por un monto de ¢48.789,7 millones, incluidos ¢6.753,6 millones para el financiamiento estatal  a los partidos políticos para las elecciones municipales, el cual ha sido analizado por la Dirección General de Presupuesto junto con los anteproyectos de todos los restantes órganos del Gobierno de la República.

Como  es de  su estimable  conocimiento,  esta Administración  ha tenido  que hacer frente  a una situación  fiscal  apremiante  que  requiere  de esfuerzos  y  sacrificios, por eso  hemos  insistido  en mantener una serie de disposiciones tendientes a disminuir el déficit fiscal, a través de la austeridad y la reducción del gasto público, respetando el régimen de derecho existente; mientras que por otra parte se ha trabajado en la elaboración y presentación de proyectos de ley tendientes a incrementar los ingresos, combatir la evasión y elusión fiscal, así como a mejorar la eficiencia y gestión de los recursos  públicos.   Sin embargo, la lentitud que están tomando los procesos de conciliación para que estos proyectos sean aprobados con la celeridad que se requiere y el comportamiento real y proyectado de nuestra economía, hacen que la misión de reducir el déficit fiscal a los niveles que se esperaba, se convierta en una situación país, que involucra a todos los sectores de la economía y que requiere la participación y cooperación de todos los ciudadanos y las ciudadanas, especialmente de los que nos hemos comprometido y tenemos un rol decisivo en la dirección y desempeño de las instituciones del Gobierno de la República.

En ese esfuerzo por contener el déficit fiscal del país por el lado de los gastos, le solicitamos muy respetuosamente se revise nuevamente el anteproyecto de presupuesto de su representada para 2016, con el fin de ajustar  los gastos  y  posponer  proyectos  para cuando  la situación fiscal sea favorable; de  manera  que  el  anteproyecto  que  se  remita,  se  ajuste  a  un  monto  inferior  al presentado, cifra que esperaríamos sea menor en dos mil millones de colones.

Dicho documento, cumpliendo con los requerimientos técnicos y legales establecidos, deberá remitirse a la Dirección General de Presupuesto Nacional a más tardar 3 días después del recibo de la presente, incluidos los ajustes a la programación presupuestaria que se deriven del ajuste de gasto solicitado.".

Se dispone: 1.- Incorporar al orden del día. 2.- Para su inmediata atención, pase a estudio y recomendación del Consejo de Directores. ACUERDO FIRME.»”

Se acuerda: Una vez revisados todos los rubros del Anteproyecto de Presupuesto 2016 y siendo que su formulación se realizó en estricto apego a la política de austeridad de este Tribunal, se propone al Superior plantear ante el Ministerio de Hacienda una rebaja de ₡750.034.400,00, solamente en el subprograma presupuestario 850-02, según se muestra detalle en el cuadro a seguir, dado que en el subprograma 850-01 el crecimiento fue cero en atención a lo solicitado por ese Ministerio en su oportunidad. La referida disminución es producto de posponer algunas necesidades para el mejoramiento de la gestión institucional, procurando perjudicar en lo mínimo el servicio al público. Más allá de esa cifra, indudablemente incrementaría el riesgo de afectar no solo el próximo proceso electoral si no [sic] también los demás servicios que brinda la institución.  

Hágase del conocimiento del Superior con la recomendación de visto bueno al cuadro expuesto anteriormente. ACUERDO FIRME.”.".

Se dispone: Este Tribunal, reafirmando su compromiso de sumarse a los necesarios esfuerzos para contener el gasto público con miras al saneamiento de las finanzas públicas, pero sin que ello ponga en riesgo la eficiente organización de las próximas elecciones municipales ni la prestación de los servicios institucionales básicos, aprueba la rebaja presupuestaria recomendada. Hágase del conocimiento del señor Helio Fallas Venegas, en atención a su oficio n.° DM-1481-2015 del 4 de agosto de 2015. ACUERDO FIRME.

A las doce horas terminó la sesión.