TSE, Acta 79-2014

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las dieciséis horas con treinta minutos del veintiuno de julio de dos mil catorce, con asistencia de los señores Magistrados Luis Antonio Sobrado González –quien preside–, Eugenia María Zamora Chavarría y Max Alberto Esquivel Faerron.

A) Consulta legislativa del proyecto de Ley de orden y regulación en radio y televisión, expediente n.° 17.957. De la señora Silma Elisa Bolaños, Jefa de Área de la Comisión Permanente Especial de Ciencia y Tecnología de la Asamblea Legislativa, se conoce el oficio CTE-015-2014 del 9 de julio de 2014, recibido -vía correo electrónico- el mismo día en la Secretaría General de este Tribunal, mediante el cual literalmente manifiesta:

"La Comisión Permanente Especial de Ciencia Tecnología y que tiene en estudio el proyecto de ley: LEY DE ORDEN Y REGULACIÓN EN RADIO TELEVISIÓN”, expediente legislativo Nº 17.957 en sesión Nº 03 de este órgano, aprobó la siguiente moción:

“Para que el expediente 17957 “LEY DE ORDEN Y REGULACIÓN EN RADIO Y TELEVISIÓN” sea consultado a las siguientes organizaciones e instituciones:

_Reservas Indígenas del país: Abrojo Montezuma, Alto Laguna de Osa, Altos de San Antonio, Conteburica, Coto Brus, Boruca, Cabagra, Rey Curré, Salitre, Térraba, Ujarrás, China Kicha, Kekoldi (Bibri), Talamanca Bibri, Talamanca Cabécar, Tayní (Cabécar), Telire (Cábécar), Bajo Chirripó (Cabécar), Chirripó (Cabécar), Nairí Awarí (Cabécar), Matambú, Guatuso, Quitirrisí de Mora.

Con el propósito de conocer su estimable criterio, se adjunta el texto en mención.

De conformidad con el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, me permito informarle que, a partir del recibo de este oficio, esta normativa concede a la persona o ente consultado, ocho días hábiles para remitir su respuesta, de no ser así, se asumirá su total conformidad.".

Consideraciones preliminares. El ordinal 97 de la Carta Fundamental dispone, en forma preceptiva, que tratándose de la “discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a la materia electoral” la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) su criterio en torno a la iniciativa formulada y que, para apartarse de esa opinión, “se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros”. Sin embargo, en los seis meses previos y cuatro posteriores a una elección popular, solo se podrán convertir en ley aquellos proyectos en los que este Tribunal estuviere de acuerdo.

Como parte del desarrollo normativo de la disposición constitucional de cita, el inciso n) del artículo 12 del Código Electoral establece, como función propia de este Organismo Electoral, evacuar las consultas que el órgano legislativo realice al amparo de esa norma de orden constitucional.

A partir de la integración del ordenamiento jurídico conforme al Derecho de la Constitución y, concretamente, en punto a la interpretación de lo que debe considerarse “materia electoral”, este Colegiado ha entendido que los “actos relativos al sufragio” no solo comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos en la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con los procesos electorales, electivos o consultivos, cuya organización, dirección y vigilancia ha sido confiada a este Colegiado; todo ello a partir de la armonización de los artículos 9, 99 y 102 de la Norma Suprema.

Sobre el objeto del proyecto de ley consultado. La Comisión Permanente Especial de Ciencia y Tecnología de la Asamblea Legislativa somete, a consulta de este Tribunal, el proyecto legislativo tramitado en expediente número 17.957, denominado “LEY DE ORDEN Y REGULACIÓN EN RADIO TELEVISIÓN”.

La iniciativa legislativa consultada –a partir de la lectura de su artículo primero- tiene por objeto “controlar y fiscalizar los contenidos, los programas y los horarios de las emisiones difundidas por los medios en todo el territorio nacional. Asimismo, regula los sistemas o métodos utilizados cuando estos incidan en las necesidades o las afectaciones públicas”.

En lo que a este Tribunal y sus competencias respecta, el proyecto consultado, en su artículo 81, busca introducir en el Código Electoral la prohibición de utilizar el nombre del país en publicidad o propaganda, en orden a evitar que se relacione al país -como tal- con determinada posición política; prohibición no solo aplicable a las agrupaciones políticas sino, además, a toda clase de institución gubernamental, entes privados y empresas.

Por otra parte, el artículo 155 del proyecto pretende que, durante el plazo comprendido entre la convocatoria a elecciones para presidente, vicepresidentes y diputados de la República y la declaratoria oficial de elección, el espacio de 70 minutos cedido por los medios semanal y gratuitamente al Estado -en los términos del artículo 109 del proyecto- sean cedidos al Tribunal Supremo de Elecciones con la finalidad de “instruir sobre los temas cívico-culturales y enriquecer el proceso democrático” otorgando además, dentro de ese espacio, la oportunidad de que los partidos políticos, inscritos a escala nacional, den a conocer sus programas y presenten a sus candidatos.

El Tribunal Supremo de Elecciones, consciente de la necesidad de mejorar la equidad en la contienda electoral, comparte la iniciativa consultada en tanto busca –sin sacrificar la media hora semanal de la que tradicionalmente ha disfrutado el Tribunal– dotar a los partidos políticos de espacios gratuitos en radio y televisión para presentar sus candidatos y difundir sus programas pues considera que, permitir a las agrupaciones políticas participar en condiciones de igualdad y de equidad en la contienda electoral, es un aspecto fundamental del proceso electoral y, más aún, de la democracia.

La búsqueda de la equidad en la contienda electoral es un aspecto en el cual este Tribunal ha puesto especial énfasis y estima que, mecanismos como el propuesto, no solamente permitirían que todas las alternativas políticas puedan exponer, en condiciones de igualdad, sus programas ante los costarricenses sino que, también, fortalecería el derecho a la información de los electores, ya que estos podrían conocer todas y no solamente algunas de las alternativas presentes en la contienda electoral.

Es claro que los medios no son la única forma de acceder a la información política, especialmente a partir de la existencia de las redes sociales, pero también es claro que siguen siendo la principal fuente de donde las personas la obtienen, lo cual los convierte en instrumentos esenciales para que las agrupaciones políticas puedan llevar a cabo sus campañas. De allí que el acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación, en situación de equidad, sea hoy un aspecto fundamental de los procesos electorales en sociedades democráticas.

El proyecto de ley consultado pareciera, en principio, satisfacer los fines antes descritos; sin embargo, presenta vicios de constitucionalidad que obligan a este Tribunal a objetarlo, en los términos y con las consecuencias previstas en el ordinal 97 de la Constitución Política.

Artículo 155. En esta norma, según se indicó, se establece que las radioemisoras y televisoras del país cederán gratuita y equitativamente entre “los diferentes partidos políticos inscritos a escala nacional que participen con candidatos a la Presidencia de la República” un espacio semanal de 40 minutos para que difundan sus programas y presenten a sus candidatos; en otras palabras, la propuesta no incluye la distribución de tiempo entre los partidos inscritos a escala provincial (que compiten con los nacionales en la elección concurrente de diputados).

El derecho de los partidos políticos de participar en la campaña política debe entenderse siempre en condiciones de igualdad y sin discriminación al amparo de lo dispuesto en los artículos 33 y 98 de la Constitución Política. En este sentido, el mecanismo propuesto, al establecer que el tiempo cedido se distribuirá únicamente entre los partidos inscritos a escala nacional, propiciaría condiciones de desigualdad e inequidad en el proceso electoral contrarios a los citados principios constitucionales, en la medida en que los partidos nacionales -que también pueden presentar candidaturas a diputados- se colocarán en una posición privilegiada en la elección de diputados al tener la oportunidad de presentar, en el tiempo cedido, no solo a su candidato a la Presidencia de la República sino a sus candidatos a diputados, mientras que las agrupaciones políticas a escala provincial -que solo pueden inscribir candidatos a diputado- estarán en una situación desventajosa frente a los partidos nacionales al no contar con ese tiempo gratuito en esos medios de comunicación.

Artículo 81. En este artículo se pretende prohibir a los partidos políticos, instituciones públicas, entes privados y empresas, que utilicen el nombre del país en publicidad o propaganda, de manera que –en el caso de los partidos– no pueda identificarse al país con determinada posición política.

La prohibición contenida en la propuesta supone introducir una limitación al contenido de la propaganda que difunden los partidos políticos. En este sentido, la Sala Constitucional ha precisado que, en cuanto al establecimiento de controles al contenido de la propaganda, “existe un margen bastante reducido para el establecimiento legítimo de restricciones al derecho fundamental por tratarse de la difusión de ideas u opiniones políticas y del debate sobre asuntos de interés público en el marco de una sociedad democrática. De ahí que sólo serían constitucionalmente posibles regulaciones excepcionales, por períodos cortos, y absolutamente razonables y proporcionadas a esos otros factores, sin que puedan implicar, en ningún caso, el control o la limitación del contenido mismo o extensión de la propaganda electoral en sí.” (sentencia n.º 1750–97 de las quince horas del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y siete).

En este sentido, la prohibición al uso de “Costa Rica” en la propaganda política resulta en una limitación que va mas allá de lo razonable, en tanto, cabe recordar lo que está en juego en el proceso electoral es la renovación democrática de sus autoridades políticas.

Ahora bien, la jurisprudencia electoral (sentencias n.º 3426–E7–2007 de las diez horas cincuenta minutos del veintitrés de julio de dos mil trece y n.º 3873–E8–2013 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de setiembre de dos mil trece) han establecido que solo es posible controlar el contenido de la propaganda electoral cuando se dé una situación extraordinaria como, por ejemplo, la presencia de los supuestos contenidos en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que señala, en lo que interesa:

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”

Sobre la base anterior, el correspondiente control estatal solo es legítimo en situaciones extraordinarias, como las que indica el párrafo quinto del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La hipótesis restrictiva del proyecto no alcanza tal entidad; razón por la cual, de aprobarse, se extralimitaría el ámbito admisible de control público sobre el contenido de la propaganda electoral, en detrimento de la libertad de expresión e información. Sobre todo si se toma en cuenta que en el Estado Democrático de Derecho es tal el valor de la libertad de expresión e información, particularmente en el ámbito político y electoral, que no se autoriza el ejercicio de poderes de regulación, limitación o fiscalización preventivas de su contenido, salvo en las calificadas circunstancias a que se ha aludido, dentro de las cuales no se subsume la que interesa al proyecto en análisis.

Consideraciones finales: No obstante que los vicios de constitucionalidad antes apuntadas impiden avalar el proyecto de ley consultado, se sugiere, respetuosamente a las señoras y señores diputados que, de subsanarse estos, se considere aumentar el espacio de tiempo semanal que deben ceder, a este Tribunal, las radioemisoras y televisoras del país, para uso de los partidos políticos.

La anterior sugerencia tiene como fundamento que, si tomamos en cuenta el número de partidos políticos inscritos, el espacio propuesto en el proyecto -40 minutos- sería sumamente limitado. A manera de ejemplo, en el proceso electoral de febrero de 2014, participaron 13 partidos a escala nacional. Si dividimos esos 40 minutos semanales solamente entre esos 13 partidos, ello nos arroja un promedio de 3.07 minutos semanales por partido, aún sin tomar en cuenta a los partidos inscritos a escala provincial que, como se indicó, deberán ser considerados en la propuesta.

Es precisamente por ello que el proyecto de ley que impulsara este Tribunal bajo el número 18.739, sugiere regular la cuestión del siguiente modo:

"Artículo 6°.- Refórmese la Sección VI del Capítulo VI, Título III, del Código Electoral, “CESIÓN DE DERECHOS DE CONTRIBUCIÓN ESTATAL”, para que se lea de la siguiente manera:

Las radioemisoras y televisoras que operen bajo concesiones del espectro electromagnético estatal, están obligadas a ceder gratuitamente, durante el período de campaña electoral referido en el artículo 149 de este Código, treinta minutos diarios en cada estación de radio y televisión, los cuales estarán destinados a la difusión de propaganda electoral.

El Tribunal Supremo de Elecciones se encargará, con exclusividad, de establecer las reglas para administrar el espacio radial y televisivo destinado a la difusión de propaganda electoral de los partidos políticos, según los términos previstos en este Código.

A excepción de los partidos políticos participantes en el proceso electoral, ninguna persona física o jurídica, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar espacios en medios de comunicación radiales o televisivos durante el período de campaña, cuyo contenido pueda ser calificado como propaganda electoral, en el sentido de que pretenda influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ya sea a favor o en contra de partidos políticos o candidatos a cargos de elección popular.

Durante el período de campaña los partidos políticos con candidaturas inscritas podrán pautar propaganda política por su cuenta hasta en un cien por ciento (100%) adicional a lo que por concepto de franjas electorales les corresponda, según lo indicado en el artículo anterior. Dicho límite regirá en relación con cada medio de comunicación, de modo que no será admisible que se acumule tiempo a contratar en un medio en particular con lo que se deje de utilizar en otros. Cualquier exceso en pauta publicitaria en radio y televisión no será reconocible con cargo a la contribución estatal y, en todo caso, será sancionado en los términos previstos en el artículo 286 bis de este Código.

Artículo 118.– Disposición del tiempo destinado a difundir propaganda electoral

El Tribunal Supremo de Elecciones distribuirá el tiempo destinado a la transmisión de propaganda electoral en medios de comunicación radiales y televisivos. Para ello, el ochenta por ciento (80%) del tiempo se destinará a difundir propaganda electoral de los partidos políticos inscritos a escala nacional y el restante veinte por ciento (20%) estará dispuesto para los partidos inscritos a escala provincial. Cuando se trate de una elección municipal, el tiempo se distribuirá de la siguiente manera: sesenta por ciento (60%) para partidos inscritos a escala nacional, veinte por ciento (20%) para partidos provinciales y veinte por ciento (20%) para partidos cantonales.

El tiempo global que corresponda a cada una de esas categorías de partidos políticos se distribuirá de la siguiente manera:

a. Sesenta por ciento (60%) por igual entre todos los partidos políticos participantes en la elección respectiva.

b. Cuarenta por ciento (40%) de acuerdo con el porcentaje de su representación parlamentaria o número de regidores electos, según se trate de una elección nacional o de comicios municipales.

Cuando el Tribunal Supremo de Elecciones lo requiera, las empresas de radio y televisión estarán obligadas a brindar la información sobre la cantidad de cuñas o anuncios pautados por partido político, horario y duración de cada uno, que incluya lo relativo a la franja electoral así como el tanto adicional previsto en el artículo 116.

Artículo 9°.- Adiciónense los artículos 286 bis, 286 ter, 286 quater y 286 quinquies al Código Electoral que se lean de la siguiente manera:

Artículo 286 quater.- Multa por incumplimiento a las disposiciones sobre franja electoral

A las televisoras y radioemisoras que, sin causa justificada, incumplan total o parcialmente su obligación de transmitir la propaganda electoral de los partidos políticos de conformidad con el artículo 115 de este Código, se les impondrá multa en los siguientes términos:

a) De uno a veinticinco salarios base ante la primera falta comprobada de esta naturaleza;

b) La multa será de uno a cincuenta salarios base por reiteración en el incumplimiento dentro del mismo período de campaña electoral.

No obstante lo previsto en los incisos anteriores, luego de cinco incumplimientos comprobados en el mismo período de campaña el Tribunal Supremo de Elecciones podrá disponer la suspensión de la concesión a la empresa adjudicataria por hasta un periodo de treinta días naturales, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 296 y 297 del Código Electoral. Lo anterior sin perjuicio de las posibles responsabilidades que, en sede penal, llegaren a deducirse con base en lo dispuesto por el artículo 284 de este Código.".

En este mismo orden de cosas, este Tribunal estima que, al contemplar nuestro sistema electoral elecciones municipales cada cuatro años y que estas “se realizarán el primer domingo de febrero dos años después de la elección para presidente, vicepresidentes y diputados(as) a la Asamblea Legislativa”, sería de mucha importancia que la iniciativa contemple que la cesión de ese espacio se haría también para las elecciones municipales permitiendo, de esta manera, que los partidos inscritos a escala cantonal puedan participar en igualdad de condiciones. Como se habrá podido apreciar, así lo regula el referido proyecto de ley que propusiera el Tribunal en el 2013.

Conclusión.- Conforme lo expuesto, el Tribunal Supremo de Elecciones objeta la iniciativa legislativa consultada (en los términos y con las consecuencias previstas en el ordinal 97 de la Constitución) por cuanto los artículos 81 y 155 de la iniciativa presentan vicios de constitucionalidad; el primero, en tanto excede las posibilidades de intervención legítima del Estado respecto del contenido de la propagada de los partidos políticos y, el segundo, porque propicia condiciones de desigualdad e inequidad en la contienda electoral entre partidos nacionales y provinciales. ACUERDO FIRME.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Max Alberto Esquivel Faerron