ACTA Nº 75-2009

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las diez horas del cinco de agosto de dos mil nueve, con asistencia de los señores Magistrados Mario Seing Jiménez, quien preside, y Ovelio Rodríguez Chaverri, la señora Magistrada Marisol Castro Dobles, el señor Magistrado Fernando del Castillo Riggioni y la señora Magistrada Zetty Bou Valverde.

 ARTÍCULO PRIMERO. Del señor Oscar Alberto León Alonso, Auditor Interno, se conoce oficio AI-179-2009 de fecha 09 de julio de 2009, recibido ese día en la Secretaría del despacho, en el cual manifiesta lo que literalmente se transcribe a continuación:

“En uso de las competencias que le confiere a esta Auditoría Interna el artículo 22, inciso d) dela Ley Generalde Control Interno, Nº 8292, que literalmente señala: “Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende;además advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias dedeterminadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento” (el destacado es nuestro), me permito señalar lo siguiente en relación con la solicitud de información y documentación a la Asociación Solidarista de Empleados del Tribunal Supremo de Elecciones (ASOTSE):

• Como es del conocimiento de ese Tribunal, a partir de las solicitudes formuladas a esta Auditoría en Sesiones Ordinaria No. 120-2007 yExtraordinaria No. 2-2008, acuerdos comunicados con oficios No. STSE-5770-2007 del 4 de diciembre de 2007 y No. STSE-0033-2008 del 4 de enero de 2008, se ha venido realizando la fiscalización de los fondos girados a la referida Asociación por el Tribunal, porconcepto de aporte patronal, siendo que mediante oficio No. AI-133-2008, se remitió a ese Órgano Colegiado el “Informe de Control Interno sobre las transferencias y administración de los recursos patronales que el Tribunal Supremo de Elecciones aporta a la Asociación Solidarista del Tribunal (ASOTSE)”.
• Sobre el particular, es preciso destacar que desde el momento que el Tribunal ordenó a este Despacho la fiscalización de los recursos girados a la ASOTSE y hasta la fecha, la Auditoría Interna se ha abocado a informar a ese Órgano Colegiado sobre los resultados de diversos seguimientos a la implementación de las recomendaciones contenidas en el referido informe, así como a formular algunas advertencias, incluyendo dentro de estas últimas, la relativa a una consulta formulada por un ex asociado en relación con la distribución de excedentes a funcionarios que se desafilian de la ASOTSE.
• Precisamente, con el propósito de realizar una evaluación sobre las acciones adoptadas por la Asociación en cuanto al reconocimiento de excedentes a los ex afiliados, esta Auditoría solicitó a la Licda. Jeimy González Ardón, Administradora de dicha Asociación, tanto de manera escrita como verbal, la información y documentación correspondiente; no obstante, aún cuando en un principio nuestros requerimientos fueron atendidos en forma oportuna, el 27 de mayo de 2009, al requerir los detalles de excedentes pagados durante varios períodos fiscales, aspecto sobre el cual se informó al Tribunal con oficio No. AI-165-2009 del 19 de junio de 2009, la Licda. González manifestó a funcionarios de esta Auditoría, lo siguiente:

“Por instrucción de la Junta directiva de ASOTSE como mis jefes inmediatos, me han indicado que toda documentación requerida por la Auditoría sea entregada contra una solicitud por escrito dirigida a los miembros de la Junta o bien al Presidente, y que con base en esto, con todo gusto ASOTSE suministrará lo solicitado, esto para respaldar nuestros registros documentales.”

Es preciso indicar que el 29 de mayo de 2009, con oficio No. ASOTSE 043-2009, el señor Marcos Zúñiga Alvarado, Presidente de esa Asociación, remitió a esta Auditoría la información solicitada.

• Mediante oficio No. AI-150-2009 del 3 de junio de 2009, se le informó al señor Zúñiga Alvarado, entre otros aspectos, sobre las potestades que la normativa le confiere a las Auditorías Internas en cuanto a la solicitud de información y documentación para el cabal cumplimiento de su competencia, razón por la que se le solicitó reconsiderar la instrucción girada a la Administradora de esa entidad.

5. Con oficio ASOTSE # 044-2009 del 12 de junio de 2009, el señor Zúñiga Alvarado, en repuesta a la solicitud de esta Unidad de Control, señaló:

“…lo acordado por los miembros de Junta Directiva de esta Asociación responde a la necesidad e interés especial de conocer las solicitudes de información y su finalidad que realicen los entes externos (sic), con el fin de que este Órgano Colegiado se mantenga informado y al mismo tiempo facilite la información de manera oportuna y veraz de dichas solicitudes…/…esta Asociación tiene fiel observancia de las normas que rigen en la materia señalada tanto a nivel de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley General de Control Interno y otras,…”

6. En relación con lo señalado en el aparte anterior, esta Auditoría Interna no comparte los argumentos expuestos por el señor Zúñiga Alvarado, en el sentido que la Asociación se ajusta a las normas que rigen la materia, con fundamentoen las siguientes razones:

• El artículo 25 de la Ley General de Control Interno, N° 8292, al referirse a la independencia funcional y de criterio que rige el accionar de los funcionarios de las auditorías internas dispone lo siguiente:

“Los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración”.

Sobre el particular, la Contraloría General de la República, al analizar el alcance de la independencia funcional, señaló:

“…La independencia funcional es el eje central de las funciones de auditoría interna, es un requisito fundamental para asegurar el ejercicio efectivo de la independencia de criterio respecto del órgano controlado, únicamente puede garantizarse cuando el auditor interno dispone de absoluta libertad para realizar sin autorizaciones previas las gestiones que corresponden, fundamentadas en criterios legales, técnicos y sanas prácticas…”. (el destacado es nuestro).

• La referida Ley No. 8292 en su artículo 33 otorga a las Auditorías Internas las siguientes potestades:

“a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad…”.

“b)Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional”.(El destacado no es del original).

• La fiscalización realizada por esta Auditoría Interna a esa Asociación y sus posteriores acciones de seguimiento sobre la implementación de las recomendaciones, han surgido con motivo de solicitudes expresas de ese Órgano Colegiado, en su interés de verificar la correcta utilización de los fondos públicos transferidosa la ASOTSE.
• En razón del origen público de los recursos aportados por el Tribunal a dicha Asociación, conformelo indicó el Departamento Legal mediante oficio No. DL-097-2008 del 26 de febrero de 2008, existe la obligación tanto de la Administración, como de la Auditoría Interna,de ejercer el control y la fiscalización,en su orden, sobrelos recursos transferidos, criterio que también ha sido avalado por la Contraloría General de la República, al señalar:

‘...existe un claro interés público en verificar la correcta administración de los aportes patronales que entregan las entidades públicas a los diferentes fondos, asociaciones solidaristas y figuras análogas, que justifica plenamente la potestad de fiscalizar los mismos…’.

En virtud de lo expuesto, esta Auditoría Interna estima que las solicitudes deinformación formuladas a la ASOTSE, se han realizado en el marco de nuestras competencias, razón por la que respetuosamente se permite advertir a ese Tribunal, sobre lanecesidad de que se brinde a esta Auditoría las facilidades para solicitar documentación e información a la ASOTSE, sin que ello implique condicionar su suministro a la aprobación o conocimiento previos de los miembros de su Junta Directiva o de su Presidente.

Lo anterior tomando en consideración, conforme lo ha señaladola Contraloría General de la República, que atendiendo a criterios de lógica, conveniencia y razonabilidad, no se afecte negativamente el cumplimiento de los objetivos tanto de la Asociación como de esta Auditoría.

Con fundamento en lo expuesto, esta Auditoría Interna mucho estimará se sirvan comunicar en el curso de los próximos diez días hábiles, las acciones administrativas que disponga ese Órgano Colegiado con el propósito de corregir la situación inconveniente aquí comentada.

Finalmente, es preciso indicar que esta Unidad de Control verificará oportunamente, por los medios que estime pertinente, la puesta en práctica de las acciones que al efecto se disponga.”

Se dispone: Trasládese el oficio del señor Auditor Interno a la Junta Directiva de la Asociación Solidarista del Tribunal Supremo de Elecciones, para que se refieran al mismo en el plazo de 5 días. Asimismo, para su estudio e informe en el plazo de 5 días, pase este asunto al Departamento Legal de este Tribunal. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO SEGUNDO. Del señor Marcos Zúñiga Alvarado, Presidente de la Asociación Solidarista del Tribunal Supremo de Elecciones, se conoce oficio ASOTSE#051-2009 de fecha 06 de Julio de 2009, recibido el 9 de julio en la Secretaría del despacho, en el cual manifiesta literalmente en lo conducente:

“Reciban un caluroso saludo por parte del suscrito en representación de la familia solidarista de la Institución, con el deseo incondicional de que se concreten los objetivos personales y colectivos planteados para estos Organismos Electorales.

Me refiero a la temática que actualmente se encuentra en estudio por ese Despacho relacionada con el pago de rendimientos sobre el Aporte en Custodia a los no socios de la Asociación Solidarista, y sobre el cual se ha recibido copia del oficio STSE-2152-2009 del 02 de Julio del 2009 suscrito por el Prosecretario.

Mediante oficio No 2230 del 25 de febrero pasado la Contraloría General de la República emite criterio en respuesta a consulta planteada por el Tribunal, en la cual concluye que:

...con efectos vinculantes en lo que se refiere a la materia objeto de su competencia constitucional y legal, que:

En apego a los principios de equidad, justicia, razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de sus competencias de fiscalización facultativa superior de la Hacienda Pública -salvo que las 'instancias judiciales superiores dispongan expresamente otra interpretación- se mantiene la posición asumida hasta la fecha en cuanto a que el aporte patronal de los trabajadores que opten por desafiliarse de la Asociación Solidarista pero que continúen laborando para la empresa, necesariamente deberá mantenerse en custodia y administración por parte de la respectiva asociación; los cuales no pertenecen a las asociaciones solidaristas, sino que los únicos que ostentan un derecho de propiedad sobre los fondos transferidos a estos efectos, son los trabajadores que cuenten con el derecho al auxilio de cesantía. (Subrayado no corresponde al original).

No obstante lo anterior, es de nuestro interés poner en conocimiento a tan distinguido Tribunal de jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional que se contrapone a lo indicado por el Órgano Contralor relacionada con el artículo 21 de la Ley 6970 de Asociaciones Solidaristas y otros de la Constitución Política, con el fin de complementar el estudio y colaborar con el análisis que al efecto se encuentra realizando esa Instancia Superior.

En resolución N° 2007-007601 del 31 de mayo del 2007 la Sala Constitucional recapitula resoluciones en las que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tema, resolviendo entre otros aspectos lo siguiente:

... " I. La Sala en la sentencia número 7663-99 de las dieciséis horas veintiuno minutos del seis de octubre de este año, rechazó por el fondo al acción interpuesta por el recurrente contra el inciso a) del artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. En esa oportunidad la Sala consideró, tomando como base la sentencia número 2754-95 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa y cinco, que el citado artículo 21 al no permitirle al recurrente disponer libremente del destino del aporte patronal al fondo de cesantía, no constituye una lesión al derecho de propiedad. Asimismo la Sala indicó que al ser el auxilio de cesantía una indemnización por desempleo, el aporte patronal a dicho fondo pasa a formar parte del patrimonio del trabajador una vez que cesa su relación laboral y no antes, tal y como lo expone el representante de la Asociación recurrida. Tampoco consideró que dicho artículo violara el principio constitucional de igualdad. Al respecto, la misma sentencia número 2754-95 señala:

“La situación del trabajador solidarista y del que no lo es, en relación con el monto del auxilio de cesantía, no es equiparable, pues en el primer caso, existe un fondo constituido con el aporte del trabajador y del patrono, (ver artículo 18 incisos a y b y artículo 19, ambos de la Ley de Asociaciones Solidaristas); mientras que en el caso de los trabajadores no afiliados, dicho fondo no existe y es el patrono quien cubre el monto total. Por lo expuesto no puede considerarse que exista la alegada inconstitucionalidad por discriminación."...

Finalmente, me permito adjuntar las fotocopias de las resoluciones de referenciaN°2007 (sic)-007601 del 31 de mayo del 2007, N°07663 (sic)-99 del 6 de octubre de 1999 y 2754-95 del 30 de mayo de 1995, todas de la Sala Constitucional.”.

Se dispone: Para su estudio e informe en el plazo de 5 días, pase al Departamento Legal de este Tribunal.ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO TERCERO. Se dispone: Convocar a sesión el próximo viernes 14 de agosto a las diez horas. ACUERDO FIRME.

A las once horas con treinta minutos terminó la sesión.

Oficio No. 01735 (FOE-SM-0311) del 21 de febrero de 2007, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa.