ACTA Nº 54-2008

Sesión extraordinaria celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones a las doce horas del veintitrés de junio de dos mil ocho, con asistencia del señor Magistrado Luis Antonio Sobrado González, quien preside, la señora Magistrada Eugenia María Zamora Chavarría y el señor Magistrado Max Alberto Esquivel Faerron. 

ARTÍCULO PRIMERO.- Del señor Gilberto Gómez Guillén, Contador, se conoce oficio n.º CONT-420-2008 de fecha 19 de junio de 2008, recibido en la Secretaría del despacho el 20 de junio de 2008, mediante el cual literalmente manifiesta:

“En Sesión Ordinaria Nº 52-2008 del 17 de junio del año en curso y comunicada mediante Oficio Nº STSE-1984-2008 de esa fecha, el Superior dispuso tramitar el reembolso de los tiquetes de avión correspondientes a la Señora Magistrada Zetty Bou Valverde a raíz de su participación en el “Seminario Iberoamericano sobre los Controles en los Procesos Electorales” realizado en Cartagena de Indias, Colombia. Este gasto le puede ser sufragado con cargo a la caja chica central a través de la subpartida presupuestaria 1.05.03 “Transporte en el exterior” sin embargo es necesario que el Superior autorice explícitamente que se cancele por dicho medio pues aunque es un gasto de viaje en el exterior, el costo de los tiquetes (¢355.600,00) excede el límite establecido por la Tesorería Nacional para compra de bienes y servicios, por lo que este hecho se sustentaría en lo estipulado en el artículo 19 del Reglamento del Fondo Fijo de Caja Chica del Tribunal Supremo de Elecciones. Asimismo, es necesario que la Señora Magistrada aporte previamente el tiquete, coletilla o factura correspondiente para que el Área de Tesorería pueda tramitar el respectivo reintegro al fondo fijo.”.

Se dispone: Autorizar el reembolso por el medio que se propone, una vez aportado el comprobante respectivo. Proceda la señora Magistrada Bou Valverde conforme lo formula el señor Contador. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO SEGUNDO.- De la señora Rocío Barrientos Solano, Jefa de Área de la Comisión Especial de Derechos Humanos de la Asamblea Legislativa, se conoce nuevamente fax relativo al oficio n.º DH-003-2008, de fecha 2 de junio de 2008, recibido en la Secretaría del despacho el 11 de junio de 2008, mediante el cual consulta el criterio de este Tribunal sobre el proyecto de ley denominado “Modificación a la ley n.º 7600, Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad”, expediente legislativo n.º 16.530, publicado en La Gaceta n.º 112 del 12 de junio de 2007.

Se dispone: Contestar la consulta formulada en los siguientes términos:

Objeto del proyecto.

El proyecto de ley consultado promueve la reforma a los artículos 23, 41 y 67, así como al Transitorio VI, todos de la Ley n.º 7600, en beneficio de las personas con discapacidad y para que se cumpla efectivamente con el principio de accesibilidad. Propone que el constatar que se cumpla con el principio de accesibilidad, sea un requisito previo y obligatorio para la concesión de permisos sanitarios de funcionamiento para edificaciones o actividades de uso público, en general. Propone además como mecanismo para garantizar el respeto efectivo al derecho al trabajo de las personas con discapacidad, que se reforme la ley para obligar a los entes públicos a emplear personas con discapacidad para llenar al menos el tres por ciento de su planilla. Se dispondría además, que los encargados de construcciones que incumplan las reglas de accesibilidad sean obligados a realizar las obras para garantizar ese derecho. Finalmente, se adicionaría al transitorio predicho un párrafo, mediante el cual se excluye de los requisitos de rampa o plataforma a cierto tipo de vehículos.

Sobre el fondo.

1.- Adición de un párrafo final al artículo 23 de la ley n.º 7600.

En su redacción actual, esta norma establece:

“Artículo 23.- Derecho al trabajo: El Estado garantizará a las personas con discapacidad, tanto en zonas rurales como urbanas, el derecho de un empleo adecuado a sus condiciones y necesidades personales.”.

El párrafo que se pretende adicionar, es el siguiente:

“En todos los ente (sic) públicos, un tres por ciento (3%) de la planilla deberá ser ocupado por personas con discapacidad. Esto será un requisito para la aprobación del presupuesto anual de la Institución. Corresponderá al Ministerio de Hacienda velar por el cumplimiento y la ejecución de lo dispuesto en este párrafo.”.

El proyecto de ley data de enero del 2007. En fecha posterior, concretamente el 18 de diciembre de 2007, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto n.º 34135-MP-MTSS, sobre “Plazas para personas con discapacidad”, en cuyo artículo 1º agrega un párrafo adicional al final del artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, con el siguiente contenido:

“En las ofertas de empleo público del Poder Ejecutivo se reservará un cupo del cinco por ciento (5%) de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento (2%) de los efectivos totales de la Administración Central del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según lo determine la Dirección General del Servicio Civil.”.

También se emitió la Directriz n.º 022-MP-MCI-MTSS, en que se exhorta a todos los jerarcas de las Administraciones Públicas, central, descentralizada tanto institucional como territorial, y demás entidades de Derecho Público, para que en aplicación de la política general de empleo en materia de discapacidad, reserven un cupo razonable que no exceda el 5% de sus vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes.

Estima este Tribunal que este tipo de disposiciones son claramente acciones positivas o discriminaciones invertidas, las cuales comportan por definición un carácter transitorio. En relación a este tipo de medidas, la Sala Constitucional ha establecido:

“[…] VII.- DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DENOMINADAS DISCRIMINACIONES POSITIVAS. En virtud del principio constitucional de igualdad, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es que debe darse un mismo trato a los iguales y un trato diferenciado a los desiguales, precisamente por las diferencias existentes o situaciones particulares de cada persona o grupo, lo que ha sido denominado con anterioridad por la jurisprudencia constitucional (en este sentencia número 0337-91, de las catorce horas cincuenta y seis minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y uno), como "elementos objetivos de diferenciación" que justifican y ameritan un trato diferente. Este tipo de situaciones ha sido denominada en la doctrina como "discriminación positiva", y que consiste en dar un tratamiento especial a aquellas personas o grupos diferenciados que se encuentren en una situación de desventaja con respecto de los demás.

"Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una «igualdad real» entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución. Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; [...]" (Sentencia número 0337-91, supra citada).

Esta situación ha sido reconocida con anterioridad por la jurisprudencia constitucional, respecto de los indígenas (sentencia número 0337-91, supra citada, y voto salvado del Magistrado Piza en sentencia número 1530-00, de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del veintiuno de diciembre del dos mil); y respecto de la mujer, al definirse la participación femenina en los puestos políticos (Sentencia número 0718-98), y en la definición de las condiciones del otorgamiento de la pensión (sentencias número 6472-99, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve; y número 8240-2001, de las dieciséis horas ocho minutos del catorce de agosto del dos mil uno). […]”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.º 2001-09676 de las once horas con veinticinco minutos del veintiséis de setiembre de dos mil uno.

En materia de trabajo, del informe del Director General de la Oficina Internacional de Trabajo ante la Conferencia Internacional del Trabajo, reunión n.º 96 del 2007 se extrae lo siguiente:

“Las medidas especiales de carácter temporal, también conocidas como políticas de acción positiva o afirmativa, pueden servir además para acelerar la mejora de la situación de los colectivos que tienen desventajas importantes debido a la discriminación de que han sido o son objeto. Se trata de una variedad de intervenciones «temporales», que no tienen por qué ser «de corto plazo», y pueden estar destinadas a distintos colectivos y justificarse atendiendo a diversos criterios […] Esas intervenciones abarcan diferentes etapas y aspectos de la relación de empleo, y pueden vincularse al cumplimiento de metas relativas a la contratación, la formación, la promoción o los contingentes, mecanismo este que consiste en asignar cierta cuota de los puestos de trabajo a miembros de los colectivos insuficientemente representados. Cualesquiera sean estas variantes, todas las medidas de acción afirmativa estriban en el reconocimiento de que el mero hecho de poner coto a la discriminación no basta de por sí para nivelar completamente las condiciones de igualdad para aquellos colectivos cuyas privaciones han estado profundamente arraigadas durante largos períodos.”. (El destacado es suplido).

Según lo anterior, este Tribunal estima que este tipo de medidas son temporales, carácter que no se evidencia en el proyecto, por lo que recomienda se enmiende en ese sentido. 

En punto a la “sanción por incumplimiento”, que consiste en la no aprobación del presupuesto anual de la institución en caso de incumplimiento, presenta, en nuestro criterio, vicios de inconstitucionalidad. Sin entrar en consideraciones propias de la materia presupuestaria, lo cierto es que violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto implicaría la eventual paralización de servicios públicos esenciales, como la prestación de servicios de salud, educación, transportes, etc., lo que afectaría seriamente los derechos de la población general, pero en mayor medida, los derechos de las poblaciones más vulnerables, entre ellas, por supuesto, los de las personas con discapacidad.

En el caso particular del Tribunal Supremo de Elecciones, la medida podría afectar la emisión de cédulas de identidad, inscripción de datos vitales como nacimientos, defunciones, estados civiles y la celebración de los procesos electorales.

2.- Adición de dos párrafos al artículo 41 de la ley n.º 7600.

Los requisitos para otorgar un permiso sanitario de funcionamiento para una edificación o actividad de uso público no es materia que, en forma directa, ataña al Tribunal, razón por la cual se omite pronunciamiento al respecto.

Por demás esta decir que nuestra institución se ha preocupado por adoptar las medidas necesarias para adecuar nuestras instalaciones a los requerimientos legales, en respeto al derecho de accesibilidad para todas las personas. Pero ha ido más allá, haciendo un gran esfuerzo por lograr que todos los recintos electorales en donde se emiten los sufragios, sean accesibles a todos los ciudadanos.

3.- En cuanto a la adición de un párrafo final al Transitorio VI y la modificación al artículo 67 de la Ley n.º 7600.

Este Tribunal no se pronuncia, por no ser materia de su competencia o que le afecte en forma directa o indirecta.

Conclusión.

Este Tribunal no avala lo establecido en el artículo 1 del proyecto, en relación con la adición de un párrafo final al artículo 23 de la ley n.º 7600, según los términos en los que la eventual reforma está redactada y de conformidad con las consideraciones vertidas. Se omite pronunciamiento sobre los demás aspectos del proyecto, por no ser materia de nuestra competencia. ACUERDO FIRME.

Sale del Salón de Sesiones la Magistrada Zamora Chavarría.

ARTÍCULO TERCERO.- De la señora María Eugenia Villagrán de León, Presidenta del Tribunal Supremo Electoral de Guatemala, se conoce copia de correo electrónico de fecha 20 de junio de 2008, recibido el mismo día en la Secretaría del despacho, mediante el cual extiende invitación al “I Seminario Internacional de Tribunales Electorales y Gobernabilidad Democrática: Desafíos y Oportunidades”, el cual será realizado con la cooperación de la Fundación Konrad Adenauer y que tiene por objeto conmemorar el XXV Aniversario de dicho organismo electoral, actividad que se llevará a cabo los días 7 y 8 de julio de 2008. Asimismo, propone la participación en dicho Seminario -como panelista- del Magistrado Presidente de este Tribunal o en su defecto de la Magistrada Zamora Chavarría en el Panel II denominado “La función de organización de elecciones”. Indica la señora Villagrán de León que los gastos de transporte, alojamiento y alimentación serán sufragados por la organización del evento.

Se dispone: Agradecer a la señora Villagrán de León, al Tribunal Supremo Electoral de Guatemala y a la Fundación Konrad Adenauer por su cordial invitación. Para asistir a dicho seminario se designa a la señora Magistrada Zamora Chavarría, quien acudirá además en calidad de panelista. Para sustituirle los días 7 y 8 de julio de 2008, previo sorteo, se designa al Magistrado Rodríguez Chaverri. ACUERDO FIRME.

ARTÍCULO CUARTO.- De la señora María Eugenia Villagrán de León, Presidenta del Tribunal Supremo Electoral de Guatemala, se conoce fax de fecha 20 de junio de 2008, recibido hoy en la Secretaría del despacho, dirigido a la señora Magistrada suplente Zetty María Bou Valverde, mediante el cual extiende invitación al “I Seminario Internacional de Tribunales Electorales y Gobernabilidad Democrática: Desafíos y Oportunidades”, el cual será realizado con la cooperación de la Fundación Konrad Adenauer y que tiene por objeto conmemorar el XXV Aniversario de dicho organismo electoral, actividad que se llevará a cabo los días 7 y 8 de julio de 2008. Asimismo, propone la participación en dicho Seminario -como panelista- de la Magistrada Bou Valverde en el Panel IV denominado “Educación cívica y participación ciudadana”. Indica la señora Villagrán de León que los gastos de transporte, alojamiento y alimentación serán sufragados por la organización del evento.

Se dispone: Agradecer a la señora Villagrán de León, al Tribunal Supremo Electoral de Guatemala y a la Fundación Konrad Adenauer por su cordial invitación. Se autoriza la participación de la Magistrada Bou Valverde en dicho seminario, quien acudirá además en calidad de panelista. Se autoriza el uso de pasaporte de servicio. ACUERDO FIRME.

A las catorce horas terminó la sesión.